Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Introdução

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Introdução

1. PREMISSAS

Neste livro, busca-se dar aos temas contornos bastante precisos, expondo aquilo que se considera essencial. Há outros trabalhos em que se discorre, mais longamente, a respeito de formulações doutrinárias sobre as variadas teorias processuais relacionadas a alguns dos capítulos do direito processual civil. 1 Não é esse o objetivo deste livro. Não há, no presente trabalho, análise demorada de teses doutrinárias, embora a elas nos refiramos e apresentemos o necessário à compreensão, remetendo o leitor a estudos mais elaborados, a respeito do tema.

O livro é baseado no novo Código, mas também na história recente do direito processual civil brasileiro. Não se deixa de lado a literatura que serviu de base à ciência processual. Cita-se o que de algum modo influenciou a nova lei processual, seja o que se produziu recentemente, seja o que se escreveu há mais tempo, seja doutrina nacional, seja doutrina estrangeira.

Aqueles que atuaram na confecção da nova lei também consideraram problemas mais rentes à vida das pessoas, para inserir novos institutos ou alterar a disciplina de figuras processuais já conhecidas entre nós. Por isso, é importante a referência a julgados, já que a práxis foi fundamental nessa história. 2 Práxis, segundo entendemos, é prática com significado. Aquilo que se considerava benéfico e também o que se entendia como algo nocivo, do que se produziu na jurisprudência, não pode ser desconsiderado pelo intérprete do novo Código.

Ao nos referimos a enunciados jurisprudenciais, o fazemos, neste trabalho, de modo crítico. Claro que muitas vezes nosso desejo é apenas o de informar o leitor a respeito de alguma tendência, pois esperamos que esse trabalho seja útil também nesse ponto. Mas procuramos selecionar os julgados com cuidado, buscando identificar aquilo que, de algum modo, pode contribuir para a criação do que convencionamos chamar de jurisprudência íntegra.

Esse ponto, pensamos nós, é premissa essencial: os juristas devem trafegar entre doutrina e jurisprudência, atuando de modo a contribuir para com o aperfeiçoamento da ciência processual.

Mais particularmente, revelamos aqui uma aspiração estética. O direito aspira ao que é justo, como é evidente. Mas, não só. Em um contexto em que se pensa o direito como algo a ser construído coletivamente, a fim de se obter a harmonia entre os entendimentos manifestados na jurisprudência, e que haja um bom funcionamento dos mecanismos processuais estruturados pela lei processual, parece ficar claro que deseja-se algo mais. Chamaríamos esse “algo mais” de belo, para além do que é justo.

O belo, no direito processual, não é o belo em si. O belo, aqui, revela-se com o que se fez (o como se fez) e o que se produziu. O direito processual civil tem um propósito, que não é o de embaraçar a realização dos direitos subjetivos, dos direitos fundamentais, mas, ao contrário, de concretizá-los. Eis aí, pois, onde se tocam direito e estética: desde que obtenhamos essa harmonia.

Vivenciamos um momento, no desenvolvimento do direito, em que não basta conhecer a técnica. É necessário também manejá-la inspirando, nela, sentido. É de se buscar, pois, qual é esse sentido que deve nortear a aplicação do direito, através do processo. Certamente não é o de se ver a atividade jurisdicional como algo que se possa medir apenas em números, ou em tempo. A realização dos direitos aspira a algo mais, além disso.

2. O DIREITO PROCESSUAL CIVIL MODERNO

2.1 Perfil do Código de Processo Civil de 1973

Tomemos nossa história recente, para se ver como chegamos até aqui.

O Código de Processo Civil de 1973 é texto elogiado por muitos, tido por outros tantos como obra perfeita.

O funcionamento do Código de 1973, em sua feição original, supõe uma organização quase abstrata dos sujeitos do processo. Questões que emergem da realidade e que não se encaixem em algum modelo taxativamente previsto na norma poderiam restar sem tutela adequada.

O ambiente em que surgiu esse Código, porém, era propício a que as coisas assim sucedessem. Além de os problemas que emergiam da sociedade e eram trazidos ao Poder Judiciário serem mais simples, os direitos subjetivos tinham outra dimensão. Pouco ou quase nada se falava em direitos difusos (direito ambiental, por exemplo) quando aquela lei surgiu.

O fato é que problemas sociais e econômicos reais, se existiam, eram muito pouco transpostos para a ordem processual, a fim de que o Poder Judiciário dissesse algo a respeito.

Isso permitiu que as regras de direito substantivo ficassem também em pouca movimentação. Nesse contexto, estruturas processuais fixas, com ações e medidas típicas, funcionam muito bem. A participação do juiz e das partes na criação da solução jurídica é pequena, já que a acomodação da lide à solução prevista in abstracto na lei dá-se de modo mais fácil.

Se esse era o estado de coisas à época em que emergiu o Código de 1973, o fato é que isso mudaria muito, no período que se seguiria. Se, no início, houve alguma sintonia entre aquela lei processual e a sociedade e o direito substantivo, isso logo viria a se perder.

2.2 Mutações da sociedade e do direito substantivo

A sociedade, gradativamente, mudou, mas mudou radicalmente, a partir da segunda metade do século XX.

As estruturas passam a mudar cada vez mais rapidamente, e tornam-se cada vez mais complexas. Passam a surgir direitos e lides de que antes não se tinha conhecimento. E nota-se que, de algum modo, mudanças legislativas são insuficientes para se dar conta de tal demanda.

As leis, assim, passam a veicular textos mais vagos. Multiplicam-se dispositivos como os previstos nos arts. 187 e 421 do Código Civil. 3 Expressões como “boa-fé objetiva” e “dever de cooperação”, antes próprias dos estudos de civilistas, passam a constar da preocupação de processualistas. 4

A construção da solução jurídica passa a depender mais da atuação do juiz, e a operação que lhe havia sido ensinada, de simplesmente aplicar a lei ao fato como se isso fosse algo aritmético, já não funciona mais.

Esse ambiente social e econômico tão flutuante veio a ser temperado, no Brasil, com a Constituição Federal de 1988, que reconheceu ao cidadão, por assim dizer, um novo status.

Repentinamente, somam-se duas circunstâncias: de um lado, estimula-se o consumo e o descarte, criando-se um círculo que impõe a tomada rápida de decisões, seja na vida privada, seja no ambiente público; de outro, passam a se dirigir contra o Estado um sem-número de pretensões.

A evolução recente destes valores, para alguns estudiosos, pode ser identificada especialmente por três sintomas, que se apresentam nas mais variadas searas da vida social e repercutem, inevitavelmente, no direito e, no que nos interessa, no direito processual civil. Para alguns, ansiedade, frustração e cinismo são as marcas dessa sociedade.

O primeiro deles é a ansiedade, pois interessa, às pessoas, a satisfação imediata, urgente, de interesses pessoais e individuais, 5 caracterizando-se a sociedade por apresentar “sempre mais exigências de resultados a curto prazo, fazer mais no menor tempo possível, agir sem demora: a corrida da competição faz priorizar o urgente à custa do importante, a ação imediata à custa da reflexão, o acessório à custa do essencial. (...) Donde a ideia de que a hipermodernidade se distingue pela ideologização e pela generalização do reinado da urgência.” 6

O segundo sintoma é a frustração, já que as instituições públicas em geral encontram-se cada vez mais frágeis e incapazes de demonstrar um rumo seguro para a satisfação dos interesses dos indivíduos. 7

Por fim, o terceiro sintoma da sociedade contemporânea é o cinismo, já que os indivíduos vivem a afirmar princípios em seus discursos que são negados em sua vida social (“espetáculo cerimonial”). 8

Não se pode, no entanto, afirmar que houve “a vitória definitiva do materialismo e do cinismo”, 9 pois nossa época é também “marcada por uma reconciliação inédita com os fundamentos humanistas”, 10 ao menos no discurso, acrescentamos nós. 11

Passa, então, a haver uma judicialização crescente e consistente de temas que, antes, não eram levados ao Poder Judiciário. A inoperância – ou, no mínimo, lentidão – de outros órgãos estatais acaba impelindo as pessoas a buscarem resposta perante a Justiça estatal.

Chega-se, então, a um momento de hiperjudicialização.

2.3 A Constituição Federal de 1988

2.3.1 A norma constitucional como ponto de partida

Se, de um lado, os juristas veem a litigiosidade aumentar, veem também, de outro, um ingrediente “novo” com o qual lidar, para resolve-la: a norma constitucional.

Evidentemente, a existência de uma norma constitucional, em si, não é um dado novo. O que de novo surgiu, no final do século XX e começo do século XXI, foi um novo sentimento constitucional: à Constituição passa-se a reconhecer efetiva força normativa. Reconhece-se, então, a supremacia da Constituição. 12

Esse movimento, em um primeiro momento, manifesta-se apenas nos discursos, mas gradativamente passa a irromper na labuta dos juristas.

Gradativamente, tem início uma “descoberta” da norma constitucional, um movimento como que a se perscrutar o que por trás daquilo que a envolvia encontrava-se oculto, ou adormecido. Passa-se a admitir que a Constituição impera não apenas nas relações existentes entre cidadão e Estado, mas também naquilo que antes se resolvia no ambiente privado, entre cidadãos.

A vida passa a ser contemplada a partir dos olhos da Constituição. Fala-se em “constitucionalização” do direito. 13 Compreende-se, então, que o direito das regras dos códigos, que vem a ser o direito do estado de direito, é substituído pelo direito de princípios, que é o direito do estado constitucional democrático e de direito. 14

2.3.2 Institutos fundamentais do direito processual civil em revista

O levar a sério a Constituição impõe que sejam revistas e, em alguns casos, abandonadas estruturas jurídicas. No que interessa ao presente trabalho, o levar a sério a Constituição impõe que as bases do direito processual sejam revistas, ou, no mínimo, revisitadas.

A postura que temos adotado em outros trabalhos, e mantemos aqui, está em menos alterar conceitos, e mais em identificar os novos conceitos, concebidos de modo ajustado à nova formulação do Estado e, consequentemente, do direito processual. 15

O funcionamento da Jurisdição, naquilo que se convencionou chamar de Estado Constitucional Democrático de Direito, altera-se profundamente. O órgão jurisdicional passa atuar com o desiderato de proteger direitos fundamentais, não apenas através do processo, mas, também, no processo.

O direito de ação deixa de ser visto apenas como algo limitado à provocação para que a jurisdição atue, como sinônimo de demanda. Num ambiente constitucional democrático, o direito de ação é vislumbrado de modo mais amplo, como direito à participação procedimental (termo que usamos para designar, em português, a expressão status activus processualis).

O processo torna-se, pois, lugar e momento em que se compreende o problema social e se constrói o sentido da norma, a fim de, com isso, se resolver a lide, obtendo-se, então, a paz jurídica.

O Código de 1973, pois, mostra-se defasado, naquele momento. Se já não dava conta das questões que emergiam da sociedade de então, resolvidas que eram à luz de textos legais cada vez mais vagos e indeterminados, revela-se em total desconexão com o sentido como devem ser compreendidos os institutos fundamentais do processo, após a Constituição Federal de 1988.

Com a emenda...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796880/introducao-direito-processual-civil-moderno-ed-2016