Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Capítulo II – Tutela provisória

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CAPÍTULO II

TUTELA PROVISÓRIA

1. PERFIL DA TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015

1.1 Situações que exigem atuação jurisdicional mais rápida, ainda que fundada em cognição sumária, à luz da Constituição

A compreensão que temos da importância da Constituição em relação à realização dos direitos 1 dispensa que se conceba uma justificação diversa para a existência de tutelas jurisdicionais diferenciadas – e respectivas técnicas processuais –, para fazer frente às hipóteses em que o direito material (ainda que aparente) encontre-se em risco, caso não tomada alguma medida judicial urgente.

Em risco pode se encontrar o próprio direito, seja porque existente alguma circunstância que sobre ele pesa in concreto, seja porque a sujeição do reconhecimento do direito a técnicas mais seguras para seu acertamento poderia, aí então, colocá-lo em risco. Pode-se, no caso, estar diante de “perigo de dano”, ou de “perigo da demora”. 2

Determina a Constituição (art. 5.º, XXXV) que se concebam normas infraconstitucionais de modo a que não afastem, da tutela jurisdicional, lesão e ameaça de lesão. O comando dirige-se também à atividade jurisdicional: direitos ameaçados devem merecer tutela adequada (tutela preventiva), ainda que, sendo necessário, não se consiga, ao tempo da realização de medida asseguradora, realizar cognição judicial exauriente sobre sua existência. 3

Assim é porque o direito de ação deve ser compreendido como direito ao processo adequado, que deve se harmonizar aos direitos subjetivos. 4 É evidente que tais objetivos só podem ser alcançados se a tutela é prestada no tempo devido (art. 5.º, LXXVIII, da CF).

Essa ordem de ideias, voltamos a dizer, justifica a criação de técnicas adequadas à tutela de situações em que a urgência se mostra presente, mas não apenas de tais técnicas, como, também, de outras, ajustadas ao direito material. 5 Ainda, a complexidade das situações jurídicas impõe a criação de técnicas atípicas. 6

A exigência constitucional dirigida tanto à atividade legislativa quanto à jurisdicional de que os direitos sejam realizados eficientemente também justifica a criação de técnicas voltadas à tutela mais célere de direitos evidentes em desproveito dos pouco aparentes. Em tal caso, mesmo se não presente a urgência, a demora de concessão de alguma medida em prol do direito evidente implicaria, por si só, na lesão a ser evitada. E para que o próprio processo não cause uma lesão injustificável ao direito evidente criam-se técnicas diferenciadas para os casos em que se apresente de modo ostensivo. Sob esse prisma, também ao se tutelar eficazmente um direito evidente em detrimento de outro, cuja existência é pouco provável, se atua, na lei e na prestação da jurisdição, em conformidade com as disposições constitucionais acima referidas.

Os procedimentos concebidos pelo legislador não são exaustivos nem podem excluir, da apreciação jurisdicional, quaisquer direitos ameaçados de lesão, devendo, pois, tais procedimentos ser interpretados em consonância com as disposições constitucionais a que nos referimos. 7

1.2 Tutelas “provisórias”. Tutelas de urgência e de evidência

O CPC/2015 procurou acomodar, no Livro V da Parte Geral (arts. 294 e ss.), um conjunto de regras dedicadas às tutelas de urgência e de evidência. Há outras disposições relacionadas ao tema ao longo do CPC/2015 e em leis especiais (p.ex., art. 558 c/c 562 do CPC/2015, art. 7.º, III, da Lei 12.016/2009 etc.).

As tutelas de urgência têm como pressuposto comum o perigo de dano (cf. art. 300 do CPC/2015, que dá, a nosso ver, alcance amplíssimo à ideia de “perigo” ou “risco”, de dano ou demora). 8 Em razão da situação de urgência, normalmente acaba-se exigindo do magistrado a prolação de decisão fundada em cognição sumária, isso é, menos aprofundada acerca da existência do direito (basta a “probabilidade do direito”, cf. art. 300 do CPC/2015).

O CPC/2015 também prevê mecanismos que denomina de tutelas de evidência, que dispensam a demonstração de perigo de dano (cf. art. 311 do CPC/2015). Também aqui a cognição será sumária, embora se espere que a probabilidade de existência do direito seja maior.

O Código emprega a expressão “tutela provisória”, como gênero, para designar as figuras acima referidas.

1.3 Tutelas antecedente (ante causam) ou incidental

O parágrafo único do art. 294 do CPC/2015 sugere que apenas a tutela de urgência poderia ser concedida em caráter antecedente ou incidental, e não a tutela de evidência.

Entendemos, porém, que tanto a tutela de evidência quanto a de urgência (esta, antecipada ou cautelar) 9 poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental, isso é, antes de apresentado o pedido “principal” (cujos efeitos se vão antecipar, ou cuja produção de efeitos se pretende garantir) ou quando já realizado tal pedido.    A disciplina prevista no art. 304 do CPC/2015, a nosso ver, também pode aplicar-se à tutela de evidência (cf. item 6.2.2).

De acordo com o art. 295 do CPC/2015, “a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas”.

As custas judiciais têm natureza de taxa. 10 Tendo em vista que o pedido de tutela de urgência ou de evidência que se realiza nos próprios autos não dá ensejo à realização de atividade relevante (p.ex., nova autuação), não se justifica a cobrança de novas custas (que, ao momento já deverão ter sido cobradas e pagas, por conta do ajuizamento da ação).

Também não incidem novas custas em se tratando de confirmação do pedido de tutela final (antecipada, cf. art. 303, § 3.º do CPC/2015) e de apresentação do pedido principal (em relação ao cautelar, cf. art. 308, caput do CPC/2015).

1.4 Tutelas satisfativa, interinal e autônoma

Além da tutela cautelar (sempre de urgência, conservativa), há, também, tutelas satisfativas, que podem ter por pressupostos a urgência ou a evidência.

As tutelas satisfativas são, como regra, interinais, mas podem tornar-se (ou podem ser reconhecidas como) autônomas.

Interino” é o que é provisório (daí também a tutela interinal ser chamada, por alguns, de tutela provisional), mas, em alguns casos, aquilo que é concedido interinalmente pode tornar-se estável, em razão de circunstâncias (fáticas ou jurídicas) presentes no caso.

A expressão “satisfativa” é empregada de vários modos. Afirma-se, por exemplo, ser satisfativa a medida quando há coincidência entre aquilo que se concede liminarmente e aquilo que se pede em caráter principal (como sucede em liminar de reintegração de posse, p.ex.). Em alguns casos, o “grau de satisfatividade” é mais contundente. Pode-se, por exemplo, falar em tutela satisfativa quando esta exaure-se em si mesma, tornando irrelevante a realização e julgamento de um “pedido principal” (ex.: busca e apreensão de filho menor, ajuizada por um dos cônjuges ou por um dos companheiros contra o outro, em razão do término do tempo de visita) ou, ainda, quando absolutamente irreversíveis, no plano fático, as providências concedidas (ex.: transfusão de sangue autorizada liminarmente). Outro exemplo: em ação em que se pede a exibição de documentos, a realização da liminar esgota o que se poderia esperar da ação.

Havendo alto “grau de satisfatividade”, as próprias partes acabam “acomodando-se” ao exaurimento do objeto da ação. Em tais casos, afirmamos haver tutela satisfativa autônoma. 11

O CPC/2015 contém disciplina para as tutelas que chamamos de satisfativas autônomas, que, além de ser vocacionada a regular situações como as acima referidas (com “alto grau de satisfatividade”, como se disse), permite, de algum modo, que haja um “estímulo” a que tutelas satisfativas concedidas em caráter interinal convolem-se em autônomas (p.ex., o réu pode deixar de recorrer contra a decisão que concedeu a medida, deixando-a tornar estável, estando seguro de que poderá tornar a discuti-la em ação autônoma ajuizada posteriormente, cf. art. 304 do CPC/2015).

2. DECISÃO SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA

2.1 Fundamentação

De acordo com o art. 298 do CPC/2015, a decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória deve demonstrar, de modo claro e preciso, a motivação do convencimento do juiz.

Qualquer que seja a decisão judicial, deve ela ser fundamentada. Tal regra ganhou realce constitucional (art. 93, IX da CF) e é reproduzida e minudenciada em outros dispositivos do CPC/2015 (cf., dentre outros, arts. 11 e 489, §§ 1.º e 2.º). Evidentemente, aplica-se a regra, também, à decisão relativa às tutelas de urgência e de evidência, disso cuidando o art. 298 do CPC/2015.

É certo que, especialmente ao decidir sobre a concessão de liminares, realiza o juiz cognição sumária, isso é, menos aprofundada a respeito da existência do direito afirmado pela parte. Sumariedade da cognição judicial não significa ausência ou superficialidade da fundamentação: a decisão deve ser adequadamente motivada sobre os requisitos que autorizam a concessão (ou denegação, ou revogação, ou modificação) da liminar. 12

À medida em que sucedem novos eventos ao longo do processo, pode o magistrado ter à sua disposição elementos que contribuem para o aprimoramento da cognição a respeito da existência (ou não) dos pressupostos que autorizaram a concessão da liminar. Por isso, tal liminar pode ser revogada ou modificada.

Persistindo, ao longo do processo, os pressupostos que autorizaram a concessão da medida, ela conserva sua eficácia, inclusive em períodos de suspensão do processo (cf. art. 296 do CPC/2015).

2.2 “Poder geral” de cautela ou de antecipação de tutela. Amplitude no CPC/2015

A “poder geral”, de cautela ou de antecipação de tutela, tem-se dado vários significados.

No início da vigência do CPC/1973 falava-se, com frequência, em poder geral de cautela (cf. arts. 798 e 799 do CPC/1973), e, após a reforma de 1994 (cf. art. 273 do CPC/1973), alguns autores passaram a usar também a expressão “poder geral de antecipação”. 13

Em um sentido mais restrito, esse “poder geral”, de cautela e de antecipação de efeitos da tutela, consiste na possibilidade de o juiz conceder medidas (de natureza cautelar ou antecipada) em casos não previstos, expressamente, pelo legislador. Aim, por exemplo, costumava-se dizer que os procedimentos cautelares específicos referidos nos arts. 813 e ssss. do CPC/1973 corresponderiam às medidas cautelares nominadas (ou típicas), enquanto aquelas concedidas com base no “poder geral de cautela” extraído do art. 798 do CPC/1973 seriam as medidas cautelares inominadas (ou atípicas).

Esse “poder geral”, mesmo na vigência do CPC/1973, vinha ganhando nova e mais ampla dimensão, e essa tendência veio a ser incorporada pelo CPC/2015. Dessa evolução, até se chegar ao sentido que, a nosso ver, mais se adequa ao CPC/2015, trataremos nos itens que seguem.

2.3 Formas típicas de tutelas de urgência e de evidência e conflitos sociais e econômicos não contemplados pelo legislador

As várias formas de tutela de urgência e de evidência são estabelecidas pelo legislador em formas típicas (ou nominadas) e atípicas (ou inominadas). Assim o faz o CPC/2015, tal como o fazia o CPC/1973. 14

O art. 300 do CPC/2015 prevê a possibilidade de o juiz conceder medidas de urgência quando presentes os requisitos ali previstos genericamente (além do risco, ou perigo, a plausibilidade do direito afirmado pela parte). Trata-se de forma atípica de tutela de urgência.

Atento a particularidades do direito material, o legislador pode prever requisitos específicos para a concessão de tutelas de urgência (às vezes privilegiando a urgência, às vezes a evidência, ou, até, em alguns casos, deixando de lado um desses fundamentos, hipótese em que poderá haver tutela de evidência “pura”, sem urgência). Isso ocorre, p.ex., com a liminar em ação possessória, que tem requisitos específicos (cf. arts. 558 e 562 do CPC/2015). Algo semelhante também se dá no caso previsto no art. 7.º da Lei 13.188/2015. 15

A existência de formas típicas, dedicadas a hipóteses peculiares, não pode implicar na exclusão de outros problemas do alcance da tutela jurisdicional de urgência ou de evidência, sob pena de violação ao art. 5.º, XXXV, da CF. Isso ocorre em relação a problemas diferentes e a variações do problema referido pelo legislador. 16 Assim, não apenas questões atinentes à posse podem merecer tutela (de urgência ou de evidência), mas também temas relacionados à proteção dos direitos fundamentais em geral, das liberdades, dos contratos etc.

Mesmo variações de questões já previstas pelo legislador devem merecer adequada tutela. Para usar o mesmo exemplo (tutela da posse), ainda que ausentes requisitos específicos previstos na lei processual para a concessão de uma forma típica de tutela (arts. 558 e 562 do CPC/2015), havendo risco, pode incidir o art. 300 ou o art. 311 do CPC/2015, concedendo-se à parte tutela de urgência, ou de evidência. 17

Conclui-se, pois, que não apenas as formas típicas de tutela são exemplificativas, como também os requisitos específicos de tais formas típicas devem ser considerados exemplificativos.

2.4 Particularmente o poder geral de cautela e sua evolução

2.4.1 Concepção tradicional (e restrita) de “poder geral” de cautela

Por “poder geral” de cautela entende-se o poder que tem o juiz de conceder medidas em casos não previstos, expressamente, pelo legislador (as chamadas medidas cautelares inominadas ou atípicas). 18

Esse modo de compreender o “poder geral” de cautela evoluiu muito, ainda na vigência do CPC/1973. No direito brasileiro, a ideia de que haveria um “poder geral” de cautela experimentou extraordinária transformação, durante a vigência da lei processual anterior.

Aquela concepção a que acima nos referimos, segundo a qual tal “poder” se resumiria ao de conceder medidas cautelares inominadas, pode-se, hoje, considerar-se acanhada.

Tal fenômeno, segundo pensamos, decorreu de diversos fatores, dentre os quais podem ser lembrados a “leitura” da lei processual com os olhos postos na Constituição e a intensa e rápida transformação da sociedade e da economia brasileiras, a exigir respostas cada vez mais diversificadas e refinadas do Judiciário.

A reforma de 1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461 do CPC/1973, contribuiu para a generalização da tutela antecipada – antes prevista, no referido Código e em leis especiais, em situações restritas –, técnica de tutela de urgência mais “grave” que (pode-se, agora, dizer) a técnica de liminar cautelar antes existente (única forma de tutela de urgência geral que tinham as partes à sua disposição, antes da referida reforma de 1994).

Nesse contexto, passou-se a referir ao “poder geral” de cautela ao lado do “poder geral” de antecipação de tutela. Doutrina e jurisprudência, que já admitiam as (mal) denominadas “medidas cautelares satisfativas”, passaram a dar a tais figuras tratamento mais minucioso, chamando-as de tutelas satisfativas autônomas. 19

Por fim, começou-se a entender que não apenas as medidas cautelares específicas eram previstas em rol meramente exemplificativo, na lei processual, mas que também os pressupostos específicos dessas medidas eram exemplificativos, isso é, que poderia a parte demonstrar a presença de periculum e de fumus por outros meios, além daqueles indicados em lei. 20

A previsão de cautelares específicas com requisitos específicos, nesse contexto, passou a ser considerada, de um lado, uma extravagância; de outro, o emaranhado de procedimentos para cautelares específicas passou a ser considerado um estorvo.

Isso tudo, assim resumido em parcas linhas, conduziu a um ambiente em que se viria a formar o CPC/2015, que, à diferença do que o fazia o CPC/1973, não prevê procedimentos diferenciados para cautelares específicas.

2.4.2 Medidas cautelares típicas ou nominadas em face do “poder geral” de cautela

Defendíamos, na vigência do CPC/1973, que os procedimentos então previstos para cautelares nominadas ou típicas, bem como os requisitos para a concessão de cada uma das cautelares nominadas ou típicas, eram meramente exemplificativos, devendo assim ser considerado, modernamente, o poder geral de cautela. 21

Entendemos que essa orientação deve continuar a ser aplicada, em relação a procedimentos cautelares específicos que subsistem em leis especiais.

A jurisprudência evoluiu paulatinamente, na vigência do CPC/1973, para se chegar a esse modo de pensar, quanto às cautelares nominadas então previstas.

Antes, entendia-se ser vedado ao órgão …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796882/capitulo-ii-tutela-provisoria-direito-processual-civil-moderno-ed-2016