Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Capítulo II – Tutela provisória

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CAPÍTULO II

TUTELA PROVISÓRIA

1. PERFIL DA TUTELA PROVISÓRIA NO CPC/2015

1.1 Situações que exigem atuação jurisdicional mais rápida, ainda que fundada em cognição sumária, à luz da Constituição

A compreensão que temos da importância da Constituição em relação à realização dos direitos 1 dispensa que se conceba uma justificação diversa para a existência de tutelas jurisdicionais diferenciadas – e respectivas técnicas processuais –, para fazer frente às hipóteses em que o direito material (ainda que aparente) encontre-se em risco, caso não tomada alguma medida judicial urgente.

Em risco pode se encontrar o próprio direito, seja porque existente alguma circunstância que sobre ele pesa in concreto, seja porque a sujeição do reconhecimento do direito a técnicas mais seguras para seu acertamento poderia, aí então, colocá-lo em risco. Pode-se, no caso, estar diante de “perigo de dano”, ou de “perigo da demora”. 2

Determina a Constituição (art. 5.º, XXXV) que se concebam normas infraconstitucionais de modo a que não afastem, da tutela jurisdicional, lesão e ameaça de lesão. O comando dirige-se também à atividade jurisdicional: direitos ameaçados devem merecer tutela adequada (tutela preventiva), ainda que, sendo necessário, não se consiga, ao tempo da realização de medida asseguradora, realizar cognição judicial exauriente sobre sua existência. 3

Assim é porque o direito de ação deve ser compreendido como direito ao processo adequado, que deve se harmonizar aos direitos subjetivos. 4 É evidente que tais objetivos só podem ser alcançados se a tutela é prestada no tempo devido (art. 5.º, LXXVIII, da CF).

Essa ordem de ideias, voltamos a dizer, justifica a criação de técnicas adequadas à tutela de situações em que a urgência se mostra presente, mas não apenas de tais técnicas, como, também, de outras, ajustadas ao direito material. 5 Ainda, a complexidade das situações jurídicas impõe a criação de técnicas atípicas. 6

A exigência constitucional dirigida tanto à atividade legislativa quanto à jurisdicional de que os direitos sejam realizados eficientemente também justifica a criação de técnicas voltadas à tutela mais célere de direitos evidentes em desproveito dos pouco aparentes. Em tal caso, mesmo se não presente a urgência, a demora de concessão de alguma medida em prol do direito evidente implicaria, por si só, na lesão a ser evitada. E para que o próprio processo não cause uma lesão injustificável ao direito evidente criam-se técnicas diferenciadas para os casos em que se apresente de modo ostensivo. Sob esse prisma, também ao se tutelar eficazmente um direito evidente em detrimento de outro, cuja existência é pouco provável, se atua, na lei e na prestação da jurisdição, em conformidade com as disposições constitucionais acima referidas.

Os procedimentos concebidos pelo legislador não são exaustivos nem podem excluir, da apreciação jurisdicional, quaisquer direitos ameaçados de lesão, devendo, pois, tais procedimentos ser interpretados em consonância com as disposições constitucionais a que nos referimos. 7

1.2 Tutelas “provisórias”. Tutelas de urgência e de evidência

O CPC/2015 procurou acomodar, no Livro V da Parte Geral (arts. 294 e ss.), um conjunto de regras dedicadas às tutelas de urgência e de evidência. Há outras disposições relacionadas ao tema ao longo do CPC/2015 e em leis especiais (p.ex., art. 558 c/c 562 do CPC/2015, art. 7.º, III, da Lei 12.016/2009 etc.).

As tutelas de urgência têm como pressuposto comum o perigo de dano (cf. art. 300 do CPC/2015, que dá, a nosso ver, alcance amplíssimo à ideia de “perigo” ou “risco”, de dano ou demora). 8 Em razão da situação de urgência, normalmente acaba-se exigindo do magistrado a prolação de decisão fundada em cognição sumária, isso é, menos aprofundada acerca da existência do direito (basta a “probabilidade do direito”, cf. art. 300 do CPC/2015).

O CPC/2015 também prevê mecanismos que denomina de tutelas de evidência, que dispensam a demonstração de perigo de dano (cf. art. 311 do CPC/2015). Também aqui a cognição será sumária, embora se espere que a probabilidade de existência do direito seja maior.

O Código emprega a expressão “tutela provisória”, como gênero, para designar as figuras acima referidas.

1.3 Tutelas antecedente (ante causam) ou incidental

O parágrafo único do art. 294 do CPC/2015 sugere que apenas a tutela de urgência poderia ser concedida em caráter antecedente ou incidental, e não a tutela de evidência.

Entendemos, porém, que tanto a tutela de evidência quanto a de urgência (esta, antecipada ou cautelar) 9 poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental, isso é, antes de apresentado o pedido “principal” (cujos efeitos se vão antecipar, ou cuja produção de efeitos se pretende garantir) ou quando já realizado tal pedido.    A disciplina prevista no art. 304 do CPC/2015, a nosso ver, também pode aplicar-se à tutela de evidência (cf. item 6.2.2).

De acordo com o art. 295 do CPC/2015, “a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas”.

As custas judiciais têm natureza de taxa. 10 Tendo em vista que o pedido de tutela de urgência ou de evidência que se realiza nos próprios autos não dá ensejo à realização de atividade relevante (p.ex., nova autuação), não se justifica a cobrança de novas custas (que, ao momento já deverão ter sido cobradas e pagas, por conta do ajuizamento da ação).

Também não incidem novas custas em se tratando de confirmação do pedido de tutela final (antecipada, cf. art. 303, § 3.º do CPC/2015) e de apresentação do pedido principal (em relação ao cautelar, cf. art. 308, caput do CPC/2015).

1.4 Tutelas satisfativa, interinal e autônoma

Além da tutela cautelar (sempre de urgência, conservativa), há, também, tutelas satisfativas, que podem ter por pressupostos a urgência ou a evidência.

As tutelas satisfativas são, como regra, interinais, mas podem tornar-se (ou podem ser reconhecidas como) autônomas.

Interino” é o que é provisório (daí também a tutela interinal ser chamada, por alguns, de tutela provisional), mas, em alguns casos, aquilo que é concedido interinalmente pode tornar-se estável, em razão de circunstâncias (fáticas ou jurídicas) presentes no caso.

A expressão “satisfativa” é empregada de vários modos. Afirma-se, por exemplo, ser satisfativa a medida quando há coincidência entre aquilo que se concede liminarmente e aquilo que se pede em caráter principal (como sucede em liminar de reintegração de posse, p.ex.). Em alguns casos, o “grau de satisfatividade” é mais contundente. Pode-se, por exemplo, falar em tutela satisfativa quando esta exaure-se em si mesma, tornando irrelevante a realização e julgamento de um “pedido principal” (ex.: busca e apreensão de filho menor, ajuizada por um dos cônjuges ou por um dos companheiros contra o outro, em razão do término do tempo de visita) ou, ainda, quando absolutamente irreversíveis, no plano fático, as providências concedidas (ex.: transfusão de sangue autorizada liminarmente). Outro exemplo: em ação em que se pede a exibição de documentos, a realização da liminar esgota o que se poderia esperar da ação.

Havendo alto “grau de satisfatividade”, as próprias partes acabam “acomodando-se” ao exaurimento do objeto da ação. Em tais casos, afirmamos haver tutela satisfativa autônoma. 11

O CPC/2015 contém disciplina para as tutelas que chamamos de satisfativas autônomas, que, além de ser vocacionada a regular situações como as acima referidas (com “alto grau de satisfatividade”, como se disse), permite, de algum modo, que haja um “estímulo” a que tutelas satisfativas concedidas em caráter interinal convolem-se em autônomas (p.ex., o réu pode deixar de recorrer contra a decisão que concedeu a medida, deixando-a tornar estável, estando seguro de que poderá tornar a discuti-la em ação autônoma ajuizada posteriormente, cf. art. 304 do CPC/2015).

2. DECISÃO SOBRE A TUTELA PROVISÓRIA

2.1 Fundamentação

De acordo com o art. 298 do CPC/2015, a decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória deve demonstrar, de modo claro e preciso, a motivação do convencimento do juiz.

Qualquer que seja a decisão judicial, deve ela ser fundamentada. Tal regra ganhou realce constitucional (art. 93, IX da CF) e é reproduzida e minudenciada em outros dispositivos do CPC/2015 (cf., dentre outros, arts. 11 e 489, §§ 1.º e 2.º). Evidentemente, aplica-se a regra, também, à decisão relativa às tutelas de urgência e de evidência, disso cuidando o art. 298 do CPC/2015.

É certo que, especialmente ao decidir sobre a concessão de liminares, realiza o juiz cognição sumária, isso é, menos aprofundada a respeito da existência do direito afirmado pela parte. Sumariedade da cognição judicial não significa ausência ou superficialidade da fundamentação: a decisão deve ser adequadamente motivada sobre os requisitos que autorizam a concessão (ou denegação, ou revogação, ou modificação) da liminar. 12

À medida em que sucedem novos eventos ao longo do processo, pode o magistrado ter à sua disposição elementos que contribuem para o aprimoramento da cognição a respeito da existência (ou não) dos pressupostos que autorizaram a concessão da liminar. Por isso, tal liminar pode ser revogada ou modificada.

Persistindo, ao longo do processo, os pressupostos que autorizaram a concessão da medida, ela conserva sua eficácia, inclusive em períodos de suspensão do processo (cf. art. 296 do CPC/2015).

2.2 “Poder geral” de cautela ou de antecipação de tutela. Amplitude no CPC/2015

A “poder geral”, de cautela ou de antecipação de tutela, tem-se dado vários significados.

No início da vigência do CPC/1973 falava-se, com frequência, em poder geral de cautela (cf. arts. 798 e 799 do CPC/1973), e, após a reforma de 1994 (cf. art. 273 do CPC/1973), alguns autores passaram a usar também a expressão “poder geral de antecipação”. 13

Em um sentido mais restrito, esse “poder geral”, de cautela e de antecipação de efeitos da tutela, consiste na possibilidade de o juiz conceder medidas (de natureza cautelar ou antecipada) em casos não previstos, expressamente, pelo legislador. Aim, por exemplo, costumava-se dizer que os procedimentos cautelares específicos referidos nos arts. 813 e ssss. do CPC/1973 corresponderiam às medidas cautelares nominadas (ou típicas), enquanto aquelas concedidas com base no “poder geral de cautela” extraído do art. 798 do CPC/1973 seriam as medidas cautelares inominadas (ou atípicas).

Esse “poder geral”, mesmo na vigência do CPC/1973, vinha ganhando nova e mais ampla dimensão, e essa tendência veio a ser incorporada pelo CPC/2015. Dessa evolução, até se chegar ao sentido que, a nosso ver, mais se adequa ao CPC/2015, trataremos nos itens que seguem.

2.3 Formas típicas de tutelas de urgência e de evidência e conflitos sociais e econômicos não contemplados pelo legislador

As várias formas de tutela de urgência e de evidência são estabelecidas pelo legislador em formas típicas (ou nominadas) e atípicas (ou inominadas). Assim o faz o CPC/2015, tal como o fazia o CPC/1973. 14

O art. 300 do CPC/2015 prevê a possibilidade de o juiz conceder medidas de urgência quando presentes os requisitos ali previstos genericamente (além do risco, ou perigo, a plausibilidade do direito afirmado pela parte). Trata-se de forma atípica de tutela de urgência.

Atento a particularidades do direito material, o legislador pode prever requisitos específicos para a concessão de tutelas de urgência (às vezes privilegiando a urgência, às vezes a evidência, ou, até, em alguns casos, deixando de lado um desses fundamentos, hipótese em que poderá haver tutela de evidência “pura”, sem urgência). Isso ocorre, p.ex., com a liminar em ação possessória, que tem requisitos específicos (cf. arts. 558 e 562 do CPC/2015). Algo semelhante também se dá no caso previsto no art. 7.º da Lei 13.188/2015. 15

A existência de formas típicas, dedicadas a hipóteses peculiares, não pode implicar na exclusão de outros problemas do alcance da tutela jurisdicional de urgência ou de evidência, sob pena de violação ao art. 5.º, XXXV, da CF. Isso ocorre em relação a problemas diferentes e a variações do problema referido pelo legislador. 16 Assim, não apenas questões atinentes à posse podem merecer tutela (de urgência ou de evidência), mas também temas relacionados à proteção dos direitos fundamentais em geral, das liberdades, dos contratos etc.

Mesmo variações de questões já previstas pelo legislador devem merecer adequada tutela. Para usar o mesmo exemplo (tutela da posse), ainda que ausentes requisitos específicos previstos na lei processual para a concessão de uma forma típica de tutela (arts. 558 e 562 do CPC/2015), havendo risco, pode incidir o art. 300 ou o art. 311 do CPC/2015, concedendo-se à parte tutela de urgência, ou de evidência. 17

Conclui-se, pois, que não apenas as formas típicas de tutela são exemplificativas, como também os requisitos específicos de tais formas típicas devem ser considerados exemplificativos.

2.4 Particularmente o poder geral de cautela e sua evolução

2.4.1 Concepção tradicional (e restrita) de “poder geral” de cautela

Por “poder geral” de cautela entende-se o poder que tem o juiz de conceder medidas em casos não previstos, expressamente, pelo legislador (as chamadas medidas cautelares inominadas ou atípicas). 18

Esse modo de compreender o “poder geral” de cautela evoluiu muito, ainda na vigência do CPC/1973. No direito brasileiro, a ideia de que haveria um “poder geral” de cautela experimentou extraordinária transformação, durante a vigência da lei processual anterior.

Aquela concepção a que acima nos referimos, segundo a qual tal “poder” se resumiria ao de conceder medidas cautelares inominadas, pode-se, hoje, considerar-se acanhada.

Tal fenômeno, segundo pensamos, decorreu de diversos fatores, dentre os quais podem ser lembrados a “leitura” da lei processual com os olhos postos na Constituição e a intensa e rápida transformação da sociedade e da economia brasileiras, a exigir respostas cada vez mais diversificadas e refinadas do Judiciário.

A reforma de 1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461 do CPC/1973, contribuiu para a generalização da tutela antecipada – antes prevista, no referido Código e em leis especiais, em situações restritas –, técnica de tutela de urgência mais “grave” que (pode-se, agora, dizer) a técnica de liminar cautelar antes existente (única forma de tutela de urgência geral que tinham as partes à sua disposição, antes da referida reforma de 1994).

Nesse contexto, passou-se a referir ao “poder geral” de cautela ao lado do “poder geral” de antecipação de tutela. Doutrina e jurisprudência, que já admitiam as (mal) denominadas “medidas cautelares satisfativas”, passaram a dar a tais figuras tratamento mais minucioso, chamando-as de tutelas satisfativas autônomas. 19

Por fim, começou-se a entender que não apenas as medidas cautelares específicas eram previstas em rol meramente exemplificativo, na lei processual, mas que também os pressupostos específicos dessas medidas eram exemplificativos, isso é, que poderia a parte demonstrar a presença de periculum e de fumus por outros meios, além daqueles indicados em lei. 20

A previsão de cautelares específicas com requisitos específicos, nesse contexto, passou a ser considerada, de um lado, uma extravagância; de outro, o emaranhado de procedimentos para cautelares específicas passou a ser considerado um estorvo.

Isso tudo, assim resumido em parcas linhas, conduziu a um ambiente em que se viria a formar o CPC/2015, que, à diferença do que o fazia o CPC/1973, não prevê procedimentos diferenciados para cautelares específicas.

2.4.2 Medidas cautelares típicas ou nominadas em face do “poder geral” de cautela

Defendíamos, na vigência do CPC/1973, que os procedimentos então previstos para cautelares nominadas ou típicas, bem como os requisitos para a concessão de cada uma das cautelares nominadas ou típicas, eram meramente exemplificativos, devendo assim ser considerado, modernamente, o poder geral de cautela. 21

Entendemos que essa orientação deve continuar a ser aplicada, em relação a procedimentos cautelares específicos que subsistem em leis especiais.

A jurisprudência evoluiu paulatinamente, na vigência do CPC/1973, para se chegar a esse modo de pensar, quanto às cautelares nominadas então previstas.

Antes, entendia-se ser vedado ao órgão jurisdicional dispensar requisitos específicos de cautelares nominadas, sendo o poder geral de cautela meramente supletivo. 22

Passou-se a entender, depois, que, presentes periculum in mora e fumus boni iuris, deveria ser concedida a medida de urgência adequada ao caso, ainda que ausentes requisitos especificamente eleitos pelo legislador. Assim, embora o art. 814 do CPC/1973 (sem correspondente, no CPC/2015) exigisse requisitos específicos para a concessão do arresto cautelar, passou-se a decidir que seria possível conceder o arresto, se configurados fumus e periculum “genéricos”. Num primeiro momento, passou-se a admitir a concessão de medida cautelar inominada de “bloqueio de bens”, ainda que ausentes os requisitos específicos do arresto cautelar, 23 muito embora, a rigor, se estivesse diante de medida substancialmente igual ao arresto, ainda que a ela se desse outra denominação. Posteriormente, sedimentou-se a orientação de que, mesmo em se tratando de cautelar típica, seriam meramente exemplificativos seus requisitos e hipóteses de cabimento. 24

Consolidou-se, desse modo, o entendimento de que é possível não apenas a concessão de cautelar não tipificada pelo legislador (a que corresponde a uma concepção tradicional do poder geral de cautela), como, também, a concessão de cautelar nominada, em hipóteses não previstas especificamente em lei, sempre que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Orientação diversa, a nosso ver, contrariaria os princípios constitucionais a que antes nos referimos, no início deste Capítulo.

Embora inexistam procedimentos cautelares específicos (ou requisitos específicos para cautelares) no texto no CPC/2015, subsistem, em leis especiais, algumas medidas assecuratórias (por exemplo, Lei 8.397/1992, que disciplina medida cautelar fiscal, semelhante ao arresto outrora previsto nos arts. 813 ss. do CPC/1973, sem correspondentes, no CPC/2015; Sob certo ponto de vista, pode-se considerar cautelar a medida de apreensão prevista no § 2.º do art. 209 da Lei 9.279/1996; e nos arts. 7.º e 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992).

Segundo pensamos, nos casos em que lei especial prevê medidas cautelares nominadas (ou típicas), com procedimentos ou pressupostos específicos, deve aplicar-se a construção a que nos referimos acima: o “poder geral” de cautela compreende a possibilidade de se conceder tutela cautelar havendo periculum e fumus, mesmo que tais pressupostos sejam demonstrados por meios distintos daqueles discriminados expressamente em tais leis extravagantes.

2.4.3 “Medida idônea para asseguração do direito”. O rol exemplificativo de medidas apresentado pelo art. 301 do CPC/2015. Substituição por caução

O CPC/2015 adota a atipicidade das medidas cautelares, dispondo rol exemplificativo (“arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem ou qualquer outra medida idônea”, cf. art. 301 do CPC/2015), sem determinar requisitos específicos (como o fazia o CPC/1973, por exemplo, em relação ao arresto, em seus arts. 813 e 814, sem correspondentes, no CPC/2015). Pode haver disposições específicas em leis especiais que estabeleçam outros requisitos, contudo.

Por terem sido textualmente referidas pela lei, examinaremos as medidas cautelares indicadas no art. 301 do CPC/2015. O CPC/2015 adota a atipicidade, em relação àquilo que se convencionou chamar de “poder geral” de cautela ou de antecipação dos efeitos da tutela, como se disse. Trataremos também da possibilidade de substituição de caução, se tal medida for considerada “idônea para asseguração do direito”:

a) Arresto:

O arresto concedido a título cautelar tem por objetivo assegurar a realização futura de penhora em execução por quantia certa – pode incidir, pois, sobre quaisquer bens penhoráveis. 25

A lei processual prevê, além do arresto cautelar, o arresto como medida executiva, a ser realizada ex officio pelo oficial de justiça no curso da execução por quantia em dinheiro (cf. art. 830 do CPC/2015).

À semelhança do arresto executivo, também o arresto cautelar tende a se converter em penhora (cf., quanto ao arresto executivo, art. 830, § 3.º, do CPC/2015). Os pressupostos de tais medidas, contudo, são distintos. No caso do arresto cautelar, exige-se a demonstração de periculum e fumus e decisão judicial que determine a realização da medida. No caso do arresto executivo, basta que o oficial de justiça não localize o executado para realizar a citação, mas encontre bens penhoráveis (cf. art. 830 do CPC/2015).

b) Sequestro:

O sequestro é medida cautelar que tem por objetivo assegurar a realização de futura execução para entrega de coisa certa. Incide, portanto, sobre bem determinado, objeto de dever de entregar coisa. 26 Relaciona-se, assim, a disputa sobre a posse ou propriedade de algum bem em particular, não se destinando a assegurar o cumprimento de obrigação de pagar quantia em dinheiro. 27

Pode haver confusão com a medida de arresto, mas, nesse caso, deve incidir o princípio da mihi factum dabo tibi ius. 28

c) Arrolamento de bens:

Arrolam-se os bens, a título cautelar, quando se deseja apenas documentar a sua existência. 29

Arrolar nada mais é que fazer um rol, relação, lista, ou inventário – sem que haja constrição de bens, 30 a fim de que sejam, posteriormente, partilhados. 31 Envolve, pois, a demonstração de algum direito sobre tais bens (que serão objeto de divisão), bem como do risco de que tais bens possam vir a ter paradeiro desconhecido, dispersando-se ou, até, desfazendo-se. 32

Nesse caso, segue-se o procedimento da produção antecipada de prova (cf. § 1.º do art. 381 ss. do CPC/2015), mas pode-se fazer necessária a conjugação de alguma outra medida cautelar para evitar que se dissipem os bens. Não se confunde a hipótese com o procedimento de arrolamento sucessório (cf. arts. 659 ss. do CPC/2015).

d) Protesto contra a alienação de bem:

O CPC/1973 referia-se ao protesto contra alienação de bens entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária. 33 O CPC/2015 deu-lhe tratamento diverso.

Através do protesto contra alienação de bens, leva-se a conhecimento de terceiros a existência de pretensão sobre o bem por parte daquele que requer a medida. O protesto, assim, não impede ou anula, por si, eventual negócio jurídico que tenha sido realizado sobre o bem. 34

Havia alguma controvérsia a respeito da possibilidade de averbação do protesto no registro de imóveis, mas a jurisprudência mais recente do STJ, a nosso ver com acerto, consolidou-se no sentido da admissibilidade. 35 O CPC/2015, de todo modo, refere-se textualmente ao registro do protesto, admitindo-o, pois. 36

e) Substituição por caução:

Dentre as medidas referidas no art. 301 do CPC/2015, não se encontra a prestação de caução.

O art. 799 do CPC/1973 dispunha que poderia o juiz, “para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução”. Sob esse prisma, de acordo com o art. 805 do CPC/1973, mesmo a prestação de caução poderia servir à proteção do bem objeto do pedido principal – o que revelava, à luz do Código de 1973, a índole cautelar da medida (salvo, evidentemente, se se tratasse de ação cujo objeto fosse a própria prestação de caução, hipótese referida nos arts. 826 ss. do CPC/1973).

A despeito da ausência de qualquer menção à caução cautelar, encontra-se ela compreendida na expressão “idôneas” referida no art. 301 do CPC/2015. É possível, inclusive, a requerimento do demandado, substituir medida antes concedida (por exemplo, o arresto) pela caução, se esta for considerada idônea. 37

Não se confunde a hipótese ora referida com a relacionada à ação para a prestação de caução, que é ação de natureza satisfativa, para o cumprimento do dever de fazer (cf. arts. 497 e 536 do CPC/2015).

2.4.4 Fungibilidade entre medidas cautelares. Da mihi factum, dabo tibi ius

Costuma-se usar a expressão “fungibilidade” entre medidas cautelares para se referir à situação em que o juiz concede medida adequada ao caso, a despeito de a parte ter se referido a outra.

A nosso ver, não é caso de fungibilidade entre medidas cautelares, mas de interpretação adequada do pedido, a hipótese em que o magistrado concede a tutela cautelar correta, quando a parte tiver feito pedido de cautelar inadequada ao caso (por exemplo, pede-se o sequestro, ao invés do arresto, ou vice-versa). Na jurisprudência, porém, costuma-se vincular tal “correção” à fungibilidade entre as medidas cautelares. 38

Pensamos que no caso não há que se falar, propriamente, em fungibilidade, mas em incidência do princípio segundo o qual, mais importante que o nome que a parte dá à ação, é o pedido na mesma veiculada (da mihi factum, dabo tibi ius). 39

2.4.5 “Poder geral” de cautela e concessão de medidas assecuratórias ex officio

Pode o órgão jurisdicional conceder medidas cautelares ex officio, a fim de assegurar que os efeitos do ato que realizou ou está realizando se produzam.

Isso é menos que instaurar ação em que se realize, em caráter antecedente, uma medida cautelar. Referimo-nos, aqui, à possibilidade de concessão de medidas cautelares de ofício em caráter incidental, apenas.

Esse “poder geral”, no caso relaciona-se à direção material do processo (cf. art. 139 do CPC/2015, em cujo inc. IV está escrito que ao juiz incumbe tomar medidas necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial).

2.5 Requisito negativo para a tutela antecipada: irreversibilidade dos efeitos

2.5.1 Irreversibilidade dos efeitos e vedação à concessão de liminar de urgência de natureza antecipatória. Periculum in mora “inverso”

Dispõe o § 3.º do art. 300 do CPC/2015 que não se concederá tutela de urgência de natureza antecipada “quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. 40

A decisão que antecipa efeitos da tutela é revogável (cf. art. 296 do CPC/2015; assim já o era, também de acordo com o § 4.º do art. 273 do CPC/1973). Irreversibilidade, pois, não se liga à decisão, mas aos seus efeitos. 41 Prepondera, na doutrina, a orientação de que não se devem considerar irreversíveis os efeitos, quando possível a composição por perdas e danos. 42

Sob certo ponto de vista, pode-se dizer que se está diante de pressuposto negativo para a concessão da medida. 43 Costuma-se referir à irreversibilidade como periculum in mora “inverso”. 44 Cf., ainda, o que se diz no item seguinte.

2.5.2 Comparação entre bens jurídicos. Irreversibilidade dos efeitos antecipados versus irreversibilidade dos efeitos decorrentes da não antecipação

A hipótese de irreversibilidade é, quase sempre, extremada.

Não se considera irreversível o efeito, quando possível a conversão em perdas e danos. 45 Assim, restringe-se a incidência do preceito legal aos casos àqueles bens cuja composição em perdas e danos é inadmissível.

No mais das vezes, tal sucede quando estão em jogo direitos fundamentais. Aqui, então, se colocará o magistrado frente a um dilema, relativo a se saber qual dos direitos há de prevalecer. Isso é assim porque, se não concedida a liminar, irreversíveis poderão ser os danos sofridos pelo autor da demanda.

Deverá o juiz comparar os bens jurídicos que se encontram em confronto. Muitas vezes, no entanto, os problemas devem ser resolvidos a partir da correta definição dos direitos fundamentais e de seus limites, sem necessidade de se recorrer à ponderação entre tais direitos (ou ponderação entre princípios).

O âmbito de proteção dos direitos fundamentais é aferível, num primeiro plano, a partir da identificação de seu suporte fático. Materializando-se tal como previsto na norma jurídica de modo abstrato, o suporte fático ganha concretude, tornando-se fato jurídico. 46 Assim, como não há fato jurídico senão quando da combinação entre norma e suporte fático, o mesmo se pode dizer quanto à configuração dos direitos fundamentais.

Definir o suporte fático de um direito fundamental é o primeiro passo a ser dado para se conhecer seu âmbito de proteção. Às normas que contemplam direitos fundamentais podem ajustar-se alguns fatos, se vislumbrados isoladamente. Mas, para que tal ajuste ocorra, pode ser necessária a concorrência de outros fatos, a conjugação ou, até, o confronto com outras esferas de direitos fundamentais. P. ex.: de um lado, de acordo com o art. 5.º, IV, da CF/1988, “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; o art. 5.º, XIV, por sua vez, dispõe que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”; por outro lado, o art. 5.º, X, estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Parece possível pensar que um direito fundamental surge, desde logo, com seus limites determinados, que seriam seus limites imanentes (teoria interna). Mas isso não explica satisfatoriamente as hipóteses em que a medida de um direito fundamental é obtida quando de seu confronto com outro direito, como sucede no caso ora analisado. É mais adequado compreender, além do direito em si, também as suas restrições (teoria externa). 47

Embora seja difícil definir seus limites, afirma-se que os direitos fundamentais contêm algo intocável, que não pode ser sacrificado em nenhuma hipótese. A essa porção costuma-se denominar “conteúdo essencial” ou “núcleo intangível”. Considera-se, diante disso, que as restrições a direitos fundamentais são limitadas. Evita-se, com isso, que alguma cláusula constitucional, em juízos de “ponderação” (realizados pelo legislador ou pelo juiz, ao julgar uma causa), elimine algum direito fundamental. Para alguns, seria possível definir o núcleo essencial de direitos fundamentais a priori. Trata-se da denominada teoria absoluta, a que se opõe a teoria relativa, segundo a qual o grau de importância de um direito fundamental somente pode ser compreendido à luz de conflitos concretos. 48

Pensamos, contudo, que não há que se falar em “ponderação” entre direitos fundamentais, no caso, mas, sim, da correta definição dos bens a serem protegidos. 49 Levando em consideração essas premissas, o juiz, atentando às circunstâncias da causa, avaliará e decidirá, justificadamente, se é o caso de se conceder a medida, ainda que disso decorram efeitos irreversíveis. 50

2.5.3 Irreversibilidade e tutelas satisfativas autônomas

Em casos como os referidos no item precedente, 51 parece-nos possível afirmar que não se está diante, propriamente, de antecipação de efeitos da tutela, mas de realização integral da tutela mesma, liminarmente. Por tais razões, preferimos dizer que, em tais hipóteses, há tutela satisfativa autônoma. 52

Pode-se, sob esse prisma, dizer que a irreversibilidade, embora impeça a concessão de medida de natureza cautelar (propriamente dita) ou de antecipação de meros efeitos da tutela, não será óbice à realização de tutela denominada tutela de urgência satisfativa autônoma, nos casos extremos em que essa medida se impõe.

2.6 Antecipação dos efeitos da tutela em ações de conhecimento declaratórias e constitutivas

Admite-se a antecipação de tutela em quaisquer modalidades de ação, inclusive declaratórias e constitutivas.

Não se antecipa a própria declaração ou constituição, mas efeitos da sentença declaratória ou constitutiva. 53

3. COMPETÊNCIA E TUTELA PROVISÓRIA

3.1 Aspectos gerais

Embora haja evidentes diferenças entre as tutelas cautelar e satisfativa, de urgência e de evidência, em quaisquer casos as medidas concedidas relacionam-se, de algum modo, ao pedido dito principal.

No caso da tutela antecipada, os próprios efeitos da tutela são realizados desde logo; em se tratando de tutela cautelar, ainda que não se antecipem efeitos da tutela (isto é, não é satisfativa a tutela cautelar), a medida assecuratória diz respeito ao que se pede (ou ao que se vai pedir) em caráter principal.

Por isso que, como princípio, o órgão competente para apreciar o pedido principal o é, também, para examinar o pedido de tutela de urgência ou de evidência (cf. art. 299, caput do CPC/2015).

Como regra, o requerimento de tutela de urgência e evidência apresentado incidentalmente é examinado pelo órgão perante o qual tramita a causa. Mesmo quando a tutela requerida tiver natureza cautelar, dispensa-se, diversamente do que se inferia do art. 809 do CPC/1973, a instauração de procedimento em separado, em autos apensados, não incidindo novas custas (cf. art. 295 do CPC/2015).

Requerida a tutela em caráter antecedente (ou ante causam), proceder-se-á à verificação da competência para o pedido principal: a “lide” (isso é, o pedido principal) deve ser indicada por ocasião do requerimento de tutela antecedente (cf. arts. 303 e 305 do CPC/2015, ref. à tutela antecipada e cautelar, respectivamente).

3.2 Resiliência da regra prevista no art. 299 do CPC/2015 e tutela requerida em caráter antecedente

O pedido de tutela provisória de caráter antecedente, de acordo com o art. 299, caput do CPC/2015, deve ser apreciado pelo “juízo competente para conhecer do pedido principal”.

Há que se ter em vista que, considerando que o pedido principal e respectiva causa de pedir serão apresentados posteriormente (cf., p.ex., arts. 303, § 1.º, I e 308, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015), só então se poderá compreender melhor o teor da causa, o que permitirá definir, com acerto, qual o juízo competente. Por conta disso, decidia-se, na vigência do CPC/1973, no sentido da precariedade da decisão sobre competência proferida em relação à cautelar antecedente, enquanto não conhecido o pedido principal. 54

O art. 299 do CPC/2015 deve ser compreendido à luz das regras gerais estabelecidas pelo Código em relação à competência, que não se sobrepõem às que orientam a eficiência da prestação do serviço jurisdicional (cf. art. 8.º do CPC/2015).

O CPC/2015 dispõe que as decisões proferidas por juízo incompetente produzem efeitos “até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente” (art. 64, § 4.º, do CPC/2015; destacamos). Trata-se de incidência daquilo que se convencional chamar de translatio judicii. 55 Essa disposição deixa claro que o CPC/2015, embora não despreze as regras relacionadas à competência, dá primazia à realização eficaz da tutela jurisdicional. A esse princípio, a nosso ver, deve ser dado o máximo rendimento, notadamente porque a situação fática emergencial, em se tratando de medidas antecedentes, pode se apresentar sem que se tenha claro, ainda, qual o juízo competente para decidir o pedido principal (embora essa tenda a ser a hipótese mais comum – dúvida quanto a se saber qual o órgão competente – a solução ora propugnada deve ser observada, a nosso ver, mesmo nos casos em que haja erro quanto ao juízo competente, desde que presentes os pressupostos para a concessão da tutela).

Havendo urgência, assim, deverá o magistrado conceder a liminar e, depois, sendo o caso, remeter os autos para o juízo competente. 56

Note-se que a regra prevista no art. 299 do CPC/2015 não é excepcionada, no caso. Afinal, prosseguindo a ação, espera-se que em algum momento os autos acabem sendo encaminhados ao juízo competente. Trata-se, apenas, de uma regra resiliente, que verga-se momentaneamente diante da urgência, a fim de que se realize de modo adequado a tutela jurisdicional; cessada essa tensão inicial e dando-se continuidade ao andamento da causa, deve a regra prevista no art. 299 do CPC/2015 ser observada.

3.3 Tutela requerida em caráter antecedente e prevenção

O requerimento de tutela em caráter antecedente é apresentado na petição inicial. Logo, aplica-se, ao caso, o art. 59 do CPC/2015: o registro ou distribuição da petição inicial que veicula tal requerimento conduz à prevenção.

Nesse caso, o pedido principal será apresentado nos próprios autos (cf., p.ex., arts. 303, § 1.º, I e 308, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015). Não há, pois, duas petições iniciais, mas apenas uma, que veicula o requerimento de tutela (cautelar ou antecipada) em caráter antecedente, à qual, posteriormente, se veicula o pedido principal.

Coloca-se o problema apenas quando houver competência concorrente (p. ex., várias varas cíveis em uma mesma comarca) e ajuizamento de ação conexa ou continente subsequente à apresentação do requerimento de tutela antecedente em foro diverso (cf. art. 54 do CPC/2015). Não sendo esse o caso, deverão os autos ser encaminhados para o juízo competente para o conhecimento do pedido principal. 57

3.4 Tutela requerida nos tribunais

Nos tribunais, a tutela “será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito”, trate-se de ação originária, recurso ou remessa necessária, “ressalvada disposição especial” 58 (cf. parágrafo único do art. 299 do CPC/2015).

O órgão jurisdicional referido é o colegiado, mas o art. 932, II e o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, preveem, textualmente, que tal requerimento será apreciado pelo relator. Essas disposições devem ser compatibilizadas com a regra prevista no art. 96, I, a da Constituição Federal. 59

Tais regras dizem respeito àquilo que tramita no tribunal. P. ex., havendo, nos termos do art. 520 do CPC/2015, execução em primeiro grau, perante este juízo serão requeridas as medidas respectivas, a despeito de tramitar recurso referente à causa, no tribunal. 60

De acordo com a disciplina prevista na redação original do § 5.º do art. 1.029 do CPC/2015 (anterior à reforma da Lei 13.256/2016), o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou especial poderia ser formulado por requerimento dirigido ao: tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; relator, se já distribuído o recurso; ao presidente ou vice-presidente do tribunal local, no caso de o recurso ter sido sobrestado (cf., sobre sobrestamento, art. 1.037 do CPC/2015). O pedido de efeito suspensivo, assim, como regra, seria dirigido ao órgão competente para julgar o recurso, e só excepcionalmente à presidência ou vice-presidência do tribunal local. Com a reforma da Lei 13.256/2016, contudo, tal pedido passou a ser dirigido ao: tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; ou ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037 (cf. nova redação dos inc. I e III do art. 1.029, § 5.º, nos termos da Lei 13.256/2016). Desse modo, após a reforma da Lei 13.256/2016, o novo Código passa a adotar, no que respeita à competência para a decisão sobre a suspensão dos efeitos da decisão impugnada por recurso extraordinário ou especial, solução semelhante à antes observada, à luz do Código anterior. 61

3.5 Juízo arbitral e tutelas de evidência e de urgência

De acordo com o § 4.º do art. 22 da Lei 9.307/1996, “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”. 62 Assim é porque, como se afirma na doutrina, “o juiz arbitral não detém os poderes inerentes ao imperium, ou seja, para ordenar ou efetuar modificações no ‘plano dos fatos’”. 63

Tem-se decidido, à luz daquele dispositivo, que “o Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do (s) árbitro (s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium”. 64 Assim, havendo decisão do árbitro concedendo tutela de urgência, seu cumprimento deverá ser realizado perante a jurisdição estatal. 65

Caso ainda não tenha sido constituído o órgão arbitral, pode a parte pleitear a medida de caráter antecedente ao órgão jurisdicional estatal que seria originariamente competente, que decidirá a respeito, produzindo efeitos tal pronunciamento até que se manifeste o órgão arbitral (cf. arts. 22-A e 22-B da Lei 9.307/1996, inseridos pela Lei 13.129/2015). 66 Como se disse, é o órgão arbitral, e não o órgão jurisdicional estatal, que deve manifestar-se sobre a presença dos pressupostos que autorizam a concessão da medida. 67 Seguiu a jurisprudência, como se vê, no rumo do que se tem defendido na doutrina, no sentido da “necessidade de encontrar soluções flexíveis e, ao mesmo tempo, corajosas, mas prudentes, para não acabar prejudicando a eficiência da resolução do litígio por arbitragem – o que poderá afetar a própria credibilidade do instituto em nosso país, no âmbito interno e, principalmente, perante a comunidade internacional, em uma época em que a globalização da economia e a segurança jurídica dos negócios internacionais são fatores essenciais para a construção do direito”. 68 Tal modo de pensar, como se viu, foi adotado pelos arts. 22-A e 22-B da Lei 9.307/1996, inseridos pela Lei 13.129/2015.

Há, também aqui, manifestação do princípio da translatio judicii, a que acima nos referimos.

4. EFETIVAÇÃO DA DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA PROVISÓRIA. ATIPICIDADE DOS MEIOS DE REALIZAÇÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA

Seguimos concepção de tutela jurisdicional que não a limita apenas ao resultado, mas abrange também os meios tendentes à sua consecução. 69

Como o processo deve ajustar-se às peculiaridades do conflito a ser solucionado, os meios vocacionados à realização das tutelas de urgência e de evidência também devem ter aptidão para realizar, eficazmente, o direito subjetivo.

Opta o CPC/2015 pela atipicidade das medidas executivas, como regra, 70 e tal ordem de ideias impera também em relação à efetivação das tutelas de urgência e de evidência.

As medidas a serem manejadas para a concretização da tutela, diz o art. 297 do CPC/2015, serão as que se considerar adequadas. O parágrafo único do art. 297 refere-se ao cumprimento provisório de sentença, cujas regras servirão de parâmetro para a efetivação da tutela de urgência e de evidência.

A lei, aqui, não deu outros indicativos ao intérprete, à semelhança do que o fazia o Código de 1973. O art. 799 do CPC/1973 dispunha que poderia o juiz, “para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução”. Sob esse prisma, de acordo com o art. 805 do CPC/1973, mesmo a prestação de caução poderia servir à proteção do bem objeto do pedido principal – o que revelava, à luz do Código de 1973, a índole cautelar da medida (salvo, evidentemente, se se tratasse de ação cujo objeto fosse a própria prestação de caução, hipótese referida nos arts. 826 ss. do CPC/1973).

A despeito da ausência de qualquer referência a tais medidas, encontram-se elas compreendidas na expressão “adequadas”, referida no art. 297 do CPC/2015, notadamente em se tratando de tutela de urgência cautelar.

De acordo com o parágrafo único do art. 297 do CPC/2015, a efetivação da tutela observará, no que couber, o que o Código dispõe quanto ao cumprimento provisório da sentença. Aim, p.ex., em se tratando de liminar que antecipe efeitos da tutela relativa a dever de pagar quantia em dinheiro, deve-se observar, como parâmetro operativo, o procedimento descrito nos arts. 520 ssss. do CPC/2015. 71

5. TUTELA DE URGÊNCIA

5.1 Tutelas antecipada e cautelar: aproximações, distinções e “fungibilidade”

Considerada a tutela de urgência como gênero, como o fez o CPC/2015 no art. 294, parágrafo único, as tutelas cautelar e antecipada podem ser consideradas suas espécies. A tutela antecipada, assim, tal como a tutela cautelar, é considerada pela lei processual modalidade de tutela de urgência. 72

Há diferenças entre tais figuras, contudo.

Afirma-se que, enquanto a tutela antecipada é satisfativa, a cautelar é conservativa. No caso da tutela cautelar, praticam-se atos tendentes a garantir a utilidade prática do resultado que se obterá com o acolhimento de outro pedido (de conhecimento ou de execução). 73 A tutela antecipada, por sua vez, permite a fruição imediata dos efeitos do possível acolhimento do pedido.

A tutela antecipada, assim, consiste em antecipação de efeitos do resultado; a tutela cautelar, em segurança para que se possa usufruir de tal resultado. 74

A rigor, a tutela antecipada, como se disse, apenas antecipa efeitos da própria tutela, não havendo ampliação do objeto litigioso. 75 Já a tutela cautelar contém pedido diferente do pedido “principal”, objeto litigioso próprio (ainda que se refira àquele denominado “principal”).

Afirma-se que a tutela antecipada é satisfativa, não no sentido de se conceder providência definitiva (embora isso possa vir a ocorrer, em determinadas circunstâncias), 76 mas no sentido de permitir à parte, grosso modo, “viver como se já tivesse vencido”, ainda que provisoriamente; por isso, afirma-se que a tutela antecipada seria satisfativa interinal, em oposição à tutela satisfativa autônoma.

A tutela satisfativa autônoma não é apenas conservativa, o que a afasta da tutela cautelar. Distingue-se da antecipação dos efeitos da tutela porque esta, embora satisfativa, é provisória (daí ser chamada, por alguns, de tutela satisfativa provisional ou interinal). As tutelas satisfativas autônomas, diversamente, bastam por si mesmas, tendendo, em boa parte dos casos, a produzir efeitos irreversíveis (como, p.ex., no caso de liminar que autoriza transfusão de sangue), ou, ao menos, marcadamente estáveis. 77

Há muitas semelhanças entre as liminares fundadas em urgência, que antecipem efeitos da tutela ou que acautelem. Decidiu-se que “nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que não podem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um só gênero, o das medidas urgentes”. 78

Parte da doutrina, na vigência do CPC/1973, afirmava ser irrelevante a distinção, devendo a antecipação dos efeitos da tutela e a tutela cautelar merecerem o mesmo tratamento jurídico. 79 De certo modo, o CPC/2015 seguiu esse modo de pensar, unificando, em muitos termos, a disciplina das tutelas de urgência antecipatória e cautelar. Não se destroem, contudo, as diferenças existentes entre tais institutos.

Afirma-se haver “fungibilidade” entre as medidas cautelar e antecipada. 80 Segundo pensamos, parece mais adequado entender que, no caso, deve-se interpretar o pedido de modo a extrair-lhe o seu sentido, ainda que utilizada terminologia considerada menos precisa. 81 Conforme o caso, poderá tornar-se necessária a adequação procedimental quando o pedido de tutela de urgência corresponder à modalidade distinta da indicada pelo autor (cf., p.ex., art. 305, parágrafo único).

5.2 Provisoriedade da tutela de urgência ou de evidência. Distinção entre provisoriedade (da tutela satisfativa) e temporariedade (da tutela cautelar)

Muitos autores afirmam que a provisoriedade é característica da liminar que concede a tutela antecipada ou a tutela cautelar. Ambas seriam, sob esse ponto de vista, “provisórias”, em oposição à tutela definitiva. A expressão é usada, nesse caso, em sentido bastante amplo, para designar algo que durará apenas algum tempo, enquanto não prestada a tutela “definitiva” – o que se daria, quando do julgamento do pedido principal, ao qual se refere a medida cautelar concedida. 82

Outro segmento da doutrina prefere dar à expressão “provisória” sentido mais restrito. Sob esse prisma, muitos afirmam que medida cautelar não é provisória, mas temporária. 83 Nesse sentido, escreve Teori Albino Zavascki que a medida concedida a título cautelar não é provisória, mas tem “caráter temporário, isto é, não sendo apta a converter-se em situação consolidada pelo advento da tutela definitiva”, como sucede com a tutela antecipada. Sob esse prisma, provisória, propriamente, seria apenas a antecipação dos efeitos da tutela. Afirma, ainda, o autor, que “a medida cautelar (a) consiste sempre numa providência diversa da que constitui o objeto da tutela definitiva, e (b) dura apenas enquanto durar o estado de perigo em face do qual serve de garantia, não sendo, portanto, nem substituída e nem sucedida por outra (garantia) de igual conteúdo. Já a medida antecipatória, (a) tem conteúdo semelhante ao que decorre da tutela definitiva, de tal modo que (b) a sentença de procedência virá para substituí-la, transformando em definitivo o que até então era provisório”. 84

Se se usa a expressão “provisório” como aquilo que pode tornar-se “definitivo”, restringe-se, de fato, o termo à tutela antecipada. 85

Ainda que não se aceite esse ponto de vista, e se prefira aquele a que antes nos referimos, que dá à expressão “provisória” sentido mais largo, temos dificuldade em afirmar que as tutelas antecipada e de evidência pertenceriam ao gênero das “tutelas provisórias”, e a própria disciplina legal da matéria no CPC/2015 nos conduz a esse modo de pensar: de um lado, a sentença que acolhe o pedido de tutela cautelar faz coisa julgada (dentro dos limites do que se houver decidido, porém). 86 Além disso, pode-se dar, em relação à tutela antecipada, em dadas circunstâncias, estabilidade e ultratividade, e não parece adequado dizer, nesse caso, que se está diante de tutela “provisória”.

5.3 Periculum

5.3.1 Perigo de dano e perigo de demora

Usa-se, hoje, a expressão perigo de demora (periculum in mora) em sentido amplo, seja para se afirmar que a tutela de urgência é concedida para se evitar dano decorrente da demora processual, seja porque se está diante de uma situação de risco, a impor a concessão de medida de emergência para evitar a ocorrência de dano iminente.

A tutela cautelar, no modelo italiano, é compreendida de modo a relacionar-se a ambos os fenômenos, falando-se em perigo de provimento tardio ou infrutífero – tardività ou infruttuosità – e, respectivamente, em provvedimenti cautelari anticipatori e conservativi. 87 O caminho que se percorreu para se chegar a essa concepção é criticado por um setor da doutrina, que afirma que o periculum in mora ligar-se-ia unicamente às tutelas antecipatórias de urgência – satisfativas, pois – enquanto as tutelas cautelares diriam respeito ao perigo de damnum irreparabile. 88

É, de fato, possível tratar do tema de modo mais minucioso, distinguindo as duas modalidades de pericula. A nosso ver, a vantagem de se observar tais aspectos está em que se poderá perceber, em alguns casos, haver apenas perigo de dano, noutros somente perigo de demora, e, ainda, situações em que ambas as formas de perigo se manifestem concomitantemente (ex.: pode-se pedir o arresto para assegurar futura execução porque o devedor está se desfazendo de seu patrimônio e demorará a ser proferida sentença condenatória, título a ser executado).

As duas formas de perigo podem se tocar ou, até, se confundir, pois o perigo de dano (referente à relação de direito material existente entre as partes) pode ser agravado pela demora processual (que tem mais a ver com a mora na prestação jurisdicional).

Ainda que a distinção referida se apresente na maioria dos casos, não parece ser possível empregá-la, em termos absolutos, para vincular o perigo de mora à tutela antecipada, e ou perigo de dano à tutela cautelar. Com efeito, não se exclui que, circunstancialmente, diante do perigo de dano, acabe se concedendo medida que antecipe efeitos (= satisfativa), e não se limite a acautelar; pode, ainda, haver perigo da demora processual e, por conta disso, se realize providência acautelatória (e não satisfativa).

Importa reconhecer, de todo modo, que a tutela de urgência a que se refere o CPC/2015 é ampla, para abarcar tanto o perigo de dano quanto o perigo de demora.

5.3.2 Probabilidade do direito. Urgência e sumariedade da cognição. Fumus boni iuris

O “ambiente” a que nos referimos acima, a exigir pronunciamento em espaço de tempo mais curto em face do periculum, impõe uma dupla sumariedade: da cognição, razão pela qual contenta-se a lei processual com a demonstração da probabilidade do direito; e do procedimento, reduzindo-se um pouco, por exemplo, o prazo para resposta (cf. art. 306 do CPC/2015, em relação à tutela cautelar).

Pode-se mesmo dizer que, mercê da urgência, contenta-se com a probabilidade do direito (ou – o que é dizer o mesmo – quanto maior a urgência, menos se exigirá, quanto à probabilidade de existência do direito).

Sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum).

A esse direito aparente ou muito provável costuma-se vincular a expressão fumus boni iuris.

5.3.3 Sumariedade da cognição sobre o periculum. Sentido de “urgência”

A cognição, face a urgência, é sumária não apenas quanto à existência do direito que se visa proteger, mas, também, quanto ao próprio perigo.

Aqui, entram em jogo, dentre outros fatores, saber se é mesmo provável que o dano poderá vir a acontecer caso não concedida a medida, se sua ocorrência é iminente, se a lesão é pouco grave ou seus efeitos são irreversíveis, se o bem que o autor pretende proteger tem primazia sobre aquele defendido pelo réu (o que envolve a questão atinente à importância do bem jurídico, como se diz infra) etc.

Ao analisar se há urgência, assim, não restringe-se o magistrado a verificar se algo pode vir acontecer muito em breve. Visto de outro modo, o termo “urgência” deve ser tomado em sentido amplo.

5.3.4 Qualidade da cognição sobre fumus e periculum, tutela antecipada e cautelar

À luz do CPC/1973, seria possível pensar que, para se conceder a tutela antecipada de urgência, se exigiria maior certeza quanto à probabilidade da existência do direito que para a concessão de tutela cautelar. 89

Não se pode extrair tal distinção do texto do CPC/2015. Um direito evidente poderá ser protegido por tutela cautelar, e poderá haver antecipação dos efeitos da tutela frente a um direito apenas provável. A medida de urgência deverá ser determinada em atenção a uma série de elementos, habitualmente sintetizados na fórmula fumus + periculum, mas que são bastante abrangentes.

A medida a ser concedida será a adequada à proteção e realização do direito frente ao perigo.

Para se deliberar entre uma medida conservativa “leve” ou “menos agressiva” à esfera jurídica do réu e uma medida antecipatória (ou, no extremo, antecipatória e irreversível) deve-se levar em consideração a importância do bem jurídico a ser protegido (em favor do autor) frente ao bem defendido pelo réu. Esse item é considerado tanto ao início da operação tendente a averiguar se os pressupostos encontram-se ou não presentes como ao final, ao se “fechar” tal justificação, a fim de se conceder a medida. 90

Mas, embora o texto do CPC/2015 não nos permita extrair que a maior probabilidade conduz à tutela de urgência antecipada, e o menor grau de certeza à mera conservação, a isso se acaba se conduzindo logicamente. Há, ainda, outro elemento a considerar: o CPC/2015 disciplina tutelas de evidência que dispensam a urgência e têm índole antecipatória. Assim, embora uma correlação, em termos absolutos, entre “maior evidência = antecipação” e “menor evidência = cautelar” não nos pareça adequada, tudo conduz a que se conclua que o maior grau de certeza quanto à existência do direito tende a favorecer a concessão de antecipação da tutela.

5.3.5 Importância do bem jurídico tutelado: entre fumus e periculum

Em outros estudos, temos procurado destacar que não apenas a qualidade da cognição, mas também a importância do bem jurídico (objeto sobre o qual recai a cognição judicial) é relevante, para o fim de se deliberar sobre a medida a ser concedida. 91

Pode-se enxergar essa importância in abstracto, mas ela fica clara, sobretudo quando é o caso de se cotejar os bens jurídicos envolvidos (isso é, o que o autor pretende proteger e aquele, do réu, que poderá ser sacrificado com a medida de urgência).

Pode atuar esse elemento, portanto, em dois momentos: 1) prima facie, por ocasião da análise do fumus, e, também, 2) quando se tiver que decidir sobre dois bens jurídicos, sobretudo quando a medida a ser concedida tender a produzir efeitos irreversíveis, hipótese em que a importância do bem jurídico dirá respeito ao periculum.

5.3.6 Interação entre fumus boni iuris e periculum

Os pressupostos para a concessão da liminar de urgência não são examinados separadamente e, depois, somados, como se se estivesse diante de uma operação matemática. Há mútua influência, verdadeira interação entre eles. 92

A proeminência do fumus pode justificar a concessão da liminar, ainda que menos ostensivo o periculum, e vice-versa. Os requisitos não são absolutamente independentes, mas se inter-relacionam. 93

Esse modo de pensar vem ganhando corpo, na doutrina e na jurisprudência. Alude-se à “doutrina dos vasos intercomunicantes”. 94

De acordo com essa perspectiva, evidência e urgência podem ou não ser extremadas, ou apenas evidência ou urgência ficam extremadas (concorrendo o outro pressuposto, de modo menos exagerado), ou, ainda, hipóteses de tutela “pura”, em que a evidência dispensa a urgência, ou vice-versa, podendo haver as seguintes variações: evidência extremada pura, urgência extremada pura, evidência extremada e urgência não extremada, urgência extremada e evidência não extremada, evidência e urgência extremadas, evidência e urgência não extremadas, evidência pura de extremidade legalmente presumida, urgência pura de extremidade legalmente presumida. 95

Decidiu-se, seguindo semelhante modo de pensar, que “a) quanto mais denso o fumus boni juris, com menos rigor deverá o juiz mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora; b) quanto maior o risco de perecimento do direito invocado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá considerar os pressupostos relativos ao fumus boni iuris”. 96

5.4 Prestação de caução (contracautela)

A concessão da tutela de urgência pode ser condicionada à prestação de caução, diz o § 1.º do art. 300 do CPC/2015. Trata-se daquilo que se convencionou chamar de contracautela, que tem por finalidade assegurar o ressarcimento dos danos eventualmente sofridos pelo réu, em razão da efetivação da liminar (cf. art. 302 do CPC/2015).

Com a exigência de prestação de contracautela, estabelece-se o equilíbrio entre as partes, que poderia ficar excessivamente prejudicado por conta da concessão da liminar de urgência. 97

A caução deve ser idônea, diz a lei processual. Admite-se, na jurisprudência, seja exigida a prestação de caução em dinheiro. 98 Parece-nos correto esse entendimento, desde que se justifique seja esse (dinheiro a ser depositado em caução) o único meio considerado idôneo.

Há que se considerar que, a depender do tipo de caução exigida, a tutela de urgência poderá restar inviabilizada. Por “idônea”, assim, deve-se considerar tanto a adequação da caução aos fins do art. 302 do CPC/2015, quanto, de outro lado, a natureza da tutela urgente pleiteada, bem como às condições em que se encontra o autor.

Acorde com esse modo de pensar, o § 1.º, in fine, do art. 300 do CPC/2015 dispensa a prestação de caução, se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. Não fosse assim, se estaria a estabelecer um requisito insuperável para a concessão da liminar. 99

5.5 Liminar inaudita altera parte e contraditório diferido. Indeferimento da liminar e concessão posterior, no curso do processo

Em certos casos que justificam a concessão de providência cautelar ou de antecipação de tutela, é possível a concessão da liminar antes de ouvido o réu ou executado (inaudita altera parte), se sua prévia ciência puder comprometer, tornar inócua ou ineficaz a medida pleiteada.

Tais medidas são provisórias, e poderão ser alvo da insurgência do réu, quando este vier a se manifestar (pode, contudo, tornar-se estável a medida, em alguns casos, cf. art. 304 do CPC/2015).

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796882/capitulo-ii-tutela-provisoria-direito-processual-civil-moderno-ed-2016