Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Capítulo III - Processo de conhecimento. Procedimento comum

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo III

Processo de Conhecimento. Procedimento Comum

1. PERFIS GERAIS

1.1 Processo de conhecimento, cumprimento de sentença e procedimentos especiais

No Livro I da Parte Especial, indica o Código que se dedicará às disposições relativas ao processo de conhecimento e ao cumprimento de sentença. Mas o Título I (arts. 318 ss. do CPC/2015) refere-se ao procedimento comum, o Título II (arts. 513 ss. do CPC/2015) ao cumprimento de sentença e o Título III (arts. 539 ss. do CPC/2015) aos procedimentos especiais.

Por não se referir aos procedimentos especiais ao denominar o Livro I, tem-se a impressão de que o legislador os considerou como manifestação do processo de conhecimento (haveria, ao lado do procedimento “comum”, os procedimentos “especiais”). Mas entre os procedimentos especiais foram inseridos os de jurisdição voluntária, ou não contenciosos (arts. 719 ss. do CPC/2015), embora estes não possam ser considerados, rigorosamente, modalidades    de processo de conhecimento.

O CPC/1973 alocava os procedimentos especiais em Livro próprio (Livro IV, e, no título II desse Livro, os procedimentos de jurisdição voluntária, cf. arts. 1.103 do CPC/1973), o que evitava a dúvida que a nomenclatura do CPC/2015 suscita. 1

Tivesse sido acrescentada a expressão “dos procedimentos especiais” à denominação do Livro I (que deveria chamar-se “Do Processo de Conhecimento, do Cumprimento de Sentença e dos Procedimentos Especiais”), teria o legislador sido mais fiel ao seu real conteúdo.

1.2 Ações de conhecimento “puras” e procedimento comum

Tendo a ação por objetivo a obtenção de uma sentença, ainda que se trate de sentença executiva, e não tendo o legislador previsto algum procedimento especial, deve ser observado o procedimento comum.

O procedimento comum, regulado a partir do art. 318 do CPC/2015, diz respeito às ações de conhecimento, mas não apenas às ações de conhecimento “puras” (isso é, que não exigem o desenvolvimento de atividades executivas no curso da mesma ação, independentemente de nova demanda), mas também àquelas em que a sentença é executiva.

As ações que contém atividades cognitiva e executiva em seu bojo não podem ser consideradas, propriamente, ações de conhecimento. 2 O CPC/2015 alojou a “fase executiva” (ou fase de cumprimento de sentença) dessas ações em que a sentença é executiva em título seguinte (arts. 513 ss.) ao que se ocupa do procedimento comum (arts. 318 a 512). 3

1.3 Técnicas contempladas no procedimento comum e no cumprimento de sentença

No regime do CPC/1973, o procedimento comum apresentava-se em ordinário ou sumário. Enquanto o procedimento sumário caracterizava-se pela concentração dos atos processuais e pela maior ênfase à oralidade, no ordinário os prazos eram mais amplos, as fases menos concentradas e a oralidade menos intensa. 4 O CPC/2015 não prevê procedimento sumário ou ordinário, mas apenas o procedimento comum (cf. art. 318 do CPC/2015).

A expressão “comum”, aqui, não pode induzir o interprete ao entendimento de que se estaria diante de procedimento simples, pouco ajustável às peculiaridades do direito material. Não é disso que se trata. A todo o momento os sujeitos do processo são convidados a refletir sobre o sentido de regras, a fim de amoldá-las ao litígio. 5

O procedimento é “comum”, assim, apenas no sentido de ser geral e abrangente, sendo suas regras, por tais razões, aplicáveis aos demais procedimentos.

Deve-se ter presente, ainda, que, embora o procedimento comum seja vocacionado à realização de cognição judicial plena e exauriente, podem realizar-se técnicas que “aceleram” o procedimento, antecipando efeitos da decisão final. 6 Podem realizar-se atos de cognição sumária, 7 como no caso da decisão que antecipa efeitos da tutela (cf. arts. 294 ss. do CPC/2015).

Tais técnicas, além que permitir uma maior adaptabilidade do procedimento comum e de cumprimento de sentença às carências da situação social trazida a juízo, servem para suprir também deficiências de procedimentos especiais. Assim, p.ex., para a concessão de liminar em ação possessória, devem ser observados os requisitos previstos nas normas que regulam este procedimento especial (cf. arts. 558 e 562 do CPC/2015). Pode suceder, no entanto, que na hipótese levada ao processo haja a necessidade de concessão de liminar, mas os requisitos previstos nas regras procedimentais específicas não contemplem sua concessão. Neste caso, a falha deste procedimento é suprida pela poibilidade de concessão de liminar nos termos dos arts. 294 ssss. do CPC/2015.

1.4 Aplicação subsidiária das regras do procedimento comum a outros procedimentos

Aos procedimentos especiais aplicam-se, subsidiariamente, as disposições que regem o procedimento comum (cf. parágrafo único do art. 318 do CPC/2015).

A rigor, a aplicação subsidiária é menos que a aplicação supletiva. 8 De todo modo, não se pode excluir a aplicação de disposições previstas no procedimento comum também a procedimentos especiais. P.ex., as ações de reintegração de posse e a ação de despejo são ações que seguem procedimentos especiais, mas a elas deve-se aplicar o que o CPC/2015 dispõe a respeito, não só no que se refere à prolação de sentença, como, também, ao seu cumprimento. 9

O processo de execução rege-se por disposições que lhes são próprias, adequadas à tutela jurisdicional executiva. Mas pode haver necessidade de se recorrer a disposições relativas ao procedimento comum. Assim, p. ex., para se subsidiar a elaboração da petição inicial, aplica-se, no que couber, o art. 319 do CPC/2015. Não há, entre as disposições que regem o processo de execução, regras relacionadas à coisa julgada. No caso, devem-se observar os arts. 502 ss. do CPC/2015, no que couber.

1.5 Opção entre procedimento comum (e respectivo cumprimento de sentença) e de execução

As variações procedimentais contempladas pelo procedimento comum e de cumprimento de sentença, a que nos referimos nos itens precedentes, podem, em alguns casos, torná-lo mais vantajoso ao credor que dispõe de título executivo extrajudicial e, por isso, poderia ajuizar, desde logo, ação de execução.

É certo que a execução fundada em título executivo tem, para o exequente, a vantagem de dispensar a averiguação judicial acerca da existência efetiva do direito que se encontra em sua base. Assim, basta, para autorizar a prática de atos executivos, a existência do título apresentado pelo exequente.

Mas o cumprimento/execução de sentença que se segue ao procedimento comum pode contemplar técnicas executivas não disponíveis, para o caso de execução fundada em título extrajudicial (p. ex., a multa referida no art. 523, § 1.º, do CPC/2015). 10 Permite a lei, diante disso, que aquele que disponha de título executivo extrajudicial opte por ajuizar ação de conhecimento (cf. art. 785 do CPC/2015).

1.6 “Fases” do procedimento comum

O processo se desenvolve através de diversas fases, que, de acordo com os atos que predominantemente nelas são praticados, são comumente chamadas de postulatória, ordenatória (ou saneatória), instrutória, decisória e, em alguns casos, satisfativa (ou de cumprimento, ou de execução). Tais fases se apresentam normalmente nesta ordem, mas não podem ser consideradas compartimentos estanques, pois atos de diversas naturezas podem se realizar em outras fases, distintas daquela em que tais atos deveriam se realizar, naturalmente (p.ex., produção de provas com a petição inicial, cf. art. 434 do CPC/2015). 11

A petição inicial é o primeiro ato postulatório realizado no processo. Na mesma fase realizam-se, ainda, outros atos de natureza semelhante, tais como a apresentação de contestação pelo réu.

Na fase ordenatória realizam-se atos que têm, por finalidade principal, a verificação e correção de eventuais vícios processuais, bem como a organização do processo. A perspectiva oferecida pelo CPC/2015, que alude, no art. 357, a decisão de saneamento e de organização, recomenda que se use a expressão “fase ordenatória”, ao invés de “saneatória”, apenas.

Na sequência, sucede a fase instrutória, em que, em ações de conhecimento, predominam atos tendentes à produção de provas 12 e a fase na qual o juiz profere a sentença (fase decisória), muitas vezes coincidindo com a fase final do processo de conhecimento.

Pode, ainda, seguir-se a fase satisfativa, ou de cumprimento, que observa o disposto nos arts. 513 ss. do CPC/2015. Note-se que, em se tratando de sentença que reconhece o dever de pagar quantia, é necessária nova demanda do exequente (cf. § 1.º do art. 513 e art. 523, caput do CPC/2015), já que o cumprimento/execução da sentença, nesse caso, não se realiza ex officio. O cumprimento da sentença, nesse caso, não é mera “fase” de ação antes em curso, portanto.

2. PROPOSITURA DA DEMANDA

2.1 Inércia da jurisdição e demanda

Segundo o princípio da inércia da jurisdição, o órgão jurisdicional somente deve agir se houver provocação.

A demanda é o meio pelo qual o autor impulsiona a jurisdição (art. 2.º do CPC/2015), e é veiculada através da petição inicial.

A petição inicial – mais precisamente, o pedido e a causa de pedir –, ainda, delimita a amplitude e define a natureza da atividade jurisdicional a ser desenvolvida.

Os dois princípios podem ser sintetizados na seguinte fórmula: o juiz age se provocado e na medida da provocação.

2.2 Petição inicial

2.2.1 Veiculação do libelo na petição inicial. Repercussão ao longo do processo

A petição inicial deve conter os elementos indicados no art. 319 do CPC/2015.

Enquanto parte dos elementos da petição inicial liga-se mais a aspectos formais, outros se relacionam à definição daquilo que deverá ser apreciado pelo juiz, aos elementos que definem a lide ou o objeto litigioso, isso é, à petição inicial em sentido substancial ou libelo. 13

Fundamentalmente, o libelo diz respeito ao pedido e seu fundamento (causa de pedir). De certo modo, pode-se dizer que as partes também o integram, a depender da dimensão que se dê ao conceito de objeto litigioso. 14

À luz das Ordenações, o libelo era apresentado depois, enquanto “à inicial bastava o simples requerimento de intimação, com a indicação sumária dos motivos do chamamento a juízo”, que era o que bastava para que tivesse início o processo. 15

Posteriormente, a petição inicial unificou tais elementos, e tal modelo persistiu ao longo do tempo, e se manteve, no Código de Processo de Civil de 2015.

O libelo define a modalidade e a extensão da atividade jurisdicional a ser desenvolvida. 16 É a partir do libelo que se verificará se se trata de ação de execução ou de conhecimento, p.ex.

O órgão jurisdicional, como princípio, não poderá julgar além do pedido (sentença ultra petita), aquém do pedido (sentença citra ou infra petita) ou fora do pedido (sentença extra petita). Fica, assim, delimitada a atividade jurisdicional a ser desenvolvida (princípio da congruência, ou da correlação entre libelo e sentença, cf. arts. 141 e 492, caput do CPC/2015). 17

Há exceções a essa regra, contudo, em que não fica o juiz adstrito ao pedido realizado pelo autor.

É o que ocorre, por exemplo, em relação à conversão da tutela específica em resultado prático equivalente ou perdas e danos, em ações que têm por objeto prestação de fazer, não fazer ou entregar coisa (cf. art. 499 do CPC/2015), bem como a realização de “medidas necessárias”, ainda que não pleiteadas ou distintas das pleiteadas pelo autor, com o intuito de fazer-se cumprir a sentença (cf. art. 536 do CPC/2015). 18

Sob certo ponto de vista, também não fica o juiz restrito à definição traçada e às providências pleiteadas pelo autor em relação ao “pedido impróprio” (p. ex., pedido de condenação ao pagamento de honorários, que, de acordo com o art. 85, caput do CPC/2015, devem ser fixados de ofício pelo juiz), bem como quanto ao “pedido implícito”, relativo aos juros legais e à correção monetária (cf. art. 322, § 1.º do CPC/2015; cf. também Lei 6.899/1981). 19

De modo similar, as prestações sucessivas vencidas ao longo do processo reputam-se inseridas no pedido 20 e devem constar expressamente da sentença (devem ser incluídas na condenação, diz o art. 323 do CPC/2015), a fim de que sejam posteriormente executadas. 21

2.2.2 Elementos formais e endereçamento

A petição inicial é apresentada por escrito, 22 seja tratando-se de autos físicos ou eletrônicos (cf. art. 193 do CPC/2015), e em língua portuguesa (cf. art. 192 do CPC/2015). 23

A petição inicial deve ser assinada pelo advogado e ser acompanhada do instrumento de mandato (art. 104 do CPC/2015), bem como indicar o endereço para o qual deverão ser encaminhadas as intimações (arts. 106 e 274, parágrafo único, do CPC/2015). 24

A petição inicial não é dirigida à pessoa física do juiz (agente), mas ao juízo (órgão jurisdicional, cf. art. 319, I do CPC/2015). A pessoa do juiz tem relevância, no entanto, quando se põe em dúvida a sua imparcialidade (cf. arts. 144 e ss. do CPC/2015).

2.2.3 Partes

Deve a petição inicial conter o nome das partes, bem como qualificação e indicação do endereço (eletrônico, inclusive), nos termos do art. 319, II do CPC/2015. Nos casos em que a parte atua como legitimada extraordinária, esta circunstância também deve estar indicada. 25 A partir da indicação das partes, identifica-se a ação, quanto aos seus elementos subjetivos, bem como se torna possível verificar se há legitimidade ad causam e ad processum. 26

A relevância da qualificação das partes está, ainda: (a) quanto ao estado civil, em determinar as hipóteses em que há necessidade de participação de ambos os cônjuges ou companheiros (cf. art. 73 do CPC/2015); (b) quanto à indicação da profissão, em verificar se incidem regras específicas de citação (por exemplo, art. 243, parágrafo único, do CPC/2015, quanto ao militar), bem como em relação à possibilidade de dispensa de depoimento pessoal (cf. art. 388, II, do CPC/2015); (c) quanto ao domicílio, em servir, em alguns casos, para a fixação da competência territorial (art. 46 do CPC/2015), bem como para informar o local onde deverá ser citado o réu (art. 243, caput, do CPC/2015) e intimadas as partes (art. 274 do CPC/2015); 27 (d) quanto ao endereço eletrônico, a fim de que sejam realizadas as comunicações dos atos processuais por esse meio, quando possível (cf. arts. 246, V e 270 do CPC/2015).

Também o número no cadastro de pessoas físicas ou do cadastro nacional de pessoas jurídicas, deve constar da petição inicial (cf. art. 319, II, do CPC/2015). 28 Os §§ 1.º a 3.º do art. 319 do CPC/2015 relativizam o requisito, ao disporem que: (a) deve-se proceder a citação, quando as informações prestadas forem suficientes (§ 2.º do art. 319 do CPC/2015); (b) faltando as informações, e caso o autor não tenha condições de consegui-las, deverá o órgão jurisdicional cooperar, viabilizando sua obtenção (§ 1.º do art. 319 do CPC/2015); (c) por fim, não será caso de indeferimento, se o não atendimento do requisito “tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça” (§ 3.º do art. 319 do CPC/2015). 29

Coerentemente com essas disposições, os §§ 1.º a 3.º do art. 554 do CPC/2015 regulam a citação em ações possessórias, caso no polo passivo figure um grande número de pessoas. 30 Nesse caso, a norma processual não pode impedir o exercício do direito de ação, criando obstáculo que seria intransponível (art. 5.º, XXXV, da CF/1988), devendo-se admitir a petição inicial sempre que o réu, embora não plenamente identificado, seja “identificável”, ainda que a qualificação precisa seja posteriormente realizada, no curso da tramitação do processo.

2.2.4 “Fatos e fundamentos jurídicos do pedido”

2.2.4.1 Causa de pedir próxima e remota, ativa e passiva

A causa de pedir é o fundamento da demanda, o motivo que leva o autor a pedir a tutela jurisdicional.

A doutrina divide a causa de pedir em próxima e remota. Para alguns, a causa de pedir remota seria constituída pelos fatos, enquanto a causa de pedir próxima pelos fundamentos jurídicos. 31 Outros veem a causa de pedir remota como os fundamentos jurídicos e a causa de pedir próxima como os fatos. 32

É de utilidade duvidosa separar a causa de pedir em próxima e remota tomando-se por critério a distinção entre fatos e fundamentos jurídicos, como se se estivesse diante de realidades distintas.

Na doutrina, afirma-se que o ordenamento jurídico-processual brasileiro adotou a teoria da substanciação (ao menos preponderantemente), de modo que os “fundamentos jurídicos” passam a ocupar posição secundária na identificação da causa petendi. Sob esse prisma, pode ocorrer que a fundamentação jurídica (no sentido de categorização jurídica precisa do fato) não esteja absolutamente correta, mas isto não impede o juiz de conhecer a pretensão do autor (por exemplo, pode o autor referir-se a determinado fenômeno como dolo, para efeito de anulação do ato jurídico, mas estar-se diante de erro – e isto ser verificado pelo juiz).

Note-se, por outro lado, que, em muitos casos, a distinção entre questão de fato e questão de direito nem sempre é de fácil percepção. 33

Assim, parece mais acertado afirmar que causa de pedir remota se vincula ao fato jurídico matriz da relação jurídica, e causa de pedir próxima se relaciona com o dever do titular da situação de desvantagem, ou daquele de quem se deve ou se pode exigir determinado ato ou comportamento. 34

Esse ponto de vista assemelha-se à concepção que divide a causa de pedir em ativa e passiva, sendo a primeira a que abrange o fato constitutivo do direito alegado, e a segunda o fato lesivo do direito alegado, ou a ameaça a tal direito. 35

Objetivamente, causa de pedir é o porquê do pedido. 36 Constituem a causa de pedir os fatos e fundamentos jurídicos do pedido, diz o art. 319, III, do CPC/2015; logo, a causa de pedir, além de dizer respeito ao pedido, o particulariza.

Quanto à contestação apresentada pelo réu, não é adequado falar em causa de pedir, mas em fundamento da defesa. 37

2.2.4.2 Fatos simples e causa de pedir

A causa de pedir tem a ver com a definição do objeto litigioso, e não com o objeto do processo. 38 Assim, há fatos que não constituem a causa de pedir (como requisito da petição inicial), mas podem ser suscitados pelo autor e deverão ser levados em consideração pelo juiz, ao sentenciar – logo, poderão ser objeto de prova, também. Tais fatos, simples ou secundários, corroboram o fato principal, que vem a ser aquele que delimita a pretensão do autor.

Para a procedência do pedido, consideram-se relevantes não apenas os denominados fatos jurídicos (ou principais, ou jurígenos, ou essenciais) a respeito de cuja existência se controverte, mas, também, os fatos simples (ou secundários), que podem atestar, ainda que indiretamente, a verdade ou falsidade de um enunciado relativo ao fato principal.

Enquanto do fato principal se extrai a consequência jurídica pretendida pela parte, do fato secundário se infere a ocorrência do fato principal. 39

2.2.4.3 Substanciação e individuação. Substanciação restrita

Segundo a teoria da individuação, importa a categorização jurídica indicada pela parte, sendo menos relevantes os fatos narrados; para a teoria da substanciação, os fatos têm maior importância, pois o juiz deverá, com base nos elementos fáticos trazidos pelas partes, ajustar a eles a previsão contida no ordenamento jurídico. 40

Prepondera o entendimento, na doutrina brasileira, no sentido de que nosso direito processual civil adotou a teoria da substanciação. 41

Para parte da doutrina, a teoria da individuação não tem relevância. 42 Alguns autores afirmam que há ações em que prepondera a teoria da individuação. 43 Outros sustentam que tais teorias são “duas faces da mesma realidade” 44 Há, ainda, quem as considere ultrapassadas: a teoria da individuação, por ser incompatível com o princípio iura novit curia; a teoria da substanciação, porque a formulação completa dos fatos interessa para o êxito da ação, mas não para a determinação do objeto do litígio. 45

Importa ter presente o que se disse nos subitens precedentes: para a identificação da causa petendi, não interessam todos os fatos, mas apenas os considerados essenciais. Assim, se se entende que a teoria da substanciação exige a apresentação de todos os fatos, essa concepção da teoria não teria sido adotada, entre nós. Não se pode dizer que teria sido adotada a teoria da individuação, contudo. Fosse assim, o núcleo essencial da causa petendi não seriam os fatos.

Pode-se, sob certo ponto de vista, dizer que o Código de Processo Civil de 2015 não adota a teoria da individuação, mas, sim, a teoria da substanciação, não a versão “original” desta teoria (“todos os fatos”), mas uma concepção mais restrita, para a qual interessam apenas os fatos necessários à identificação do pedido (fatos principais, essenciais, ou jurígenos, e não os fatos simples, ou secundários).

2.2.4.4 Iura novit curia. Da mihi factum dabo tibi ius

Os axiomas iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius significam, literalmente, “o juiz é quem conhece o direito” e “dá-me os fatos que te darei o direito”. 46

À luz do que se observou nos subitens precedentes acerca da causa petendi, depreende-se que a indicação imprecisa dos fundamentos legais não impede que o juiz aprecie a pretensão de acordo com a norma jurídica correta, dando ao fato narrado pelo autor o enquadramento jurídico adequado. 47 Assim, “não se verifica alteração da causa de pedir quando se atribui ao fato qualificação jurídica diversa da originalmente atribuída”. 48

Note-se que o que ora se diz aplica-se à causa de pedir, no contexto do art. 319 do CPC/2015. Em se tratando de recursos de fundamentação vinculada, como o são os recursos extraordinário e especial, não cabe ao relator do recurso perscrutar o fato, para tentar identificar o dispositivo (constitucional ou legal) supostamente violado. 49

Não tem relevância o nomen juris da ação, desde que pela causa de pedir e pedido se possa definir com precisão a pretensão do autor e de que espécie de ação se trata. 50

Como se decidiu, “a natureza jurídica da ação é definida por meio do pedido e da causa de pedir, não tendo relevância o nomen iuris dado pela parte autora”. 51

2.2.4.5 O uso da jurisprudência como referencial, pelas partes. Admissibilidade e inépcia. Argumentação e convencimento judicial

Ao julgar o pedido, deverá o juiz observar o disposto no § 1.º do art. 489 do CPC/2015, sob pena de não se considerar fundamentada a decisão. Assim, não se considera fundamentada a sentença que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” (art. 489, § 1.º, V do CPC/2015).

No que toca às partes, a lei processual não estabeleceu algo similar, ao menos de modo expresso. No entanto, a todo modo o CPC/2015 chama a atenção para o fato de que decisões judiciais poderão ser proferidas a favor ou contra uma das partes a depender do modo como o juiz compreendeu o sentido da norma jurídica, tal como ela é definida na jurisprudência. Assim, p.ex., é possível a concessão de tutela de evidência liminarmente, de acordo com o art. 311, II, do CPC/2015, quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”. De outro lado, é caso de improcedência liminar do pedido que contrariar orientação firmada em súmula, em julgamento de casos repetitivos ou de assunção de competência, nos termos do art. 332, caput e incisos do CPC/2015.

Com isso fica claro que, conquanto não se possa afirmar que as partes tenham dever correspondente ao que toca ao magistrado, tal como consta do art. 489, § 1.º do CPC/2015, caso elas não se desincumbam da arte de esgrimir, adequadamente, com base em orientações firmadas na jurisprudência, poderão ver sua pretensão rejeitada.

Até aqui, falamos do que incumbe às partes no sentido de laborar com o intuito de convencer o juiz de que elas têm razão. Outra é a ordem de ideias – mais primária, até – quando se está em jogo a necessária exatidão da causa de pedir – a que correspondem os fundamentos de defesa apresentados pelo réu.

Voltemos ao art. 489, § 1.º do CPC/2015, cujo inc. VI dispõe que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento” (grifamos). É certo que o juiz não se exime de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou incidente de assunção de competência aplicável ao caso, ainda que tais orientações não tenham sido invocadas pelas partes (uma decisão assim proferida é omissa, ex vi do art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/2015). Logo, o juiz deverá agir ex officio, nessas hipóteses (e, se as partes não tiverem se manifestado a respeito, deverá o juiz instá-las a tanto, em observância ao contraditório, cf. art. 10 do CPC/2015).

No entanto, o ato da parte consistente em invocar “enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente”, a que se refere o art. 489, § 1.º, VI do CPC/2015 deve ser feito de modo claro e preciso, sob pena de inépcia ou, no mínimo, de não ser considerada a argumentação tecida pela parte. Com efeito, o art. 330, § 1.º, II e III do CPC/2015 qualifica como inepta a petição acoimada de indeterminação do pedido, ou quando “da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão”. Logo, não se coaduna com o sistema do CPC/2015, p.ex., a apresentação de julgados em série pelas partes, ou a simples transcrição de ementas, sem que se explique os porquês de sua incidência no caso. Não nos parece apta a petição elaborada desse modo, e, nesse caso, cabe ao juiz intimar a parte para que emende a petição inicial elaborada nessas condições, sob pena de indeferimento (caso impossível compreender o libelo, se não esclarecido o fundamento de que pretende se valer a parte) ou, então, de não ser considerado o argumento “enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte”.

Note-se que, tal como a sentença (art. 489, § 3.º do CPC/2015), também “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé” (art. 322, § 2.º do CPC/2015). Também aqui a boa-fé opera, pois, não apenas como critério interpretativo, mas, também, a governar o modo de atuação das partes e do juiz (art. 5.º do CPC/2015).

Vê-se que o modo como as partes se manifestam, quando utilizam a jurisprudência como referencial (utilizamos a expressão, aqui, como gênero, para abranger também enunciados sumulares, julgamentos de casos repetitivos etc.) opera em dois planos: (1.º) o da admissibilidade, já que não será conhecida a invocação da parte, se realizada de modo genérico ou impreciso; e (2.º) o da argumentação em si mesma, no sentido de fazer valer a orientação de modo a ser considerada em seu favor (ou de não ser aplicada, também em seu favor) no julgamento do caso, já que, tendo sido invocado o entendimento jurisprudencial, como se afirma no art. 489, § 1.º, VI do CPC/2015, deverá o juiz sobre tal orientação se manifestar, ainda que para afirmar que ela não se aplica ao caso (distinção), ou que foi superada.

Nota-se haver, assim, uma correlação entre as manifestações das partes e do juiz, no que diz respeito ao emprego da jurisprudência como referencial, embora, como se disse, não sejam tais manifestações equiparáveis.

2.2.4.6 Indicação das obrigações em torno das quais se litiga e do valor incontroverso como requisito específico da petição inicial

O § 2.º do art. 330 do CPC/2015 52 (correspondente ao art. 285-B do CPC/1973) exige, nas hipóteses que enuncia, que a petição inicial observe um requisito específico: a indicação das obrigações em torno das quais se litiga, bem como o valor incontroverso. 53

A regra prevista no § 3.º do art. 330 do CPC/2015 tem caráter eminentemente material, e não processual, decorrendo da vedação ao exercício abusivo de direito (CC, art. 187). 54

Não observado o requisito previsto no § 2.º do art. 330 do CPC/2015, deverá o juiz determinar a emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015), sob pena de indeferimento (art. 330, caput, IV do CPC/2015). 55

2.2.5 Pedido

2.2.5.1 Pedidos imediato e mediato

O pedido imediato indica a prestação jurisdicional buscada pelo autor (sentença declaratória, constitutiva etc.) e o pedido mediato, por sua vez, o “bem da vida” que se pretende ver atingido pela tutela jurisdicional (nulidade do ato jurídico, a ser declarada; divórcio, a ser decretado; etc.). 56 Como escrevemos em outro estudo, “a lide informada em juízo pelo autor há que incidir necessariamente num bem da vida (pedido mediato), contrastando com a prestação jurisdicional pretendida do Estado-Juiz (pedido imediato)”. 57

2.2.5.2 Precisão do pedido imediato (“pedido certo”). Interpretação e boa-fé

O pedido delimita a atividade jurisdicional. Por isso, o pedido deve ser formulado de modo preciso (deve ser “certo”, diz o art. 322, caput, do CPC/2015), e a ele deve-se dar interpretação autêntica, de modo a ser compreendido no contexto da petição inicial como um todo, a fim de se poder dele extrair o real sentido e alcance. 58

O pedido deve ser interpretado em consonância com o princípio da boa-fé (art. 322, § 2.º do CPC/2015), e assim também a sentença que o julga (art. 489, § 3.º do CPC/2015). 59 Nesse contexto, o pedido deve ser considerado, a fim de se depreender a amplitude da própria sentença. 60

A repercussão do pedido no processo (em relação à resposta do réu, à sentença, e até depois, por ocasião da interpretação da sentença) exige que sua interpretação se realize em conformidade com a boa-fé (cf. art. 5.º do CPC/2015). Importa, no caso, mais que a boa-fé subjetiva, a objetiva. 61 Sob essa perspectiva, interessa não apenas tentar perquirir sobre a vontade daquele que fez o pedido, mas também sobre o modo como foi recebido pelos demais sujeitos do processo. Igual critério deve ser observado quanto à interpretação da sentença (cf. art. 489, § 3.º do CPC/2015).

Tal como no âmbito do direito civil, 62 também no direito processual civil a boa-fé objetiva exerce variadas funções. Além de servir como critério interpretativo, é também limite ao exercício de posições jurídicas ou fonte de deveres comportamentais. O art. 322, § 2.º do CPC/2015 chama a atenção para a boa-fé como critério interpretativo, no que diz respeito à petição inicial (assim como o art. 489, § 3.º do CPC/2015, em relação à sentença). Tal critério, no entanto, diz respeito não apenas à petição inicial ou à sentença, mas, também, a todas as manifestações, se todos os sujeitos processuais, e encontra base no art. 5.º do CPC/2015. 63

A boa-fé objetiva relaciona-se à materialização de valores éticos. Nesse contexto, não se considera apenas a eventual dissonância entre vontade real e declarada, mas, sobretudo, a vontade manifestada e a expectativa gerada. 64 Assim se deve empregar o critério, no que se refere à interpretação da petição inicial e de outras manifestações das partes, no processo.

2.2.5.3 Pedido mediato determinado ou indeterminado (genérico)

Certo é o pedido imediato, elaborado com exatidão acerca da tutela jurisdicional pleiteada (cf. art. 322 do CPC/2015).

Determinado é o pedido mediato quando individuado o bem da vida; indeterminado (ou genérico) é o pedido mediato realizado de modo abrangente e impreciso quanto aos seus limites. 65

Dispensa-se a determinação da extensão do pedido sempre que, ante as circunstâncias do caso, esta providência seja impossível ou muito difícil. Além dos casos dos incisos do § 1.º do art. 324 do CPC/2015, enquadra-se em semelhante situação a hipótese do art. 95 da Lei 8.078/1990, dentre outras.

Sendo apresentado pedido genérico fora das hipóteses previstas em lei, deverá o juiz determinar a emenda da petição inicial, sob pena de indeferimento (cf. art. 330, § 1.º, II do CPC/2015).

Como regra, ao pedido determinado deve ser proferida sentença correspondente, o mesmo valendo para o pedido genérico. O art. 491 do CPC/2015, no entanto, dispõe que, a despeito de ter sido apresentado pedido genérico, será proferida, se possível, condenação certa; por outro lado, pode haver condenação genérica, ainda que formulado pedido certo, nas hipóteses ali referidas.

2.2.5.4 Pedido de obrigações alternativas (“pedido alternativo”)

O pedido de condenação do réu à realização de uma das prestações convencionadas (“pedido alternativo”, cf. art. 325 do CPC/2015), a rigor, não é exceção à regra segundo a qual o pedido deve ser determinado (art. 324 do CPC/2015). Nesse caso, o pedido é um só; alternativa é a obrigação. 66

Incide o art. 325 o CPC/2015 quando a escolha couber ao devedor; incumbindo ao credor, a especificação do objeto deve ser feita desde logo, na petição inicial (cf. também art. 798 do CPC/2015). 67 Não se confunde a hipótese de “pedido alternativo” com a prevista no art. 326 do CPC/2015, da qual trataremos adiante. 68

2.2.6 Cumulação de ações

2.2.6.1 Cumulação objetiva e subjetiva, originária e superveniente, simples e sucessiva

Em sentido amplo, há cumulação sempre que juntam duas ou mais ações.

Há cumulação subjetiva de ações no caso do litisconsórcio (cf. arts. 113 ss. do CPC/2015).

O art. 327 do CPC/2015 cuida da cumulação objetiva (ou causal) de ações. 69

A cumulação pode ser originária (ou inicial) ou superveniente (ou ulterior). Há cumulação originária quando as ações são assim apresentadas na petição inicial. Cada uma das ações cumuladas pode existir antes, em procedimentos distintos, e virem a ser reunidas posteriormente. Neste caso, havendo reunião de ações conexas que tramitam em separado (cf. arts. 57 e 58 do CPC/2015), também ocorrerá o fenômeno da cumulação, ainda que não haja cumulação originária, mas superveniente, isso é, ocorrida no curso do processo. Algo similar se dá quando apresentada reconvenção (art. 343 do CPC/2015). 70

Há cumulação em sentido estrito (ou cumulação própria) quando se tem por finalidade o acolhimento conjunto dos pedidos. A cumulação pode ser simples, quando o acolhimento de um dos pedidos não depender do acolhimento do outro, ou sucessiva, quando o acolhimento do segundo pedido depender do acolhimento do primeiro. 71

2.2.6.2 Requisitos

A cumulação de ações é incentivada pelo sistema processual. Afinal, pode-se obter, com isso, a solução de mais de uma lide em um mesmo procedimento. 72 - 73

Devem, no entanto, estar presentes os requisitos dispostos no § 1.º do art. 327 do CPC/2015: (a) pedidos compatíveis entre si; 74 (b) juízo competente para julgar a todos os pedidos; e, além disso, (c) procedimento adequado ao processamento de todos eles.

Admite-se, p. ex., cumulação de pedidos de indenização por dano estético e por dano moral (cf. Súmula 387 do STJ). Tem-se admitido a cumulação de pedidos em ação civil pública. 75

Como princípio, os pedidos cumulados devem sujeitar-se ao mesmo procedimento (art. 327, § 1.º, III do CPC/2015). Caso se cumulem pedidos que devam tramitar por procedimentos diversos, devem ambos tramitar pelo procedimento comum (art. 327, § 2.º do CPC/2015).

Muitos dos procedimentos especiais o são apenas em sua fase inicial, ou em relação a alguma peculiaridade, e seguem, em sua maior parte, o procedimento comum (p.ex., quanto às ações possessórias, art. 566 do CPC/2015). Assim, não se afasta a observância de técnicas processuais específicas, previstas em procedimentos especiais, desde que compatíveis com o procedimento comum (cf. § 2.º do art. 327 do CPC/2015). É o que pode ocorrer, quando se cumulam pedidos de consignação em pagamento e de revisão de cláusulas contratuais. 76

Caso se considere inadmissível a cumulação, não será o caso de extinguir-se integralmente o processo. Deve o órgão jurisdicional aproveitar, sempre que possível, o procedimento já iniciado, processando a ação cujo julgamento se apresentar viável. P.ex., se o juízo for incompetente para uma das ações, deverá assim decidir em relação à mesma, e julgar aquela para a qual for competente. 77

Não sendo isso possível, deverá ser intimado o autor para optar por uma das ações ou, sendo o caso, separá-las, movendo-as em procedimentos diversos, ou, ainda, adaptá-las ao procedimento comum, sendo isso admissível. 78

2.2.6.3 Cumulação aparente ou imprópria

2.2.6.3.1 Pedidos apresentados em ordem subsidiária (“cumulação” subsidiária, ou eventual)

É possível a elaboração de dois pedidos a fim de que o juiz só examine o segundo (subsidiário) em caso de rejeição do primeiro (principal).

Nesse caso, não se pede o acolhimento de ambos os pedidos, tal como ocorre na cumulação propriamente dita (art. 327 do CPC/2015). Diante disso, na doutrina, afirma-se que, no caso, há “cumulação imprópria”. 79

Na hipótese prevista no art. 326 do CPC/2015, os pedidos são apresentados em conjunto, mas o acolhimento de um exclui o acolhimento do outro. A cumulação, assim, é aparente.

Nos casos de cumulação própria (art. 327 do CPC/2015), é viável o acolhimento de todos os pedidos cumulados; trata-se, pois, de cumulação real. 80

Não se exige, em tal situação, que os pedidos sejam compatíveis entre si, tal como impõe o art. 327, § 1.º, I do CPC/2015, em relação à cumulação em sentido estrito (cf. art. 327, § 3.º do CPC/2015).

2.2.6.3.2 Pedidos apresentados alternativamente (“cumulação” alternativa)

Admite o parágrafo único do art. 326 do CPC/2015 a formulação de “mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles”. A hipótese é distinta daquela apresentada no caput do mesmo artigo, em que a apreciação do pedido subsidiário depende da rejeição do primeiro.

No caso de os pedidos serem apresentados alternativamente, o acolhimento de qualquer um deles satisfaz, em plenitude, a pretensão do autor. A distinção é relevante. Há hierarquia entre os pedidos, quando houver relação de subsidiariedade; não há, contudo, hierarquia entre os pedidos apresentados alternativamente.

Apresentados os pedidos alternativamente, nem todos deverão ser analisados se um deles for acolhido. 81 P. ex., no caso da “cumulação” subsidiária (art. 326, caput do CPC/2015), rejeitado o pedido principal e acolhido o pedido subsidiário, tem o autor interesse em recorrer; diversamente, no caso de “cumulação” alternativa (art. 326, parágrafo único do CPC/2015), acolhido qualquer um dos pedidos, faltará ao autor interesse em recorrer com o intuito de ver o outro acolhido. 82 Não se confundem, pois, as hipóteses tratadas pelo parágrafo único do art. 326 do CPC/2015 (pedidos apresentados alternativamente, ou “cumulação” alternativa) e pelo art. 325 do CPC/2015 (pedido de obrigações alternativas, ou “pedido alternativo”).

2.2.7 Indicação de provas

O art. 319, VI, do CPC/2015 exige indicação dos meios de prova, e não a exposição minuciosa de cada prova que se pretende produzir. 83 Na doutrina, já se afirmou não ser admissível o “protesto genérico” por provas. 84

Não se pode exigir do autor a indicação minuciosa dos meios de prova, pois o objeto da prova será o fato controvertido, o que somente poderá se definir após a resposta do réu (por exemplo, pode se fazer necessária a prova pericial em decorrência de ponto questionado pelo réu). 85 Ainda que o autor, desde logo, deva indicar algum meio de prova, essa manifestação, contudo, se sujeita a posterior confirmação, tendo em vista que, ao formular a petição inicial, o autor não sabe ainda sobre o que controverterá o réu, em sua contestação (cf. arts. 350 e 351 do CPC/2015). 86

Mesmo a revelia poderá não conduzir à presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor (art. 345 do CPC/2015), hipótese em que deverá ser dada a este oportunidade para especificar as provas que pretende produzir (cf. art. 348 do CPC/2015).

Ausente qualquer indicação do meio de prova, deverá ser determinada a emenda da petição inicial (cf. art. 321 do CPC/2015). 87

2.2.8 Requerimento expresso e específico para a citação do réu não é requisito formal da petição inicial

O CPC/1973 aludia à necessidade de constar, na petição inicial, “requerimento para a citação do réu” (art. 282, VII, do CPC/1973). O Código de Processo Civil de 2015 não repetiu a fórmula. 88

Rigorosamente, a exigência de apresentação de requerimento expresso e específico de citação na petição inicial não faz sentido. Deve-se ter presente que “a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé” (cf. § 2.º do art. 322 do CPC/2015); ora, seria incoerente pensar que, ajuizada ação contra o réu, o autor poderia não querer contra ele litigar, dispensando-se, assim, sua citação. Ao pedir que o Judiciário conceda tutela em desfavor do réu, está manifestada a intenção de contra este demandar, e satisfeita está a finalidade daquele requerimento formal, outrora previsto no CPC/1973. 89

De todo modo, deve o autor indicar qual espécie de citação requer, caso pretenda que esta se dê por modalidade diversa da citação por via postal (art. 247, V, do CPC/2015), bem como informar se o réu deve ser citado para apresentar, desde logo, sua resposta, ou se deve comparecer à audiência de conciliação ou mediação, consoante se expõe a seguir.

2.2.9 Opção pela realização ou não de audiência de conciliação ou mediação

De acordo com o inc. VII do art. 319 do CPC/2015, deve o autor manifestar, desde logo, se opta pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação (cf. também § 5.º do art. 334 do CPC/2015).

Essa manifestação é indispensável, a fim de que se realize a citação do réu para comparecer à referida audiência (cf. art. 334, caput, do CPC/2015) ou para apresentar resposta (contando-se o prazo nos termos do art. 231 do CPC/2015, cf. art. 335, caput e III, do CPC/2015). 90

Caso o autor requeira a citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, e detecte o juiz que, na hipótese, não se admite autocomposição (cf. art. 334, § 4.º, II, do CPC/2015), deverá corrigir o procedimento, determinando a citação do réu para, desde logo, apresentar resposta.

2.2.10 Documentos que devem instruir a petição inicial

De acordo com o art. 320 do CPC/2015, “a petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”.

Afirma-se, na doutrina, que os documentos indispensáveis são substanciais (aqueles que a lei expressamente exige para que a ação possa ser proposta) ou fundamentais (aqueles referidos pelo autor em sua petição como fundamento de seu pedido). 91

A nosso ver, documento indispensável é apenas o substancial, sem o qual o mérito da causa não pode ser julgado (exemplo: título de propriedade, na ação demarcatória, cf. art. 574 do CPC/2015). Documentos fundamentais, destinados à produção de provas, são considerados apenas úteis. 92

Se é do autor o ônus da prova do fato (art. 373, caput, I, do CPC/2015) e os documentos encontram-se com o réu, pode-se pedir que este os exiba (cf. arts. 396 e ss. do CPC/2015), nada impedindo que a exibição seja requerida em caráter incidental. 93

Assim como ocorre quando faltar algum dos elementos previstos no art. 319 do CPC/2015, a não observância ao disposto no art. 320 do CPC/2015 dá ensejo à incidência do art. 321 do CPC/2015, devendo o juiz determinar que o autor emende a petição inicial, antes de extinguir o processo. 94 Não será caso, assim, de improcedência do pedido por falta de provas (hipótese possível se não juntado documento fundamental), pois sempre que faltar o documento indispensável (isto é, substancial) que deveria ter sido juntado com a petição inicial, o caso será ou de emenda ou indeferimento.

Não tendo sido juntado documento não considerado substancial, mas apenas fundamental, se o réu não contestar o fato que deveria ficar provado pelo documento não juntado, desnecessária será a produção da prova documental, ante a presunção de veracidade dos fatos não impugnados (cf. art. 344, caput, do CPC/2015). 95 O mesmo não ocorre quando ausente documento substancial (cf. art. 345, III, do CPC/2015).

Caso a falta de documento indispensável seja arguida pelo réu, deverá o juiz determinar, ao autor, a correção do vício (cf. art. 352 do CPC/2015). Será caso de improcedência do pedido, como se disse, caso a parte não junte documento fundamental. 96

2.3 Alteração dos elementos da ação após a propositura da demanda

2.3.1 Estabilização dos elementos da ação

Os elementos que identificam a ação são partes, causa de pedir (próxima e remota) e pedido (imediato e mediato) (art. 337, § 2.º, do CPC/2015).

Com a citação, a alteração de qualquer desses elementos passa a depender da concordância do réu – salvo, evidentemente, as modificações previstas em lei. Assim se dá no que respeita à alteração das partes (perpetuatio legitimationis, cf. arts. 108 ss. do CPC/2015) e do libelo (pedido e causa de pedir, cf. art. 329, II do CPC/2015).

2.3.2 Alteração e aditamento do pedido e da causa de pedir, até a citação e após esta, mas até o saneamento do feito. Alteração de fundamentos legais

A lei processual permite a alteração e o aditamento do pedido e da causa de pedir, independentemente do consentimento do réu, desde que antes da citação (art. 329, I do CPC/2015). 97

Após a citação, e até o saneamento do feito (art. 357 do CPC/2015), a alteração dependerá de consentimento do réu (cf. art. 329, II do CPC/2015). A mutatio libelli, nesse caso, decorrerá de negócio jurídico processual entre as partes. 98

Deve-se assegurar o direito ao contraditório e à produção de provas, caso a alteração realize-se após a citação (art. 329, II do CPC/2015).

Não se altera a causa de pedir quando se acrescentam novos fundamentos legais à argumentação contida na petição inicial. 99 No caso, haveria apenas emendatio, e não mutatio libelli. Não se permite, porém, a alteração dos fatos que fundamentam a pretensão do autor. 100

Se a emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015) depender de modificação do pedido ou da causa de pedir, deve-se observar o disposto no art. 329 do CPC/2015.

2.3.3 Alteração, aditamento ou realização de novo pedido após a revelia

A alteração ou aditamento do pedido impõe seja novamente ouvido o réu (cf. art. 329, II do CPC/2015), mesmo que tenha havido revelia, em observância à garantia do due process of law, que abrange o direito ao contraditório. 101

Não se realiza nova citação, mas intimação, pois o réu já foi citado e se encontra na relação processual, embora seja revel.

Deve-se assegurar ao réu, também, o direito de produzir prova quanto ao que se aditou ou alterou (cf. art. 369 do CPC/2015).

2.3.4 Alteração e aditamento do pedido e da causa de pedir após o saneamento do feito

O art. 329 do CPC/2015 regula a mutatio libelli, quando realizada até a citação do réu, e quando realizada entre a citação e o saneamento: no primeiro caso, basta a vontade do autor; no segundo, a mutatio depende de consentimento do réu (há, pois, negócio jurídico processual entre as partes, como se observou acima).

Não há vedação expressa, no CPC/2015, a que se altere ou adite o pedido ou a causa de pedir após o saneamento do feito. 102 Nada impede que, no caso, haja negócio jurídico processual entre as partes e o órgão jurisdicional, a fim de que haja alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento. Incide, no caso, o disposto no art. 190 (e, em certa medida, também o art. 191) do CPC/2015. Há soluções semelhantes, nesse sentido, previstas no direito comparado. 103

À luz do CPC/2015, portanto, a mutatio libelli poderá ocorrer: 1.º) até a citação, por manifestação de vontade do autor (art. 329, I, do CPC/2015); 2.º) após a citação e até o saneamento do feito, com o consentimento do réu (art. 329, II do CPC/2015); 3.º) após o saneamento, se assim acertarem, em comum acordo, partes e juiz (arts. 190 e 191 do CPC/2015).

2.3.5 Alteração das partes após a propositura da ação. Concessão de liminar e formação ulterior de litisconsórcio ativo

Considera-se proposta a ação quando protocolada a petição inicial (cf. art. 312, 1.ª parte, do CPC/2015). Há litispendência quando se reproduzir ação já ajuizada (cf. art. 337, § 3.º do CPC/2015). A litispendência já produz efeitos no processo (cf., p. ex., art. 286, II e III do CPC/2015), ainda que, quanto ao demandado, isso dependa da citação.

Como regra, distribuída a ação, não se admite o acréscimo de litigantes no polo ativo, em litisconsórcio, pois isso violaria a garantia do juiz natural. Essa é a orientação que prevalece, na jurisprudência. 104 Impõe-se a adoção desse entendimento, a fortiori, se tiver sido concedida liminar. 105

O art. 10, § 2.º da Lei 12.016/2009, que disciplina o procedimento do mandado de segurança, dispõe que “o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial”. 106

A alteração das partes, nos casos referidos, pode, a nosso ver, ser realizada, se com isso concordar o réu (cf. art. 190 do CPC/2015, e o que se disse acima).

3. ATIVIDADE JURISDICIONAL PRELIMINAR. DA ADMISSIBILIDADE DA DEMANDA À POSSÍVEL SOLUÇÃO DO MÉRITO

3.1 Atividade liminar desenvolvida pelo juiz, quanto aos requisitos processuais e quanto ao mérito

Ao receber a petição inicial, põe-se o juiz a examiná-la, para conferir se a demanda é admissível e, o sendo, se há algum motivo que justifica o exame do mérito, para julgar o pedido improcedente.

No primeiro caso, poderá haver necessidade de suprir ou corrigir algum requisito processual, determinando-se, assim, a emenda da petição inicial, ou até, de não admiti-la prontamente, por não ser viável a correção do vício. Conforme o caso, porém, sendo possível julgar o pedido improcedente (ainda que presente alguma vicissitude processual), deverá o juiz optar por esse caminho, nos termos do art. 488 do CPC/2015. Deve haver um exame funcional dos requisitos processuais, de modo a mitigar-se o dogma da prioridade do exame de tais requisitos, preferindo-se, sempre que possível, o exame do mérito. 107

No presente item, ocupamo-nos, sobretudo, da atividade desenvolvida pelo magistrado antes da citação (que, eventualmente, pode até não vir a ocorrer).

Admitida a petição inicial, o juiz determinará a citação do réu. Posteriormente, haverá nova oportunidade para o juiz se manifestar sobre os requisitos processuais (não sendo o caso de se desenvolver a atividade instrutória, cf. arts. 354 a 356 do CPC/2015, ou ainda que a mesma tenha ocorrido, cf. arts. 485 e 487, e, também, art. 317 do CPC/2015).

3.2 Juízo de admissibilidade da demanda

3.2.1 Noções gerais

Juízo de admissibilidade é atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional consistente no exame da presença dos requisitos exigidos pela lei para a prática de um ato processual.

Os atos praticados pelas partes, em geral, sujeitam-se a juízo de admissibilidade (por exemplo, quanto ao juízo de admissibilidade dos recursos). 108

O art. 321 do CPC/2015 diz respeito ao juízo de admissibilidade da demanda, que pode ser positivo, negativo ou ordinatório: 109

(a) positivo quando apresenta seus requisitos, hipótese em que deverá o juiz determinar a citação do réu (art. 334 do CPC/2015);

(b) negativo quando a petição inicial puder ser desde logo indeferida (art. 330 do CPC/2015), por se estar diante de hipótese em que se imponha, de plano, a extinção do processo (como, por exemplo, no caso de ausência de legitimidade ad causam do autor), 110 sendo essa hipótese diversa da prevista no art. 332 do CPC/2015, de improcedência liminar do pedido; e

(c) ordinatório, quando presentes vícios ou irregularidades sanáveis. Nesse caso, incide o disposto no art. 321 do CPC/2015, devendo o juiz possibilitar a emenda da petição inicial.

Dessas hipóteses trataremos nos itens que seguem.

3.2.2 Juízo de admissibilidade ordinatório. Emenda da petição inicial. Dever de prevenção

É possível a emenda da petição inicial quando esta apresenta vícios ou irregularidades sanáveis. Pode-se estar, por exemplo, diante de petição inicial ininteligível (art. 330, § 1.º, III, do CPC/2015), e nesse caso será possível a correção do vício.

A emenda é considerada um direito subjetivo da parte. 111 Está-se, no caso, diante de manifestação do dever de prevenção, consectário do princípio da cooperação. 112

A emenda da petição inicial, em princípio, deve ser realizada antes da citação do réu. Após a citação deste, há que se distinguir: (a) se o vício exigir, para sua correção, a reelaboração do pedido ou da causa de pedir, a solução da questão desloca-se para o art. 329, I, do CPC/2015; 113 (b) se os vícios forem estritamente formais (por exemplo, ausência de indicação do valor da causa, apresentação de procuração, juntada de documento essencial), a correção deve ser autorizada (cf. art. 352 do CPC/2015). 114

Como quaisquer outras decisões judiciais, a que determina a emenda da petição inicial deve ser fundamentada, sob pena de nulidade (cf. art. 93, IX, da CF/1988), indicando-se o vício a ser suprido. 115 O Código de Processo Civil de 2015 dispõe, expressamente, que, ao determinar a emenda da petição inicial, deve o juiz indicar “com precisão o que deve ser corrigido ou completado” (art. 321 do CPC/2015). 116

3.2.3 Juízo de admissibilidade negativo. Indeferimento da petição inicial

3.2.3.1 Aspectos gerais

O art. 330 do CPC/2015 descreve circunstâncias que conduzem ao indeferimento da petição inicial. Os problemas referidos dizem respeito a requisitos processuais, cuja ausência impõe a extinção do processo sem resolução do mérito (cf. art. 485, I do CPC/2015).

A rigor, o indeferimento tem lugar quando ainda não citado o demandado; sendo o caso de extinção do processo sem resolução do mérito após a citação, incide o art. 354 do CPC/2015 (não se aplicando, p. ex., o regime especial do processamento da apelação a que se refere o art. 331 do CPC/2015). Em qualquer caso, porém, poderá o juiz retratar-se (cf. art. 485, § 7.º do CPC/2015).

Antes de indeferir liminarmente a petição inicial, deverá o juiz ouvir o autor, observando o princípio do contraditório (cf. arts. 9.º e 10 do CPC/2015).

3.2.3.2 Requisitos da demanda. Teorias da asserção (ou della prospettazione) e da exposição (exame em concreto)

À luz do CPC/1973, examinamos o problema relacionado à distinção entre possibilidade jurídica do pedido (então considerada condição da ação) e mérito, chegando à conclusão de que as figuras se confundem. 117 O CPC/2015 não se refere àquela figura (e nem às condições da ação), embora mencione legitimidade e interesse processual que, segundo pensamos, podem ser chamadas de requisitos da demanda, encartando-se entre os pressupostos processuais (já que a demanda é um dos pressupostos processuais).

O problema liga-se à questão de se saber o grau de cognição que o magistrado está autorizado a realizar, para dizer que tais requisitos não estão presentes. Surgiram duas teorias para tentar solucionar o dilema.

De acordo com a teoria da asserção (ou della prospettazione), as condições da ação (denominação empregada pelo CPC/1973) ou requisitos da demanda (legitimidade ou interesse processual) devem ser identificados à luz do que tiver afirmado o autor, em sua petição inicial. Em sentido diverso, com base na teoria da exposição afirma-se que as condições da ação podem ser examinadas também após a apresentação de defesa pelo réu e produção de provas. 118

Tem-se decidido que o juiz somente poderia proferir sentença extinguindo o processo sem resolução do mérito por falta das denominadas condições da ação, que, à luz do novo Código, seriam apenas a legitimidade e o interesse, se antes da realização da atividade probatória; caso contrário, o resultado seria o julgamento de improcedência do pedido. 119

3.2.3.3 Inépcia da petição inicial

As variações de inépcia da petição inicial ligam-se ao libelo, isso é, à petição inicial em sentido substancial. 120 Inepta é, literalmente, a petição não apta a veicular aquilo que se pede.

Os requisitos processuais são funcionais. 121 A petição inicial realiza sua função quando o órgão jurisdicional depreende qual a prestação que deve realizar e o réu identifica aquilo em relação a que deve responder e se defender. É apta a petição que atinge esses objetivos. 122

Pode haver inépcia, ainda que parcial, quando o autor funda sua pretensão em precedente, mas não justifica o porquê de sua incidência, no caso. Assim, p.ex., a citação de grande quantidade de ementas de julgados, sem se explicar quais são seus fundamentos determinantes e como se aplicam ao caso, conduz à necessidade de emenda, sob pena de, ao menos, não se considerarem tais argumentos.

Enquanto não citado o réu, os vícios relacionados à inépcia devem ser sanados (juízo de admissibilidade ordinatório, como se observou acima).

Com a citação, a alteração do pedido ou da causa de pedir passa a depender da concordância do demandado (incide, então, o disposto no art. 329, II do CPC/2015); caso falte tal anuência, será caso de extinção do processo sem resolução do mérito (por ausência de causa de pedir ou de pedido). 123 Embora se esteja diante de inépcia, a extinção do processo sem resolução do mérito dá-se em atenção ao disposto no art. 354 do CPC/2015 (e não no art. 330 do CPC/2015).

O § 2.º do art. 330 do CPC/2015 exige, nas hipóteses que enuncia, que a petição inicial indique as obrigações em torno das quais se litiga, bem como o valor incontroverso. Caso não seja observado o requisito, deverá o juiz determinar a emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015), sob pena de indeferimento (art. 330, caput, IV do CPC/2015). Trata-se de decisão que não chega a analisar a procedência do fundamento invocado, razão pela qual tal pronunciamento encarta-se no disposto no art. 485, IV do CPC/2015.

3.3 Improcedência liminar do pedido

3.3.1 Paralelo entre o CPC/2015 e o CPC/1973

O art. 285-A do CPC/1973 permitia a prolação de sentença de improcedência, liminarmente e independentemente de citação do réu, nos casos de controvérsia ligada apenas a questão de direito, quando o mesmo juízo já houvesse proferido sentença de “total improcedência” em outros “casos idênticos”.

O art. 332 do CPC/2015, de certo modo, mantém a tendência inaugurada com aquele dispositivo, mas não se refere a decisões de improcedência proferida pelo mesmo juízo, tendo, antes, optado pela orientação jurisprudencial firmada em súmulas , julgamentos de casos repetitivos ou assunção de competência    como referencial para a improcedência liminar.

Para proferir sentença de improcedência liminarmente, assim, o juiz passa a ter como referencial o que se tem produzido na jurisprudência dos tribunais, e não mais aquilo que, antes, ele mesmo proferia, em outros casos.

Referia-se o art. 285-A do CPC/1973, além disso, a controvérsia “unicamente de direito”, enquanto o CPC/2015 permite a prolação de sentença liminar de improcedência quando se dispensar a fase instrutória (logo, quando a produção de provas constituendas é desnecessária, podendo ter sido produzida prova constituída).

O CPC/2015 não se refere à impossibilidade jurídica, tratada pelo CPC/1973 como condição da ação. Por juridicamente possível considerava-se a pretensão do autor quando não encontrasse vedação, in abstracto, na norma jurídica. 124 O CPC/2015, embora não se refira à impossibilidade jurídica (e não utilize o termo “condição da ação”), permite a rejeição liminar, prima facie, do pedido, antes da citação do réu.

Consideramos que as hipóteses em que à luz do CPC/1973 poderiam ser encartadas como de impossibilidade jurídica da ação podem ensejar a improcedência liminar do pedido, desde que a contrariedade à norma jurídica possa ter a jurisprudência como referência, nos termos do art. 332 do CPC/2015.

3.3.2 Contrariedade manifesta à norma jurídica. A jurisprudência como referencial

O art. 332 do CPC/2015 permite a rejeição liminar do pedido quando o que pretende o autor é nitidamente contrário à norma jurídica. Exige-se mais, porém: o sentido como deve ser compreendido o texto legal ou o princípio jurídico deve ser aquele firmado pela jurisprudência, em súmula ou julgamento de casos repetitivos, p.ex.

É importante ter presente a distinção entre texto e norma: 125 o texto (ou a descrição de um princípio) é o ponto de partida para se chegar à norma jurídica, mas esta é fruto da interpretação realizada para resolver problemas (daí porque, rigorosamente, interpretação e aplicação integram o mesmo fenômeno).

Optou o legislador por eleger a norma jurídica, tal como resultado de interpretação realizada pelos tribunais através de processos bem definidos (de edição de súmulas, de julgamento de casos repetitivos ou de assunção de competência), para justificar a improcedência liminar do pedido, nos termos do art. 332 do CPC/2015. A contrariedade evidente do pedido ao direito, assim, tem como referencial a norma como resultado de interpretação jurisprudencial.

Rigorosamente, não é correto dizer que “o pedido é contrário à súmula”, e por isso é julgado improcedente liminarmente. Quando se edita uma súmula, ou quando se decide um caso repetitivo, espera-se que o tribunal tenha chegado a um grau ótimo de interpretação acerca do modo como deve ser solucionado um problema à luz do direito, que manifeste uma orientação jurisprudencial íntegra. 126 Mais adequado é afirmar-se, pois, que “o pedido é nitidamente contrário à norma, cujo sentido foi manifestado no enunciado da súmula”, por exemplo. A exigência de a orientação ter-se firmado na jurisprudência funciona, assim, como um plus.

3.3.3 A precisão da norma, tal como revelada pela jurisprudência. Precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos

Para que a finalidade da regra prevista no art. 332 do CPC/2015 seja alcançada, é imprescindível que a norma, como resultado de um processo interpretativo, tenha se estabelecido firmemente, não de modo titubeante.

P. ex., um enunciado sumular ambíguo, incapaz de revelar, com precisão, o sentido como um texto legal foi compreendido, ou a conclusão de um julgamento de caso repetitivo que não corresponda aos fundamentos adotados pelos ministros em votos concordantes, ou, ainda, o resultado do julgamento de caso repetitivo baseado com exclusividade em fundamentos diferentes (ainda que conduzam a uma mesma conclusão), não têm aptidão para guiar a interpretação que os juízes, em primeiro grau de jurisdição, farão in concreto, ao examinar o caso submetido a julgamento.

Exige-se, pois, dos tribunais, um cuidado todo especial quanto ao modo como constroem a jurisprudência (cf., a propósito, arts. 926 e 927 do CPC/2015).

A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautela redobrada do magistrado sentenciante.

Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (como se disse acima), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula (ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1.º, V do CPC/2015).

A invocação errônea da referência jurisprudencial em sentença de improcedência proferida com base no art. 332 do CPC/2015 (antes da citação do réu, portanto) produz consequências mais graves que o mesmo erro, em sentença proferida em fase posterior (p. ex., em julgamento antecipado do mérito, cf. art. 355 do CPC/2015, ou após a instrução, cf. art. 366 do CPC/2015). Dificilmente o autor não apelará contra sentença proferida em tais condições, e o réu será, então, citado para apresentar contrarrazões. Dependendo do que expuser o réu em sua defesa, o julgamento da apelação pode ser extremamente complexo (cf. § 4.º do art. 332 do CPC/2015).

Esses problemas podem ser evitados se, ao invés de julgar improcedente o pedido antes da citação do réu, nos termos do art. 332 do CPC/2015, o magistrado preferir fazê-lo após a citação, com base no art. 355 do CPC/2015 (julgamento antecipado do mérito).

3.3.4 Improcedência liminar, em caso de decadência ou prescrição

O pedido será julgado liminarmente improcedente, diz o § 1.º do art. 332 do CPC/2015, quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição.

A lei processual não se ocupa da distinção entre prescrição e decadência, existente sob o prisma do direito material. Se o juiz julga improcedente o pedido em razão da prescrição, não afirma que o direito material se extinguiu. Ao se manifestar sobre a prescrição, o juiz reconhece tão somente que a pretensão do autor se extinguiu (art. 189 do CC/2002 ). 127

Segundo pensamos, deve o juiz ouvir o demandante, antes de julgar improcedente liminarmente o pedido em razão da decadência ou da prescrição (cf. art. 10 do CPC/2015, que expressamente positivou o princípio que veda a prolação de decisão com surpresa para as partes). 128

A rejeição de um dos pedidos em razão da prescrição não obsta o prosseguimento do procedimento para julgamento do outro. 129 Nesse caso (de reconhecimento de prescrição parcial), cabe agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II do CPC/2015).

3.4 Apelação contra a decisão que indefere a petição inicial ou julga improcedente, liminarmente, o pedido

Cabe apelação, se indeferida, integralmente, a petição inicial (art. 331 do CPC/2015). Caberá agravo de instrumento, se houver rejeição de parte dos pedidos (a respeito, cf. art. 354, parágrafo único do CPC/2015).

Interposta apelação contra a sentença que indefere a petição inicial, permite o art. 331 do CPC/2015 o exercício do juízo de retratação pelo magistrado sentenciante. Trata-se de outra hipótese, além das previstas no art. 494 do CPC/2015, em que se autoriza a alteração da sentença, posteriormente à sua publicação. A retratação, no caso, não pode significar apenas retirar o que antes se havia dito, mas tratar novamente da questão. A retratação não impede que o réu suscite novamente o vício.

Havendo apelação, deve o réu ser citado para responder ao recurso (art. 331, § 1.º do CPC/2015). Caso a apelação não seja conhecida ou provida, caberá a condenação do autor/apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. 130 O réu não é citado para contestar, mas para responder à apelação, apenas. A cognição judicial, em princípio, fica limitada às razões do indeferimento da petição inicial.

A incidência do disposto no § 3.º do art. 1.013 do CPC/2015, segundo pensamos, deve ser admitida apenas em parte. É que, para que se aplique a teoria da “causa madura” no julgamento da apelação, a causa deve estar em condições de imediato julgamento. Como o réu é citado apenas para responder ao recurso, prevendo a lei que a contestação deverá ser apresentada apenas se provida a apelação (cf. § 2.º do art. 331 do CPC/2015), não terá o réu apresentado todos os seus fundamentos de defesa; logo, o § 3.º do art. 1.013 do CPC/2015 não pode ser aplicado para prejudicar o réu. Caso à apelação seja dado provimento, o prazo para o réu apresentar resposta conta-se da intimação da baixa dos autos, devendo observar o que dispõe o art. 331, § 2.º do CPC/2015.

Semelhantemente, contra a sentença que rejeita liminarmente o pedido, cabe apelação (cf. art. 332, §§ 2.º a 4.º do CPC/2015); caberá agravo de instrumento, se houver rejeição de parte dos pedidos (cf. arts. 356, § 5.º e 1.015, II do CPC/2015). O procedimento da apelação, no caso, deve observar o disposto nos §§ 3.º e 4.º do art. 332 do CPC/2015.

Na apelação, poderá o autor suscitar o erro da sentença, porque inaplicável o julgamento no momento referido no art. 332 do CPC/2015 (p. ex., porque necessária a produção de provas, ou demonstrando a existência de distinção e que a súmula não é aplicável ao caso, ou superação do entendimento sumulado).

Ao receber apelação, poderá o juiz retratar-se. O prazo de cinco dias, previsto no § 3.º do art. 332 do CPC/2015, é considerado “impróprio”.

Não havendo retratação, será o réu citado para apresentar contrarrazões à apelação, o que faz presumir que o debate que se dará é restrito ao acerto da decisão proferida com base no art. 332 do CPC/2015, e, caso a apelação seja dado provimento, deverá ser intimado o réu para contestar.

Aplica-se ao caso o que se disse acima, sobre o art. 331 do CPC/2015. Solução diversa teria graves inconvenientes.

Caso a cognição judicial, no julgamento da apelação, não se restringisse ao acerto da decisão recorrida quanto ao disposto no art. 332 do CPC/2015, incidiria a regra geral prevista no art. 1.013 do CPC/2015, em função da qual a apelação tem efeito devolutivo amplíssimo, permitindo-se ao tribunal, conforme o caso, julgar o mérito da causa ainda que a sentença apelada contenha error in procedendo. Além disso, caso não se limitasse a cognição judicial no julgamento da apelação, deveria se assegurar ao réu o direito de apresentar todos os possíveis fundamentos de sua defesa, como, p. ex., a incompetência relativa do foro (que se prorroga, caso não alegada na contestação, cf. art. 65 do CPC/2015), bem como fundamentos de defesa que dependam de produção de provas etc. O procedimento, em sede de apelação, se complicaria, pois, caso o réu apresentasse defesa processual ou de mérito indireta, o apelante deveria ser necessariamente ouvido (cf. arts. 350 e 351 do CPC/2015).

Por todos esses motivos, parece-nos adequada a solução de limitar-se a cognição judicial, no julgamento da apelação, à correção da sentença quanto à aplicação do art. 332 do CPC/2015.

3.5 Juízo de admissibilidade positivo e citação do réu, para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação ou para responder

3.5.1 Juízo de admissibilidade positivo da demanda. Ausência de decisão “implícita” sobre os requisitos da ação

Se os requisitos de admissibilidade da ação estiverem presentes (isso é, não é caso de emenda, cf. art. 321 do CPC/2015, ou indeferimento liminar, cf. art. 330 do CPC/2015) e não for hipótese de improcedência liminar do pedido (cf. art. 332 do CPC/2015), dá-se o juízo de admissibilidade positivo.

O juiz, normalmente, não externa decisão declarando estarem presentes os requisitos da ação. Há casos em que a lei determina que o juiz, expressamente, se pronuncie a respeito (como, p.ex., dispõe o art. 17, §§ 6.º a 9.º, da Lei 8.429/1992), mas essa não é a regra.

A admissão da petição inicial pelo juiz, com a consequente citação do réu, não significa que teria havido decisão “implícita”. Pode o juiz, posteriormente, manifestar-se sobre a ausência de requisitos da ação (cf. arts. 337, § 5.º, 354 e 485, § 3.º do CPC/2015).

3.5.2 Citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação ou para contestar

No regime previsto no CPC/2015, não sendo caso de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou mediação com antecedência mínima de trinta dias. Não obtida a composição, o réu poderá oferecer contestação por petição, no prazo de quinze dias contados da audiência ou da última sessão de conciliação ou mediação (cf. art. 335 do CPC/2015).

Pode suceder, ainda no regime do CPC/2015, de não ser designada a audiência de conciliação, se uma das partes, 131 ou ambas, manifestar desinteresse na composição amigável, ou, ainda, estar-se diante de hipótese que não admita autocomposição.

Assim, o réu será citado para: (a) comparecer à audiência de conciliação ou mediação (que é a regra, de acordo com a lei processual); ou, (b) apresentar contestação, nos casos em que não se realizar a audiência por se tratar de hipótese que não admita autocomposição (cf. art. 334, § 4.º, II do CPC/2015), ou, segundo sustentamos, por indicação do autor (que poderá manifestar, na petição inicial, não ter interesse em autocomposição, cf. art. 319, VII do CPC/2015, c/c art. 334, § 5.º do CPC/2015, cf. expomos no item seguinte, em que registramos haver orientação majoritária em sentido diverso).

3.5.3 Não realização da audiência por vontade de uma ou de ambas as partes. As redações dos arts. 334, § 4.º, I do CPC/2015 e 27 da Lei 13.140/2015

As formas de autocomposição, se tiverem êxito, traduzem-se em negócios jurídicos realizados entre as partes (p.ex., através da transação, da renúncia, do reconhecimento etc.). Trata-se de solução consensual do litígio, fundada no princípio da autonomia de vontade (cf. art. 166 do CPC/2015).

O art. 334, § 4.º, I, do CPC/2015 sugere que a audiência de conciliação ou de mediação não se realizaria somente se ambas as partes se manifestassem nesse sentido. Nesse sentido, vem se manifestando parte da doutrina. 132

De modo similar, mas ainda mais contundente, o art. 27 da Lei 13.140/2015 (Lei da Mediacao) dispõe que “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação”, o que sugere que a designação de audiência (de mediação, no caso) é inexorável, mesmo, nesse caso, se ambas as partes não aceitarem realizá-la. 133

Não nos parece, contudo, que seja assim. Nossa opinião é em sentido diverso. 134 Registramos nosso modo de pensar:

Segundo entendemos, o § 5.º do art. 334 do CPC/2015 deve ser considerado como outra hipótese em que se justifica a não realização da referida audiência, e não uma explicação do modo como se deve operacionalizar a hipótese já prevista no § 4.º, I do mesmo artigo.

A manifestação prévia de qualquer das partes no sentido de não haver interesse na autocomposição frustra, desde logo, o desiderato da audiência. São muitos os motivos que nos conduzem a esse modo de pensar.

Compreendemos que o CPC/2015 é parte de um esforço, no sentido de substituir, ainda que gradativamente, a cultura da sentença pela cultura da pacificação, 135 mas a nova lei processual não adotou essa postura de modo absoluto.

Ora, o próprio caput do art. 334 do CPC/2015 admite que não se realize a audiência de conciliação ou mediação quando for o caso de se julgar improcedente, liminarmente, o pedido, ficando claro que a opção da lei processual, no caso, não foi pela pacificação, mas pela redução do número de processos em trâmite, ainda que pela prolação de uma sentença.

Além disso, como se disse, a conciliação e a mediação são informadas pelo princípio da autonomia da vontade das partes (cf. art. 166 do CPC/2015), princípio este que restará violado, caso se imponha a realização de audiência, mesmo que uma das partes manifeste, previamente, seu desinteresse. O art. 2.º, § 2.º da Lei 13.140/2015, ao dispor que “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”, confirma esse entendimento. 136

Sob certo ponto de vista, poder-se-ia afirmar que a cultura da pacificação se imporia, ainda que uma das partes manifestasse, momentaneamente, seu desinteresse na autocomposição. Mas se fosse correto esse modo de pensar, a audiência de conciliação ou mediação deveria se realizar mesmo que ambas as partes manifestassem seu desinteresse.

A solução contrária à que propugnamos, além disso, estaria em desacordo com o princípio constitucional da isonomia. É que, ao apresentar os fundamentos de sua pretensão na petição inicial, o autor fica menos protegido em relação à outra parte, pois os motivos em razão dos quais crê que se sairá vitorioso ficam, desde logo, expostos, enquanto o réu, nesse momento processual, ainda não apresentou contestação. Em tais condições, impor ao autor que se sujeite a sessões de conciliação ou de mediação é algo que, sob o prisma da estratégia negocial, viola o princípio da isonomia, pois o coloca, desde o início, em condição mais débil em relação ao réu.

Não bastasse, pode-se estar diante de situação em que já se tenha, de algum modo, tentado obter uma solução negociada para o litígio. É interessante notar que, não raro, aquele que ajuíza ação já tentou solucionar a lide de outro modo. Impor ao autor que, a despeito disso, sujeite-se à audiência de conciliação ou de mediação, é algo não apenas contraproducente, mas, também, que viola o direito a um processo sem dilações indevidas (cf. art. 4.º do CPC/2015).

Por tais razões, ausente interesse, manifestado por qualquer das partes (ou por ambas) em realizar a autocomposição, não se justifica a realização de audiência de conciliação ou de mediação. Caso o autor tenha se manifestado nesse sentido com a petição inicial (art. 319, VII do CPC/2015), deverá o réu ser citado para apresentar contestação. Manifestamos esse modo de pensar também quanto ao que dispõe o art. 27 da Lei de Mediação (Lei 13.140/2015). 137

Reitere-se, de todo modo, que, como se observou retro, na doutrina vem se formando orientação majoritária em oposição à que temos sustentado.

3.5.4 Causas que não admitem autocomposição

Não se realizará a audiência nos casos que não admitam autocomposição, algo que se dá em situações bastante restritas. São raras as hipóteses em que a lei veda qualquer forma de autocomposição.

Pode não ser admissível a transação (cf. art. 841 do CC/2002 , segundo o qual “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”, que se realiza por “concessões mútuas”, cf. art. 840 do CC/2002 ), mas possível a composição por renúncia, ou reconhecimento (p.ex., em ação de investigação de paternidade a transação propriamente dita é inadmissível, mas pode o réu reconhecer a paternidade em audiência de mediação).

Pode ainda haver reconhecimento da existência de um direito, mas ajuste apenas quanto à forma de sua realização concreta. O art. 5.º, § 6.º da Lei 7.347/1985 admite a tomada de compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, mesmo em se tratando de direitos difusos. 138 A Res. 118/2014 do Conselho Nacional do Ministério Público dispõe sobre a política nacional de incentivo à autocomposição no âmbito do Ministério Público, estabelecendo que a este incumbe “implementar e adotar mecanismos de autocomposição, como a negociação, a mediação, a conciliação, o processo restaurativo e as convenções processuais”. 139

Sobre as causas de interesse da Fazenda Pública, o art. 10, parágrafo único da Lei 10.259/2001 e art. 8.º da Lei 12.153/2009, bem como a Lei 9.469/1997, dispõem sobre acordos ou transações em juízo, de acordo com os parâmetros que enunciam, 140 e, também, a Lei 13.140/2015, que dedica uma série de disposições à “autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público” (cf., especialmente, arts. 32 a 40 da referida Lei).

Embora o art. 17, § 1.º da Lei 8.429/1992 (posteriormente revogado pela MedProv 703/2015 141 ) vedasse a transação, acordo ou conciliação em ações de improbidade administrativa, 142 parece ser possível, em situações bastante restritas, haver soluções consensuais. 143 Há que se considerar, ainda, o que dispõe a Lei 12.846/2013, que permite a realização de acordos de leniência entre órgão público e pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos previstos na referida Lei.

Ao decidir a respeito, deverá o juiz observar o princípio da economia processual e a garantia da duração razoável do processo. Ao designar inutilmente a audiência, além de se praticar um ato desnecessário – o que viola o princípio da economia processual –, acaba-se por se retardar a resolução da lide, contrariando-se a garantia constitucional de duração razoável do processo (CF/1988, art. 5.º, LXXVIII).

3.5.5 Prazos mínimo e máximo para a realização de audiência de conciliação ou mediação. Frustração dos objetivos da lei, face a realidade do Poder Judiciário brasileiro

Diz a lei processual que, como regra (isso é, se não for caso de não realização da audiência, como se disse nos itens precedentes), deverá o juiz designar audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de trinta dias, devendo o réu ser citado, por sua vez, com vinte dias de antecedência. Esse, pois, é o prazo mínimo a ser respeitado.

Não há, a nosso ver, justificativa para que o prazo mínimo seja tão longo. Embora incomum (face a quantidade muito grande de processos em trâmite, o que dificulta que tal audiência seja agendada pelo juiz para data muito próxima da do recebimento da ação), em comarcas pequenas ou em que tramitem poucas ações poderia ser viável a realização de audiência de conciliação ou mediação em momento anterior.

Diversamente do que se previa no CPC/1973, em relação ao procedimento sumário (art. 277 do CPC/1973), no regime do CPC/2015 o réu não deve oferecer contestação desde logo, na própria audiência: frustrada a tentativa de autocomposição, terá o réu prazo de quinze dias para contestar (cf. art. 335, I do CPC/2015).

Por outro lado, a lei não estabelece prazo máximo para a realização de tal audiência. Tudo dependerá, pois, do acúmulo de processos em trâmite no juízo. Em varas menos congestionadas, há a tendência de que a audiência seja agendada para data mais próxima da do ajuizamento da ação. Essa, no entanto, não é a realidade brasileira. Como se sabe, são altas as taxas de congestionamento de processos em trâmite, e isso acabará impondo o agendamento da audiência de conciliação ou mediação para data muito distante.

Diante desse contexto, não se pode descartar a alta probabilidade de os autores das ações tenderem a manifestar desinteresse na autocomposição (art. 319, VII do CPC/2015, c/c art. 334, § 5.º do CPC/2015), e isso tornar-se regra, na prática, o que frustraria o objetivo da lei, de estimular a composição entre as partes (cf. art. 3.º, § 3.º, do CPC/2015).

3.5.6 Realização da audiência de conciliação ou mediação

A audiência poderá realizar-se por meios eletrônicos (cf. § 7.º do art. 334 do CPC/2015).

O não comparecimento das partes à audiência é considerado ato atentatório à dignidade da justiça, sujeito a sanção (cf. § 8.º do art. 334 do CPC/2015, que se refere, textualmente, apenas à audiência de conciliação, silenciando quanto à de mediação; o não comparecimento do réu à audiência não conduz à revelia, situação que decorre da não apresentação de contestação, cf. art. 344 do CPC/2015).

As partes podem constituir representantes ou prepostos, com procuração específica e poderes para negociar e transigir (cf. § 10 do art. 334 do CPC/2015), devendo estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos (cf. § 9.º do art. 334 do CPC/2015; cf. também art. 26 da Lei 13.140/2015, em relação à mediação judicial).

Nos locais em que houver mediador ou conciliador, este deverá atuar, necessariamente, na audiência (cf. § 1.º do art. 334 do CPC/2015). 144

Os arts. 14 a 20 da Lei 13.140/2015 preveem uma série de cuidados a serem tomados no curso do procedimento de mediação.

Caso haja mais de uma audiência de conciliação ou mediação agendada para o mesmo dia, deve-se respeitar o intervalo de vinte minutos entre o início de cada uma delas (cf. § 12 do art. 334 do CPC/2015), e, se necessário, a audiência poderá prolongar-se por duas ou mais sessões, realizadas dentro de dois meses da primeira delas (cf. § 2.º do art. 334 do CPC/2015; em se tratando de mediação judicial, estabelece o art. 28 da Lei 13.140/2015 que o procedimento respectivo deverá ser concluído em até sessenta dias).

Obtida a composição, será ela homologada por sentença (cf. § 11 do art. 334 do CPC/2015); não se alcançando a composição, tem início o prazo para apresentação de contestação pelo réu (cf. art. 335, I do CPC/2015).

4. ATITUDES DO RÉU: INAÇÃO, REAÇÃO E AÇÃO

4.1 Visão geral. Abrangência da contestação no CPC/2015

As atitudes possíveis do réu podem consubstanciar-se em reação, como defesa, ou uma ação (reconvenção). Pode o réu, ainda, manter-se inerte (inação), dando ensejo à revelia.

A resposta do réu é manifestada através da contestação. Nela o réu poderá apresentar seus fundamentos de defesa, de qualquer natureza (aí incluídos, por exemplo, temas processuais como incompetência absoluta ou relativa, impugnação ao valor da causa, indevida concessão de assistência judiciária gratuita etc., que, antes do CPC/2015, exigiam apresentação de petição autuadas separadamente, em apenso), bem como mover nova demanda contra o autor, apresentando reconvenção. 145 - 146

As atitudes possíveis do réu compreendem, além da reação (defesa e nova demanda através da contestação) também a inação, com a ausência de resposta (que conduz à revelia).

No regime do CPC/2015, as reações do réu concentram-se, como regra, unicamente na contestação. 147 Logo, inadequado falar-se, à luz do novo regime, em contestação como sinônimo de defesa (diversamente do que se podia fazer, no contexto do CPC/1973), pois, de acordo com o CPC/2015, pode haver: contestação que veicule apenas defesa, contestação que veicule apenas nova demanda (reconvenção), e contestação que veicule concomitantemente defesa e nova demanda. Essa é a regra, como se disse. Mas a lei processual permite que o réu requeira a limitação de litisconsórcio em momento anterior, o que interromperá o prazo para apresentação de contestação (cf. §§ 1.º e 2.º do art. 113 do CPC/2015). 148 Entendemos que algo similar deverá ocorrer, a depender do contexto, quando o réu alega convenção arbitral (art. 337, X do CPC/2015) ou cláusula de mediação (art. 23 da Lei 13.140/2015). 149      

Não havendo autocomposição, ou não sendo o caso de se realizar audiência de conciliação ou de mediação, abre-se o prazo para que o réu apresente contestação (cf. art. 335 do CPC/2015).

Como regra, o termo inicial do prazo para apresentação de contestação depende da realização, ou não, da audiência de conciliação e mediação:

(a) realizada a audiência, e frustrada a tentativa de autocomposição, conta-se o prazo da data da audiência (ou da última das sessões em que a audiência tiver se desenvolvido);

(b) caso o réu não compareça à audiência, da data desta deve-se contar o prazo (note-se que o não comparecimento do réu à audiência não conduz à revelia, situação que decorre da não apresentação de contestação, cf. art. 344 do CPC/2015; o réu que não comparece à audiência, porém, se sujeita à multa prevista no § 8.º do art. 334 do CPC/2015);

(c) caso inicialmente designada a audiência, e o réu manifeste seu desinteresse na autocomposição, considera-se o termo inicial a data do protocolo da petição respectiva (caso o desinteresse seja manifestado por parte dos litisconsortes passivos, incide o § 1.º do art. 335 do CPC/2015);

(d) caso, por outro motivo (por exemplo, não ser admissível a autocomposição) não se realizar a audiência, segue-se o disposto no art.2311 doCPC/20155 (por exemplo, caso a citação tenha sido realizada por carta, conta-se o prazo a partir de sua juntada aos autos).

Recorde-se, quanto às hipóteses (c) e (d), que, a nosso ver, pode-se dispensar a audiência de conciliação ou mediação se uma das partes se manifestar nesse sentido (cf. item 3.5.3, em que registramos haver orientação majoritária em sentido contrário à por nós defendida).

Havendo litisconsortes com diferentes procuradores, deve-se observar o disposto no art. 231, § 1.º, do CPC/2015 e, também, no art. 229 do CPC/2015, quanto à contagem do prazo em dobro. Contudo, não incide o § 1.º do art. 231 do CPC/2015, mas o § 1.º do art. 335 do CPC/2015, quando, havendo vários litisconsortes, cada um deles manifestar autonomamente seu desinteresse em participar da audiência.

Não sendo o caso de realização de audiência, e tendo o autor desistido da ação em relação a um dos réus, o prazo para apresentação de contestação pelos demais conta-se da decisão que homologar a desistência (cf. § 2.º do art. 335 do CPC/2015). 150

Pode o réu requerer a limitação do litisconsórcio, hipótese em que interrompe-se o prazo para apresentação da resposta, até que se decida a respeito (cf. art. 113, § 2.º do CPC/2015).

Decorrido o prazo previsto no art. 335 do CPC/2015, extingue-se o direito de contestar (cf. art. 223, caput, do CPC/2015), e ocorre a revelia (cf. art. 344 do CPC/2015).

A contestação apresentada intempestivamente, em princípio, deve ser desconsiderada e desentranhada dos autos. 151

Tal regra não é absoluta, contudo. Se, embora intempestiva, a contestação veicula defesa que corresponda à matéria que deva ser conhecida ex officio pelo juiz, ou que possa ser alegada a qualquer tempo pelo réu, deve a contestação ser mantida nos autos, em atenção ao que dispõe o art. 342 do CPC/2015. 152

De igual modo, não será caso de desentranhamento se, a despeito da revelia, não se verificarem seus efeitos, razão pela qual poderá o juiz determinar que os documentos juntados pelo réu permaneçam nos autos (cf. art. 370 do CPC/2015). 153

O desentranhamento da contestação que veicule reconvenção não impede o ajuizamento da ação respectiva posteriormente e, verificadas as condições previstas no art. 55 do CPC/2015, a distribuição por conexão.

4.2 Reação: apresentação de defesa na contestação

4.2.1 Defesa, contraditório e direito de ação, fundamento da defesa e causa de pedir

O direito de apresentar defesa é manifestação rudimentar da garantia do due process of law, que pode ser resumido, como se aduz em conhecida fórmula, na garantia de ação e defesa em juízo. 154

Sob essa perspectiva, o direito de opor-se à pretensão do autor não pode ser integralmente suprimido da parte, de modo que, caso haja limitação na lei processual aos fundamentos de defesa que podem ser arguidos na contestação, deverá ser permitido à parte alegar tais matérias através de outro meio processual (como, por exemplo, o ajuizamento de outra ação).

O direito de apresentar defesa é manifestação do direito de ação.

Consideramos direito de ação o direito ao processo adequado, que observe as garantias mínimas, decorrentes do devido processo legal. 155

Sob esse prisma, não somente o autor, mas também o réu tem direito de ação. A lei processual francesa dispõe textualmente nesse sentido, ao afirmar que, para o demandado, a ação é o direito de discutir os fundamentos do pedido. 156

Se, em relação à petição inicial, fala-se em causa de pedir, do outro lado tem-se o fundamento da defesa. Deve-se observar, também em relação à defesa apresentada pelo réu, o que se disse quanto ao emprego de orientação firmada na jurisprudência na petição inicial formulada pelo autor. 157

4.2.2 Variações da defesa

As matérias de defesa podem ser classificadas à luz de vários critérios. 158 A seguir, serão expostos os principais critérios empregados pela doutrina:

(a) Defesa processual (ou de admissibilidade) e substancial (ou de mérito): São processuais as matérias de defesa relativas à admissibilidade da demanda. Preferimos usar o termo requisitos processuais, simplesmente, para designar o que a doutrina chamava, à luz do CPC/1973, de pressupostos processuais e condições da ação; 159 substanciais, por sua vez, são as relacionadas ao mérito.

(b) Defesa autônoma (ou independente) e subordinada (ou dependente, ou imprópria): As defesas que decorrem de pretensões são consideradas exceções impróprias, pois, na verdade, são pretensões manifestadas como defesa, e não exceções (ou defesas). O direito de arguir tal defesa extingue-se quando a pretensão respectiva se extinguir (assim, em relação à prescrição, cf. art. 190 do CC). Por exemplo, havendo decadência do direito de se anular o ato jurídico (CC, art. 178), isso atinge tanto a demanda quanto a defesa respectiva. Nesses casos, afirma-se que a defesa é subordinada ou dependente da pretensão. São defesas autônomas, por sua vez, aquelas que não consistem ou decorrem, substancialmente, de uma pretensão. É o que ocorre, por exemplo, com a coisa julgada, ou com o pagamento. 160

(c) Defesa direta e indireta: A defesa é direta quando se opõe ao fato constitutivo do direito do autor, e indireta nos demais casos. A defesa direta refere-se apenas ao mérito (defesa substancial). A indireta, por sua vez, pode ser processual ou substancial (dizendo respeito, nesse caso, aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor). Tem repercussão a distinção, pois, no caso de o réu alegar defesa indireta substancial ou processual (que é sempre indireta) deverá ser intimado o autor para se manifestar (cf. arts. 350 e 351 do CPC/2015), o mesmo não ocorrendo, necessariamente, quando o réu alegar defesa de mérito direta. Há consequências importantes, também, em relação ao ônus da prova (art. 373 do CPC/2015).

(d) Defesa peremptória e dilatória: É peremptória a defesa quando seu acolhimento leva à extinção do processo (por exemplo, ausência de um dos requisitos da demanda, litispendência ou coisa julgada); dilatória quando, ao invés de extinguir, apenas alargar o curso do procedimento (por exemplo, nulidade de citação, incompetência).

(e) Defesa parcial e plena: Em alguns procedimentos, em que a cognição é parcial (limitada no plano horizontal), reduz-se a amplitude de matérias que podem ser alegadas por aquele que ocupa o polo passivo (o réu, ou o executado). É o que ocorre, por exemplo, na execução fundada em título extrajudicial. Em tais casos, de todo modo, embora inexistente contestação (no sentido dos arts. 335 ss. do CPC/2015), permite-se à parte opor-se à pretensão daquele que ajuizou a ação, apresentando defesa (embora limitada àquilo que, ao juiz, é permitido conhecer, na execução de título extrajudicial, cf. art. 803, parágrafo único, do CPC/2015), ainda que com o ajuizamento de outra ação (no caso da execução, através dos embargos à execução, em regra, embora deva ser admissível também o ajuizamento de ação autônoma).

(f) Exceção e objeção: O termo “exceção”, nesse caso, não é usado como sinônimo de defesa. 161 As matérias que devem ser conhecidas pelo órgão jurisdicional são denominadas objeções, enquanto as matérias que não poderão ser conhecidas pelo magistrado, salvo mediante provocação da parte interessada, são chamadas de exceções. As exceções ficam submetidas, em regra, aos efeitos da preclusão. 162

4.2.3 Princípio da eventualidade

4.2.3.1 Concentração da defesa

Com a prática do ato processual pela parte, dá-se a preclusão consumativa. 163

Aplica-se essa regra à apresentação de defesa pelo réu: incumbe-lhe, na contestação, alegar todas as matérias de defesa (princípio da eventualidade, cf. art. 336 do CPC/2015), 164 ainda que entre as mesmas haja alguma contradição. 165

Assim, por exemplo, nada impede que o réu alegue, em sua defesa, nulidade da obrigação e pagamento. Note-se que os fatos afirmados pelo autor e não impugnados são considerados incontroversos (cf. art. 341 do CPC/2015). 166

Caso o réu deixe de alegar algum fundamento de defesa na contestação, havendo coisa julgada, a matéria não alegada reputa-se deduzida e repelida, consoante dispõe o art. 508 do CPC/2015.

4.2.3.2 Apresentação de novas alegações pelo réu após a contestação

Caso o réu deixe de alegar qualquer matéria de defesa na contestação, não poderá, como regra, fazê-lo depois, como se observou supra.

Não incide a regra quando se tratar de uma das exceções previstas no art. 342 do CPC/2015. Assim, de acordo com o inc. I do art. 342 do CPC/2015, em relação à superveniência de direito (novo texto legal, por exemplo) ou fato (por exemplo, acontecimento posterior à apresentação de contestação; a superveniência de fato ou de direito deve ser considerada pelo juiz, por ocasião da prolação da sentença, cf. art. 493 do CPC/2015).

Note-se que, além de fatos supervenientes, também fatos anteriores podem ser alegados depois da contestação, caso o réu demonstre que não os alegou na contestação por motivo de força maior (é o que se depreende, a fortiori, da regra oriunda do art. 1.014 do CPC/2015, em relação à alegação de fatos “novos” na apelação).

Dá-se o mesmo em relação às matérias que devem ser examinadas ex officio pelo juiz (inc. II do art. 342 do CPC/2015, como, por exemplo, requisitos processuais, cf. § 5.º, 2.ª parte, do art. 337 do CPC/2015 e § 3.º do art. 485 do CPC/2015) e àquelas que, ainda que não devam ser examinadas de ofício pelo juiz, possam ser arguidas pelas partes posteriormente (inc. III do art. 342 do CPC/2015). Por exemplo, o art. 211 do CC dispõe que, “se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação”. 167

4.2.4 Defesa processual

4.2.4.1 Preliminares ao mérito

Na contestação, deve o réu alegar todas as matérias de defesa (art. 336 do CPC/2015). Incluem-se na defesa temas atinentes ao mérito e aos requisitos processuais, bem como, quanto a esses requisitos, aqueles cuja ausência pode conduzir à dilação do processo (por exemplo, incompetência, cf. art. 64, § 2.º, do CPC/2015) ou à sua extinção, sem resolução do mérito. 168

Esses temas, sob o prisma da defesa apresentada pelo réu no processo, são considerados preliminares ao mérito, e deles trata o art. 337 do CPC/2015. 169 Dissemos que a ausência dos requisitos “pode conduzir” à extinção do processo sem resolução do mérito, porque, observadas certas condições, é possível a prolação de decisão de mérito, a despeito da ausência de requisitos processuais. 170

Havendo previsão de cláusula de mediação, o juiz deverá suspender o processo (cf. art. 23, caput da Lei 13.140/2015 171 ). Caso o juiz não se pronuncie a respeito ex officio, poderá o réu provocá-lo por simples petição, antes da audiência que tenha sido, eventualmente, designada. 172 Frustrada a mediação, o processo retomará seu curso; havendo acordo, constituir-se-á título extrajudicial, ou, se homologado pelo juiz, título executivo judicial (cf. art. 20 da Lei 13.140/2015).

4.2.4.2 Variações procedimentais subsequentes à apresentação de defesa processual

Como regra geral, qualquer que seja a defesa processual apresentada pelo réu, o magistrado deverá ouvir o autor (cf. art. 351 do CPC/2015).

Para além disso, porém, a defesa apresentada pelo réu pode desencadear uma série variada de situações, a depender da matéria veiculada na contestação. Poderá ser o caso de se corrigir o curso do procedimento, sanear falhas processuais, ou extinguir o processo.

O CPC/2015 prevê, textualmente, como se deve proceder em alguns casos, por exemplo, quando o réu alega incompetência (cf. § 2.º do art. 64 do CPC/2015, e §§ 3.º e 4.º do art. 340 do CPC/2015, quanto à incompetência relativa), ilegitimidade passiva ad causam (cf. arts. 338 e 339 do CPC/2015), ausência de caução (art. 83, § 1.º do CPC/2015), incorreção do valor da causa (art. 293 do CPC/2015), ou indevida concessão do benefício da gratuidade da justiça (arts. 100 ss. do CPC/2015), faz denunciação da lide (art. 128 do CPC/2015), requer o chamamento ao processo (art. 131 do CPC/2015) etc.

Pode haver situações, contudo, em que inexista disposição textual expressa a respeito do modo como se deve proceder. Nesse caso, deve-se seguir o princípio de que, dentro do possível, deve-se corrigir o vício a fim de se alcançar uma decisão sobre o mérito (tendo em vista a função dos requisitos processuais) ou, sendo o caso, pronunciar-se sobre o mérito, a despeito da ausência do requisito processual (cf. arts. 317 e 488 do CPC/2015).

4.2.4.3 Resolução imediata da questão ou postergação para momento processual posterior

Há questões que devem ser resolvidas de imediato, e outras que, por permissão legal, podem ser resolvidas posteriormente, em outro momento processual.

A lei impõe que se decida, desde logo, sobre a alegação da incompetência (cf. § 2.º do art. 64 do CPC/2015), pois, ainda que a lei processual tenha adotado a translatio judicii, poderá ser necessário refazer atos processuais, conforme o caso, pelo juízo competente (cf. § 3.º do art. 64 do CPC/2015), o que aponta a conveniência de que tal questão seja resolvida desde logo. Pelas mesmas razões, justifica-se a imediata resolução da questão atinente à alegação de convenção de arbitragem, consoante se expõe no item seguinte.

Há questões, por outro lado, que podem ser resolvidas por ocasião da prolação da sentença, em momento posterior (por exemplo, incorreção do valor da causa, cf. art. 293 do CPC/2015).

Pode haver situações, porém, em que se mostra realmente muito difícil definir se é caso de se resolver logo a questão processual, ou deixar para pronunciar-se a respeito posteriormente. 173 De todo modo, a evidente ausência de requisito processual que possa conduzir à extinção do processo sem resolução do mérito deve ser desde logo pronunciada pelo magistrado, desde que não seja possível corrigir o vício ou proferir decisão de mérito favorável àquele a quem aproveitaria a prolação de sentença terminativa (cf. arts. 317 e 488 do CPC/2015).

4.2.4.4 Primazia do juízo arbitral ao estatal. Necessidade de solução imediata da questão

A existência de convenção de arbitragem, alegada pela parte, impõe a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VII, do CPC/2015). Além disso, o art. 42 do CPC/2015 (correspondente ao art. 86 do CPC/1973), dispõe que a causa deve ser processada e decida por juízo estatal, salvo se as partes instituírem juízo arbitral.

Fica clara, diante disso, a opção do legislador em dar-se primazia à jurisdição arbitral, quando as partes tiverem convencionado nesse sentido.

As jurisdições estatal e arbitral, rigorosamente, não se excluem, mas se revezam, tendo ambas campos de atividade definidos na Lei 9.307/1996, havendo temas a respeito dos quais deve deliberar o árbitro, e outros que incumbem ao juiz estatal. Há situações em que é primeiro o árbitro quem deve se manifestar, e só depois, eventualmente, o juiz estatal.

Havendo dúvida sobre saber se a lide deve ser resolvida por árbitro ou por juiz estatal, por exemplo, é o árbitro quem deve se manifestar a respeito, ainda que posteriormente possa haver, se for o caso, manifestação judicial sobre o tema (cf. arts. 6.º, parágrafo único, 20 e 33 da Lei 9.307/1996). 174 Essas características dos limites e das relações entre as jurisdições estatal e arbitral impõem ao magistrado um peculiar modo de atuação, ao receber defesa em que se alegue, preliminarmente, a existência de convenção de arbitragem (imprescindível haver alegação da parte, cf. §§ 5.º e 6.º do art. 337 do CPC/2015).

À semelhança do que ocorre com a alegação de incompetência, entendemos que também sobre a preferência da jurisdição arbitral o juiz estatal deve manifestar-se imediatamente (cf. § 2.º do art. 64 do CPC/2015, que, a nosso ver, deve ser aplicado à hipótese ora analisada, analogicamente). É que, caso não se decida, de imediato, sobre preferência da jurisdição arbitral, duas gravíssimas consequências podem vir a ocorrer: além da frustração da jurisdição arbitral (fruto de opção manifestada pelas partes, frise-se) poderia vir a se perder a atividade processual desenvolvida perante o juízo estatal, que pode ser considerada inútil caso se decida que a lide deveria ter sido julgada por árbitro. 175

Diante disso, segundo pensamos, pode haver casos em que se justifique a alegação convenção de arbitragem antes da apresentação de contestação. Podem as partes, p.ex., ter estabelecido cláusula de confidencialidade, além da cláusula arbitral. Admitido esse modo de pensar, incumbirá ao réu alegar a convenção arbitral por petição, requerendo ao juiz a suspensão do prazo, até que se resolva a questão, em 1.º grau de jurisdição. Pode-se aplicar, analogicamente, o que dispõe o art. 313, V do CPC/2015. O art. 139, VI do CPC/2015, que autoriza a dilatação de prazos processuais pelo juiz, também pode servir de fundamento a uma decisão proferida nesse sentido.   

Caso a arbitragem já tenha sido instaurada, deverá o magistrado comunicar-se com o árbitro para que este se manifeste a respeito dos limites da jurisdição arbitral (é o árbitro, e não o juiz estatal, quem deve decidir, ao menos num primeiro momento, sobre os limites da jurisdição arbitral).

Cabe agravo de instrumento contra a decisão que rejeita a alegação de convenção de arbitragem (cf. art. 1.015, III, do CPC/2015).

4.2.4.5 Manifestação ex officio sobre matérias de defesa processual como regra. Ausência de alegação de convenção de arbitragem ou de incompetência relativa. Respeito à autonomia de vontade das partes

Diz a lei processual que deve o juiz manifestar-se ex officio sobre as matérias elencadas no art. 337, caput, do CPC/2015. 176 A regra, porém, não se aplica à existência de convenção de arbitragem e à incompetência relativa (cf. § 5.º do art. 337 do CPC/2015).

Há, aqui, contundente manifestação de respeito, pela lei, à autonomia de vontade das partes: assim como os litigantes podem realizar negócio jurídico com o intuito de a lide ser resolvida pela jurisdição arbitral, e não a estatal (cf. art. 42 do CPC/2015), bem como escolher foro em que deverá tramitar a ação judicial respectiva (cf. art. 63 do CPC/2015), podem também deixar de fazê-lo, ou renunciar, expressa ou tacitamente, aos direitos oriundos de tal convenção.

Assim, embora convencionada a arbitragem, se ambas as partes manifestarem, tacitamente, preferência pela jurisdição estatal (o autor, ao ajuizar a ação; o réu, ao não alegar a existência da convenção na contestação), não se permitirá ao juiz manifestar-se de ofício, a respeito.

É acertado dizer que a não alegação de convenção arbitral importa em aceitação da jurisdição estatal e renuncia à jurisdição arbitral (cf. § 6.º do art. 337 do CPC/2015), ainda que se esteja diante de manifestação tácita de vontade. O mesmo se deve dizer da incompetência relativa: ainda que competente o juízo de determinada comarca, o ajuizamento da ação em outra sem oposição do réu faz com que a competência se “prorrogue” para esta outra comarca, não podendo o magistrado manifestar-se a respeito.

É possível, no entanto, a manifestação judicial ex officio sobre a abusividade de cláusula de eleição de foro, desde que antes de citado o réu, nos termos do § 3.º do art. 63 do CPC/2015.

4.2.4.6 Litispendência e coisa julgada. Teorias da tríplice identidade e da identidade da relação jurídica material

São elementos que identificam a ação: partes, causa de pedir e pedido (c. § 2.º do art. 337 do CPC/2015). 177

Tais elementos são relevantes para se perquirir se, confrontando duas ou mais ações, está-se diante de ações idênticas (total ou parcialmente) ou distintas.

Havendo, por exemplo, identidade parcial (por exemplo, quanto à causa petendi e partes), há conexão. Havendo identidade total (isso é, reproduzindo-se ação anteriormente ajuizada, cf. § 1.º do art. 337 do CPC/2015), será caso de litispendência (“quando se repete ação que está em curso”, cf. § 3.º do art. 337 do CPC/2015) ou coisa julgada (“quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”, cf. § 4.º do art. 337 do CPC/2015).

O CPC/1973 revelou, nos §§ 1.º a 3.º de seu art. 301, ser fiel à referida teoria, 178 e o mesmo se pode dizer, no que respeita aos §§ 1.º a 4.º do art. 337 do CPC/2015. 179

Costuma-se referir também, na doutrina, a concepção mais ampla, segundo a qual, mesma questão e mesmas pessoas seriam os elementos que definiriam a ação e permitiriam considerá-la idêntica a outras. 180 Sob esse prisma, importa que a relação de direito material seja a mesma. 181 Esse modo de pensar tem inspirado a jurisprudência. 182

4.2.4.7 Correção da legitimidade no polo passivo

Caso o réu alegue ilegitimidade passiva ad causam na contestação, permite a lei processual a correção do vício, com a substituição do réu.

A solução encontrada pelo Código ajusta-se ao princípio previsto no art. 317 do CPC/2015, segundo o qual não se deve extinguir o processo sem resolução do mérito, quando possível a correção do vício. 183

De acordo com o CPC/2015, a alegação, pelo réu, deve ser feita na contestação. 184

Deverá o réu indicar aquele que deveria ser reconhecido como sujeito passivo da relação jurídica, “sempre que tiver conhecimento” (cf. art. 339, caput, 1.ª parte do CPC/2015). Caso o réu originário tenha condições de identificar aquele que deveria, em seu lugar, ocupar o polo passivo, e não realize a indicação, responderá por perdas e danos (art. 339, caput, 2.ª parte do CPC/2015, semelhante ao art. 69 do CPC/1973). 185

Intimado o autor para se manifestar, poderá simplesmente incluir o sujeito indicado pelo réu originário como litisconsorte passivo, ou prosseguir com a ação apenas contra este, alterando a petição inicial para excluir o réu originário (reembolsando as despesas que o réu tenha tido, bem como pagando honorários).

Ve-se que a substituição depende de consentimento do autor, que, recusando-a, assume o risco de, posteriormente, a alegação de ilegitimidade passiva ad causam ser acolhida, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC/2015).

4.2.4.8 Alegação de incompetência relativa

A incompetência (absoluta ou relativa) deve ser alegada pelo réu como preliminar na contestação (cf. art. 337, II, do CPC/2015). 186 O juiz da causa deverá decidir desde logo a respeito (cf. art. 64, § 2.º, do CPC/2015).

Caso o réu alegue a incompetência relativa como preliminar da contestação, poderá protocolá-la no foro de seu domicílio (cf. art. 340 do CPC/2015, semelhante, no ponto, ao parágrafo único do art. 305 do CPC/1973). O fato será comunicado de imediato ao juiz da causa, independentemente de manifestação do juízo do domicílio do réu, já que a referida norma não abre opção a atitude diversa (incide, no caso, o § 4.º do art. 203 do CPC/2015).

Alegada a incompetência relativa em contestação protocolada no foro de domicílio do réu, suspende-se a audiência, diz a lei processual, mas esse dispositivo deve ser compreendido do seguinte modo: suspende-se a audiência desde que não seja possível decidir a respeito em tempo hábil, antes da data agendada para a realização da mesma. Não faria sentido, por exemplo, suspender audiência marcada para três meses depois da arguição da incompetência, já que tal questão pode ser resolvida antes, pelo juízo de 1.º grau, e, mantendo-se a causa no juízo originário, marcar-se-ia nova data para a audiência, em momento posterior.

Definida a competência, determinar-se-á nova data para a audiência, se necessário. 187 - 188

4.2.5 Defesa substancial ou de mérito

Deve o réu expor, em sua defesa, os fundamentos com que impugna o pedido do autor.

No art. 336 do CPC/2015, enfatiza-se a defesa substancial, ou de mérito: ao libelo apresentado pelo autor correspondem tais fundamentos da defesa e a impugnação ao pedido. 189 Vê-se que o direito de defesa pauta-se pelos limites traçados pelo autor da ação, em seu pedido. 190

Pode o réu veicular, na contestação, “toda a matéria de defesa” (art. 336 do CPC/2015), com o que pode-se ampliar o objeto do processo, conceito que abrange tanto o objeto litigioso quanto outras questões que deverão ser decididas pelo juiz.

Mas pode o réu, na contestação, também:

(a) na defesa, ampliar o objeto litigioso em relação a questão prejudicial, observadas as condições previstas nos§§ 1.ºº e2.ºº do art.5033 doCPC/20155 (nesse ponto, diversamente do CPC/1973, que exigia o ajuizamento de ação declaratória incidental, para tanto); e, ainda,

(b) apresentar novo objeto litigioso, em reconvenção (que, a despeito de poder ser veiculada na contestação, é nova demanda, cf. art. 343 do CPC/2015). À luz da nova lei processual contestação não é sinônimo de defesa, mas de resposta, que abrange tanto a defesa quanto a apresentação de nova demanda, através da reconvenção.

4.2.6 Ônus da impugnação especificada

O réu tem o ônus de se manifestar sobre as alegações de fato constantes da petição inicial. 191 As não impugnadas presumem-se verdadeiras (cf. art. 341, caput, do CPC/2015).

Não contestando os pontos afirmados pelo autor, o réu não cria questões. Questão é ponto controvertido; logo, para que surja a questão, uma parte há que se contrapor aos pontos ou fundamentos afirmados pela outra. 192

Esse ônus não se aplica às pessoas referidas no parágrafo único do art. 341 do CPC/2015. 193 Não incide a regra prevista no caput do art. 341 do CPC/2015, também, quando sobre o fato não se admitir a confissão, 194 não se juntar à petição inicial instrumento público que seja da substância do ato e também quando estiver em contradição com a defesa, em seu conjunto (cf. incs. I a III do art. 341 do CPC/2015, respectivamente).

Deverá ser considerada, como se disse, a contestação em seu conjunto: embora em campo dedicado à defesa não se tenha infirmado alguma alegação fato constante da petição inicial, tal impugnação pode ter sido veiculada no contexto da reconvenção (que também é apresentada na contestação, assim como a defesa). 195

Caso ocorra a presunção a que se refere o art. 341 do CPC/2015, pode-se estar diante de hipótese em que a produção de prova torna-se desnecessária (cf. art. 374 do CPC/2015) e, conforme o caso, será o caso de julgar-se desde logo mérito (art. 355 do CPC/2015).

Tendo sido formulados vários pedidos, e incidindo o efeito referido no art. 344 do CPC/2015 em relação a um deles, poderá o juiz julgá-lo desde já (cf. art. 356 do CPC/2015), determinando o prosseguimento do procedimento, em relação ao outro pedido.

4.3 Ação: apresentação de reconvenção na contestação

4.3.1 Natureza da reconvenção. Pedido contraposto e ação dúplice. Aproximações e distinções

Por razões de economia processual, permite-se o ajuizamento de ação pelo réu contra o autor no mesmo procedimento. É o que ocorre quando o réu ajuíza reconvenção (art. 343 do CPC/2015), bem como quando apresenta pedido contraposto (art. 278, § 1.º, do CPC/1973, em relação ao procedimento sumário, sem correspondente no CPC/2015, e no art. 17, parágrafo único da Lei 9.099/1995, em relação aos Juizados Especiais Cíveis). 196

Rigorosamente, o pedido contraposto nada mais é que uma variação, mais restrita, da reconvenção. 197 Nos dois casos há demanda apresentada pelo réu contra o autor. 198

As ações dúplices são aquelas em que, na mesma ação, assumem ambas as partes, concomitantemente, as condições de autor e réu (independentemente de o réu ter feito novo pedido nesse sentido). 199

A demanda apresentada pelo réu (seja em reconvenção, seja em pedido contraposto) não torna dúplice a ação proposta pelo autor: haverá duas ações no mesmo procedimento, enquanto em ação dúplice a ação é uma só, embora dúplice. 200 Além das ações demarcatórias e divisórias, têm natureza de ação dúplice, p.ex., também as ações declaratórias, as ações de guarda de menor etc. 201 Nesses casos, embora tomada a iniciativa por uma das partes, no processo ambos figuram, concomitantemente, como autor e réu, ocupando, pois, posições idênticas. 202

Falta interesse processual em reconvir em ação dúplice, em relação ao objeto da ação em curso, mas, mesmo se a ação for dúplice, poderá haver reconvenção, para se veicular nova demanda, com novo objeto.

4.3.2 Reconvenção e contestação

Na contestação, o réu pode apresentar sua defesa e, também, reconvir. A reconvenção é ação ajuizada pelo réu contra o autor, no mesmo procedimento, como se viu acima.

O Código de Processo Civil de 2015 admite a apresentação de defesa e reconvenção na mesma peça, de contestação. 203 Segue-se, no ponto, o modelo outrora previsto no art. 190, 2.ª parte, do CPC/1939 (“A reconvenção será formulada com a contestação”).

Pode o réu apresentar reconvenção na contestação sem nesta ter apresentado defesa (sem “oferecer contestação”, diz, com má técnica, o § 6.º do art. 343 do CPC/2015, sem similar, no Código de Processo Civil de 1973). No caso, porém, a reconvenção somente poderá ter por fundamento conexão “com a ação principal”, já que não terá sido apresentada defesa.

Pode o réu, ao invés de reconvir, ajuizar ação contra o autor inaugurando procedimento autônomo. Sendo a ação proposta pelo réu conexa com a anteriormente ajuizada pelo autor no outro procedimento, as causas serão reunidas para julgamento conjunto (cf. art. 55, § 1.º, do CPC/2015). Caso não seja admitida a reconvenção (por se entender que não se encontram presentes os requisitos indicados no art. 343, caput, do CPC/2015), poderá a demanda ser apresentada novamente em outro procedimento, como ação autônoma.

4.3.3 Cumulação superveniente de ações

Com a reconvenção, dá-se cumulação superveniente de ações. Assim, para que seja admissível a reconvenção, deve haver compatibilidade entre os procedimentos desta e da ação originária.

Admite-se a reconvenção sempre que procedimento da ação originária tiver alguma peculiaridade apenas em sua fase inicial. Assim, por exemplo, admite-se a reconvenção em ação monitória, visto que esta, após a apresentação dos embargos à ação monitória, deve observar o procedimento comum. 204

4.3.4 Partes na reconvenção

De ordinário, as partes na reconvenção são as existentes na ação originária. Assim, o réu (ou um dos réus) pode reconvir contra o autor (ou um dos autores).

O Código de Processo Civil de 2015 prevê a possibilidade de terceiro reconvir em litisconsórcio com o réu, ou de o réu mover reconvenção contra o autor e terceiro (art. 343, §§ 3.º e 4.º do CPC/2015). 205

De acordo com o § 5.º do art. 343 do CPC/2015, poderá o réu apresentar reconvenção em ação movida por substituto processual, e este atuará na mesma condição, em defesa do autor/reconvindo.

Admitindo-se a aplicação dessa regra às ações coletivas, acabará por se admitir, por via oblíqua, o ajuizamento de ação coletiva passiva. Explica-se:

Embora inexistente regulação expressa sobre as ações coletivas passivas no direito processual civil brasileiro, 206 é perceptível a existência de ações pseudoindividuais que, na verdade, veiculam pretensão ligada a situação jurídica coletiva passiva. 207 Há resistência na doutrina e na jurisprudência à legitimidade passiva dos entes coletivos, em virtude da ausência de disciplina legal na legislação brasileira. 208 Note-se que o § 5.º do art. 343 do CPC/2015 permite a apresentação de reconvenção em ação movida por substituto processual, dispondo que este atuará na mesma condição, em defesa do autor/reconvindo. Caso se compreenda o legitimado para o ajuizamento de ação coletiva como substituto processual, através da reconvenção acabará sendo ajuizada ação coletiva passiva.

4.3.5 Conexão para a reconvenção

Para que se admita a reconvenção, exige-se conexão (art. 343, caput do CPC/2015), que, em princípio, é mais ampla, objetivamente, e mais restrita, subjetivamente, que a conexão a que se refere o art. 55, caput, do CPC/2015.

A reconvenção é permitida não apenas quando houver conexão com a ação principal (como ocorre no caso do art. 55, caput, do CPC/2015), mas, também, com “fundamento da defesa”. Por outro lado, a conexão a que se refere o art. 55 do CPC/2015 não exige identidade de partes, mas apenas de pedido ou de causa de pedir, enquanto que a reconvenção, como regra, pode ser ajuizada pelo réu contra o autor, apenas. 209

Note-se, porém, que o § 3.º do art. 55 do CPC/2015 permite a reunião de ações para julgamento conjunto sempre que houver risco de prolação de decisões contraditórias, caso resolvidas separadamente. Embora o texto do Código de Processo Civil de 2015 não afirme, textualmente, que nesse caso há conexão, é inegável que há aqui manifestação da teoria da identidade da relação jurídica material, 210 e o mesmo princípio, segundo pensamos, deve ser observado no que diz respeito à reconvenção.

Deve-se aplicar o disposto no § 3.º do art. 55 do CPC/2015, portanto, também à reconvenção. Não fosse assim, se chegaria a resultado contraproducente.

4.3.6 Ausência de interesse em reconvir, se o mesmo resultado prático puder ser obtido pelo réu através da defesa apresentada na contestação

A reconvenção, como qualquer outra ação, se sujeita a requisitos processuais. 211

Não se admite a ação veiculada por meio da reconvenção, assim, se faltar ao reconvinte interesse processual (art. 330, III do CPC/2015). É o que ocorre, por exemplo, quando pleiteado por intermédio da reconvenção resultado que pode ser obtido pelo réu com a apresentação de simples defesa na contestação. 212

Pelo mesmo motivo, carece o réu, como regra, de interesse em ajuizar reconvenção de caráter declaratório em ação igualmente declaratória, quando ambos os pedidos (da ação originária e da ação reconvencional) tiverem o mesmo objeto. 213

De todo modo, no contexto do Código de Processo Civil de 2015, não será caso de se mandar retirar dos autos aquilo que se veiculou com a reconvenção, se o que se pediu puder ser incorporado à defesa do réu. 214 Afinal, defesa e reconvenção são apresentadas na mesma peça, no contexto do CPC/2015. 215

4.3.7 Contraditório e julgamento

Admitida a reconvenção, dá-se a citação do autor. No caso, como o autor já se encontra no processo, permite-se que a mesma materialize-se sob a forma de intimação na pessoa do advogado do autor-reconvindo (art. 343, § 1.º, do CPC/2015 e art. 316 do CPC/1973). 216

Caso a reconvenção seja movida também contra terceiro (cf. § 3.º do art. 343 do CPC/2015), deve haver citação, que observará a regra geral prevista nos arts. 238 ss. do CPC/2015.

Embora as ações originária e reconvencional tramitem juntamente, nada obsta que uma delas seja extinta prematuramente, com o prosseguimento da outra (cf. § 2.º do art. 343 do CPC/2015; art. 317 do CPC/1973), hipótese em que o recurso cabível será o de agravo de instrumento (cf. art. 1.015, II, do CPC/2015). 217 Mas, se processadas juntamente até o final, deverão ser julgadas pela mesma sentença (formalmente considerada).

4.4 Inércia do réu: ausência de contestação e revelia

4.4.1 Revelia e efeitos da revelia

Revelia é estado jurídico-processual que ocorre com a ausência de resposta do réu. A não apresentação de contestação é por nós considerada um ato-fato processual. 218

A definição de revelia que utilizamos é adequada ao direito brasileiro (cf. art. 344 do CPC/2015), mas não se afasta do modo como a matéria é disciplinada, de modo geral, no direito comparado. 219

Sendo o réu revel, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, desde que verossímeis e coerentes com a prova existente nos autos (arts. 344 e 345, IV, do CPC/2015). Além disso, contra o revel passam a correr os prazos processuais, independentemente de intimação, podendo, no entanto, intervir no processo no estado em que se encontra (cf. art. 346 do CPC/2015). Devem ser observados, também, os incisos I a III do art. 345 do CPC/2015. 220

Vê-se, pois, que não se impõe, como consequência da revelia, a procedência automática do pedido. 221 O Código de Processo Civil de 2015 incorpora expressa e definitivamente a tendência, que teve início ainda na vigência do CPC/1973, 222 ao dispor que o efeito previsto no art. 344 do CPC/2015 (presunção de veracidade das alegações de fato do autor) não se produzirá se o fato for inverossímil, ou estiver em contradição com a prova existente nos autos (art. 345, IV, do CPC/2015). 223

Pode-se dizer que no Código de Processo Civil de 2015 prepondera o sistema da ficta litiscontestatio temperado pelo da ficta confessio: a despeito da revelia, deverá o juiz avaliar os fatos afirmados pelo autor para conferir se são verossímeis e coerentes com a prova existente nos autos, e, então, presumindo-se verdadeiras tais alegações, examinará se elas correspondem às consequências jurídicas pleiteadas, podendo, como resultado, julgar procedente ou improcedente o pedido. 224

4.4.2 Hipóteses em que não se presumem verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor

Havendo revelia, presumem-se verdadeiras as alegações de fato apresentadas pelo autor, desde presentes, a contrario sensu, as circunstâncias indicadas nos incisos do art. 345 do CPC/2015.

Além das situações previstas no art. 345 do CPC/2015, há casos em que, mesmo se presumidas verdadeiras as alegações de fato do autor, conta o revel com outros elementos, que também geram alguma presunção em seu favor. Por isso que, p.ex., afirma-se que os efeitos da revelia não ocorrem em ação rescisória (“por força do princípio da preservação da coisa julgada”, diz-se em julgado recente). 225

Havendo apresentação de resposta por um dos litisconsortes em que se alegue matéria de defesa comum àquele que ficou revel (art. 345, I do CPC/2015), merecerão todos os réus o mesmo tratamento, à luz do direito material (cf. art. 117 do CPC/2015). 226

Não se presumem verdadeiros os fatos quando disserem respeito a direitos indisponíveis (art. 345, II do CPC/2015). Segundo tem decidido o STJ, como regra, não ocorrem os efeitos da revelia em ação movida contra o Estado. 227 Admitiu-se a incidência dos efeitos da revelia contra o Estado, contudo, em relação a litígio que versava sobre contratos de direito privado. 228 Não foram considerados indisponíveis, contudo, direitos de consumidor. 229 Decidiu-se que, tendo em vista a natureza das penas aplicáveis em ações de improbidade administrativa, está-se, no caso, diante de direitos indisponíveis. 230

O inc. III do art. 345 do CPC/2015 alude, também, à hipótese em que não foi juntado com a petição inicial instrumento público considerado “indispensável à prova do ato” (cf. também arts. 320 e 406 do CPC/2015).

Os fatos devem ser verossímeis, e, tendo em vista que a presunção decorrente do art. 344 do CPC/2015 é relativa, não podem estar em contradição com as provas existentes nos autos. 231 O Código de Processo Civil de 2015 contém disposição expressa nesse sentido (cf. inc. IV do art. 345 do CPC/2015), o que permite afirmar, segundo pensamos, que prepondera, entre nós, o sistema da ficta litiscontestatio, como antes se observou.

4.4.3 Presunção da veracidade das alegações do autor e improcedência do pedido

Ainda que ocorram os efeitos da revelia, não será julgado procedente o pedido se as consequências jurídicas pleiteadas pelo autor não decorrerem do fato por ele afirmado. 232

Não há, entre nós, espaço para o julgamento secundum praesentem: mesmo se admitida a ficta confessio (e não a ficta litiscontestatio), há que se ter em conta as diferenças marcantes existentes entre confissão e reconhecimento da procedência do pedido. 233

4.4.4 Status processual do réu revel

O réu, embora revel, é parte, e a ele devem ser asseguradas as garantias mínimas do due process of law.

É certo que, contra o réu revel, pesa a (já grave) consequência substancial da revelia, por presumirem-se verdadeiras as alegações de fato afirmadas pelo autor. Mas a revelia não autoriza a prolação automática de sentença de procedência (não se admite, entre nós, o julgamento secundum praesentem, como se observou nos itens precedentes), pois o juiz deverá, à luz dos fatos afirmados pelo autor e das provas existentes nos autos, decidir sobre a existência e sobre o ajuste desses fatos ao direito. 234

O processo é sistema interacional do qual as partes têm direito de participar ativamente, influindo decisivamente nos destinos do processo; logo, têm as partes direito de se manifestar, de ouvir e de serem ouvidas. Isso se aplica ao réu revel, que suporta as consequências da revelia, mas não fica alijado do processo, tendo direito de dele participar, em consonância com o momento processual em que intervir (assim, por exemplo, não poderá alegar fundamento a respeito de matéria sobre a qual se operou a preclusão).

Poderá o revel, assim, exercitar seu direito à prova contrária, apresentar ao magistrado fundamentos a respeito dos quais não ocorre a preclusão, ou provocar o juiz sobre temas que este deve conhecer ex officio ou argumentos que infirmem as consequências jurídicas dos fatos presumidos verdadeiros como efeito da revelia, antes do julgamento antecipado do mérito, ou em apelação.

Correrão os prazos independentemente de intimação se o revel não tiver advogado nos autos. Assim, se o réu comparecer extemporaneamente ao juízo, por exemplo, apresentando contestação intempestiva, terá havido intervenção do réu no processo e, diante disso, deverá ser intimado acerca dos atos processuais que vierem a ser realizados. 235 Nesse caso, poderá o réu, por exemplo, produzir provas, mas dentro das limitações processuais impostas pelo momento de sua intervenção.

Não tendo comparecido o revel, os prazos correm independentemente de intimação. O Código de Processo Civil de 2015 contém previsão expressa no sentido de que os prazos correrão “da data de publicação do ato decisório no órgão oficial” (art. 346, caput, do CPC/2015). 236

5. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES, JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO

5.1 Providências preliminares

5.1.1 Finalidade

As providências referidas nos arts. 347 ss. do CPC/2015 (correspondentes, com algumas variações, aos arts. 323 ss. do CPC/1973) têm vários escopos. 237 Podem dizer respeito à regularização de requisitos processuais, a tornar efetivo o contraditório, ou à proposição de provas constituendas.

Tais providências, pois, podem dizer respeito ao saneamento ou à preparação do processo para a fase subsequente, em que preponderam atos tendentes à realização da prova, ou para que seja desde logo julgado. 238 De um lado, encerram a “fase postulatória”, e, de outro, dão início à saneatória: 239 “O adjetivo ‘preliminares’ revela que as ‘providências’ antecedem, são prévias, a um determinado ato, qual seja o julgamento da lide, que pode ser sem audiência (antecipado) ou com audiência (como é o normal). Mas, de qualquer maneira, as ‘providências preliminares’ preparam o caminho para o julgamento da causa”. 240

Dependendo do que vier a ocorrer logo após tais providências (p. ex., não for o caso de se extinguir o processo ou se julgar desde logo o mérito), poderá se realizar, novamente e de modo mais aprofundado, atividades tendentes a sanear e organizar o processo para a realização da prova e posterior julgamento do pedido (cf. art. 357 do CPC/2015, que corresponde, grosso modo, à atividade realizada na audiência preliminar referida no § 2.º do art. 331 do CPC/1973).

Como se disse, esse complexo de atos se espraia ao longo da fase saneatória; mas, caso não manifestada sua função abreviadora, se manifestarão de forma aguda quando da realização de uma das formas de saneamento previstas no art. 357 do CPC/2015.

5.1.2 Ocorrência de revelia, mas não de seus efeitos. Direito do revel à prova

O art. 348 do CPC/2015 (correspondente ao art. 324 do CPC/1973) refere-se a uma situação específica, em que há revelia, mas não seus efeitos, hipótese em que se intimará o autor para que especifique as provas que serão produzidas.

Rigorosamente, porém, a definição precisa das provas que serão produzidas deve ocorrer havendo ou não revelia.

Ao apresentar a petição inicial, não tem o autor condições de conhecer, de antemão, os fundamentos de defesa que serão apresentados pelo réu, o que impede o demandante de expor, com minucias, os meios de prova de que se pretende valer. Daí porque, ao momento de se encerrar a fase postulatória e antes de se iniciar a instrutória, se fará necessário especificar as provas.

No caso previsto no art. 348 do CPC/2015, a intimação dirige-se especificamente ao autor, já que, embora tenha ocorrido revelia, não ocorreu o efeito consistente em presumirem-se verdadeiras as alegações de fato feitas pelo autor. Mas o réu também poderá manifestar-se, nesse momento processual, a despeito da revelia.

O direito à prova é consectário do direito de ação, isso é, do direito a um processo adequado, que observe as garantias mínimas do due process of law. Embora revel, ao réu devem ser asseguradas tais garantias. Se, a despeito da revelia, seus efeitos não se produzirem (cf. art. 345 do CPC/2015), será necessária a produção de provas (cf. art. 348 do CPC/2015), e terá o revel direito à prova contrária (cf. art. 349 do CPC/2015). 241

A atuação do revel, no entanto, deverá ser oportuna. Embora tenha direito de intervir no processo, recebe-o o revel no estado em que se encontra (art. 346, parágrafo único do CPC/2015), o que significa que as etapas a respeito das quais tiver se operado a preclusão não serão reabertas ao revel. 242

5.1.3 Defesa do réu, contraditório e saneamento

Caso o réu, em sua resposta, apresente defesa de mérito indireta (isto é, opondo fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, cf. art. 326 do CPC/1973, e 350 do CPC/2015), 243 ou defesa processual (sempre indireta, referente à ausência de requisitos processuais, cf. art. 327 do CPC/1973, e art. 351 do CPC/2015), cumprirá ao juiz determinar a intimação do autor, para que este se manifeste, apresentando sua réplica.

Trata-se de direito do autor que não pode ser suprimido, sob pena de violação à garantia do contraditório, que, como se viu, é um dos consectários do princípio do devido processo legal. 244

Não apresentada a réplica a respeito de defesa de mérito indireta, as alegações de fato respectivas presumem-se verdadeiras, e os fatos incontroversos. Assim, poderá ser dispensada a produção de prova, a respeito. 245

Se o réu não opuser defesa indireta na contestação, não prevê o Código a necessidade de ser ouvido o autor. Pode, no entanto, suceder que o réu junte documentos à contestação, para atacar o direito em que se funda a ação (defesa de mérito direta), e, neste caso, deverá o autor ser ouvido, nos termos do art. 437, § 1.º do CPC/2015 (que, no particular, encontra similar no art. 398 do CPC/1973).

Alegando o réu defesa processual (sempre indireta), deverá ser intimado o autor para se manifestar, em atenção ao princípio do contraditório (cf. art. 351 do CPC/2015). Além da produção da prova, algumas defesas processuais apresentadas pelo réu poderão permitir ao autor a alteração da petição inicial (cf. arts. 338 e 339 do CPC/2015, sobre a correção da legitimidade passiva ad causam).

Caso o réu alegue, na contestação, que a petição inicial carece de requisitos formais, deverá o juiz autorizar a sua emenda, 246 admitindo-se, em alguns casos, a alteração das partes que ocupam o polo passivo (cf. arts. 338 e 339 do CPC/2015); fora dessa hipótese, a alteração da petição inicial que dependa de modificação de pedido ou de causa de pedir será possível se com isso consentir o réu (cf. art. 329, II do CPC/2015).

Em alguns casos, a correção não só é possível, como expressamente imposta pela lei processual (p.ex., art. 47, parágrafo único do CPC/1973, correspondente ao art. 115, parágrafo único do CPC/2015). Incide, no caso, o disposto no art. 139, IX, do CPC/2015, que impõe ao juiz “determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais”. Trata-se de consectário do dever de cooperação e de prevenção contra o surgimento de vícios processuais.

5.2 Julgamento conforme o estado do processo

5.2.1 Visão geral

Como algo próprio do julgamento conforme o estado do processo, tem-se a definição do processo, sem ou com resolução do mérito, e, nesse caso, sem (em “julgamento antecipado”) ou com audiência. Espera-se, de todo o modo, que, conforme o estado em que se encontra o processo, a ele já se dê fim, desde logo (assim, extinguindo o processo, ou julgando o mérito desde logo, cf. arts. 354 a 356 do CPC/2015). 247

5.2.2 “Extinção do processo”, com base no art. 354 do CPC/2015

Não tendo sido possível solucionar a ausência de requisito processual (art. 317 do CPC/2015), nem de julgar o mérito em favor daquele que seria favorecido pela extinção do processo sem resolução do mérito (art. 488 do CPC/2015), o juiz proferirá sentença terminativa (art. 485 do CPC/2015).

A solução consensual pode ser obtida a qualquer momento (cf. art. 139, V, do CPC/2015), e não necessariamente na fase designada pelo Código para o julgamento conforme o estado do processo.

Ordinariamente, espera-se que a prolação de sentença homologatória da autocomposição seja proferida ao final da audiência de conciliação ou mediação (cf. § 11 do art. 334 do CPC/2015), não se chegando, nesse caso, sequer à apresentação de contestação.

Nos casos previstos no inc. III do art. 487 do CPC/2015 (correspondentes aos previstos nos incs. II, III e V do art. 269 do CPC/1973), não chega a haver, propriamente, um “julgamento” do mérito. Nem por isso, contudo, a atividade desenvolvida pelo magistrado, no caso, deve ser considerada anormal, ou atípica. A atividade jurisdicional compreende não apenas a de julgar o pedido, mas, também, a de promover a solução da lide, através de meios consensuais. O julgamento é uma das formas de resolução do mérito, e a prolação de sentença homologatória de solução obtida consensualmente pelas partes também o é. O juiz profere, nesse caso, sentença definitiva homologatória.

Caso, com fundamento no inc. II do art. 487 do CPC/2015 (correspondente ao inc. IV do art. 269 do CPC/1973), o juiz pronuncie a decadência ou a prescrição, proferirá sentença de improcedência.

A hipótese ajusta-se, a rigor, à de julgamento antecipado da lide (cf. arts. 355 e 356 do CPC/2015). De modo adequado, o art. 332, § 1.º do CPC/2015 tratou do reconhecimento da decadência e da prescrição no contexto da rejeição liminar do pedido.

Em qualquer das hipóteses referidas no art. 354 do CPC/2015, a decisão poderá ser parcial, isso é, não versar, p.ex., sobre todas as ações cumuladas.

A cumulação a que nos referimos pode ser objetiva ou subjetiva. É possível, p.ex., reconhecer a decadência ou a ausência de algum requisito processual em relação a um dos pedidos formulados pelo autor contra o réu, bem como dar-se o mesmo em relação a apenas um dos litisconsortes.

Contra a decisão parcial proferida com base no art. 354 do CPC/2015 cabe agravo de instrumento (cf. parágrafo único do mesmo artigo).

5.2.3 Julgamento “antecipado”, total ou parcial, do mérito

5.2.3.1 Julgamento imediato do mérito

Sendo desnecessária a produção de provas em audiência, deverá o juiz julgar, desde logo, a lide. 248

A expressão “antecipado” não parece adequada, pois transmite a ideia de que o momento próprio para o julgamento seria outro, e acabou sendo realizado antes do momento oportuno. Rigorosamente, sendo desnecessária a produção de provas em audiência de instrução – porque inexistente controvérsia sobre fatos – o julgamento imediato da lide é medida que se impõe, não se podendo dizer que tal julgamento seja realizado antes do tempo devido, mas feito no momento oportuno, ajustado às circunstâncias da causa. Inadequado é postergar o julgamento, quando a causa deva ser resolvida de imediato. Fosse assim, se violaria o direito a um processo sem dilações indevidas. 249

A rigor, pois, o julgamento, nesse caso (dos arts. 355 e 356 do CPC/2015 e 330 do CPC/1973) não é antecipado; “antecipada” é a hipótese prevista no art. 332 do CPC/2015, em que se julga o mérito sem que o réu sequer tenha sido citado.

5.2.3.2 Desnecessidade de produção de provas em audiência. Revelia

Fundamentalmente, o julgamento deve realizar-se desde logo, quando desnecessária a produção de provas em audiência (cf. inc. I do art. 355 do CPC/2015, cuja redação não corresponde, literalmente, à prevista no art. 330, I, do CPC/1973). Isso ocorre não apenas quando houver somente questões de direito (cf. art. 330, I, 1.ª parte, do CPC/1973), mas também quando, havendo questões de direito e de fato, sobre os fatos não houver controvérsia (cf. art. 330, I, 2.ª parte, do CPC/1973). 250

Ao se designar, desnecessariamente, audiência para a produção de provas, adiando-se, indevidamente, a resolução da lide, acaba-se por violar o princípio da economia processual, bem como a disposição constitucional que assegura às partes a razoável duração do processo (art. 5.º, LXXVIII, CF/1988). Não se trata de mera “faculdade” do juiz: inexistindo razão para a produção de provas em audiência, impõe-se ao juiz proferir, de imediato, a sentença. 251

A rigor, a hipótese prevista no inc. II do art. 356 subsome-se na indicada no inc. I do mesmo artigo. Com efeito, só se julgará de imediato o mérito diante da revelia do réu se desnecessária a produção de provas em audiência. A não apresentação de contestação não determina, necessariamente, que se presumam verdadeiras as afirmações de fato realizadas pelo autor. Deve haver, contudo, julgamento do mérito se verificados os efeitos da revelia (cf. arts. 344 e 345 do CPC/2015). Caso, embora revel, tenha o réu peticionado nos autos com o intuito de produzir prova, também poderá não ser o caso de se julgar desde logo o mérito, ainda que presentes as condições referidas nos arts. 355 e 356 do CPC/2015.

5.2.3.3 Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa

Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença, 252 salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade. 253

É tranquila no STJ a orientação de que “resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações”. 254 Não pode o magistrado, em julgamento antecipado, julgar o pedido procedente ou improcedente por falta de provas. 255

As condições para que haja o julgamento imediato do mérito são as previstas na lei processual. Assim, caso as partes requeiram o julgamento imediato, só poderá o juiz atendê-las se, efetivamente, não houver necessidade de produção de provas em audiência. 256

5.2.3.4 Julgamento parcial do mérito

Havendo cumulação de pedidos, pode suceder que se verifiquem as condições referidas no art. 355 do CPC/2015 apenas em relação a um deles. Está-se, aqui, diante de manifestação do direito a um processo sem dilações indevidas, que tem base no art. 5.º, LXXVIII, da Constituição, e encontra amparo, também, no art. 4.º do CPC/2015. 257

Nesse caso, desde que os pedidos sejam independentes (isso é, não sendo a questão subordinada à resolução do outro pedido, que seria prejudicial), o juiz julgará o mérito desde já, em relação ao pedido que se ajuste ao previsto no art. 355 do CPC/2015, determinando que o feito prossiga, para a produção de provas em relação ao outro pedido. A mesma solução será possível em relação à parcela incontroversa de um mesmo pedido.

É correto afirmar, no regime do CPC/2015, que a decisão que julga parte dos pedidos (decisão parcial), embora diga respeito ao mérito, não é sentença. 258 Contra a decisão proferida com base no art. 356 do CPC/2015 cabe agravo de instrumento (cf. § 5.º do mesmo artigo, bem como art. 1.015, II do CPC/2015).

É possível a execução imediata da decisão que reconhece parte líquida da obrigação, ou, sendo o caso, a liquidação da parte ilíquida. Note-se que o CPC/2015 também permite a liquidação ou execução relacionada a capítulo de decisão global (cf. art. 509, § 1.º, do CPC/2015, correspondente ao art. 475-I, § 2.º do CPC/1973).

5.3 Saneamento e organização do processo

5.3.1 Métodos difuso e concentrado de saneamento

Tanto no CPC/1973 quanto no CPC/2015 prepondera o método concentrado de saneamento do processo: as atividades voltadas ao saneamento do feito são visivelmente mais intensas na fase que, não por acaso, recebe o nome de saneatória (ou ordenatória).

Isso não impede que o expurgo de vícios processuais seja realizado ao longo do procedimento, o que aponta ao método difuso (nesse ponto, o CPC/2015 é mais contundente que o CPC/1973, cf. arts. 139, IX, e 317 do CPC/2015). 259

No CPC/2015, o ápice das atividades realizadas na fase saneatória que tiveram início com as “providências preliminares” (arts. 347 e ss. do CPC/2015) dá-se no momento indicado no art. 357 do CPC/2015. 260

5.3.2 Objetivo do saneamento realizado ex vi do art. 357 do CPC/2015

Ao se chegar ao momento processual a que se refere o art. 357 do CPC/2015, restaram afastadas as hipóteses que, de algum modo, poderiam levar à extinção do processo (cf. arts. 347 e ss. do CPC/2015, ref. às providências preliminares e ao julgamento conforme o estado do processo).

Tem-se, agora, que ir-se adiante, e, para tanto, deve-se atuar a fim de que o ambiente processual fique em um estado ótimo, sem vícios processuais, restando delimitado com clareza o objeto litigioso e as questões de fato que exigirão atenção na fase instrutória.

Realizam-se, assim, atividade saneadora stricto sensu, ordenatórias, esclarecedoras e instrutórias.

5.3.3 Iniciativa e forma do saneamento e organização do processo. Decisão unilateral do juiz. Negócio jurídico processual realizado em cooperação entre todos os sujeitos processuais

O ato (ou complexo de atos) de saneamento e organização do processo pode assumir forma oral ou escrita, e, embora incumba ao juiz, pode decorrer também de iniciativa das partes, que podem atuar de modo mais ou menos incisivo em relação a cada uma das parcelas do saneamento.

Tudo depende do arranjo, ou da preponderância dos princípios inquisitivo ou dispositivo (aos quais costuma-se associar os modelos inquisitorial e adversarial), em relação às atribuições dos sujeitos do processo. Essa dualidade é temperada pela cooperação que deve imperar entre os sujeitos do processo – cooperação processual que, sustentamos nós, não se dá apenas na relação partes-juiz, mas, também, entre as partes. O dever de cooperação é intersubjetivo, e, a depender do grau de evolução que vier a alcançar entre nós, pode superar, em boa medida, a dicotomia inquisitorial-adversarial, ou, se preferir, inquisitivo-dispositivo. 261

De três modos pode operar-se o saneamento, nos termos do art. 357 do CPC/2015:

a) ordinariamente, por iniciativa do juiz, em decisão de saneamento e organização do processo, podendo as partes pedir esclarecimentos ou ajustes (art. 357, caput, e § 1.º do CPC/2015);

b) por negócio jurídico processual derivado de iniciativa das partes, ao qual venha o juiz aderir (há, pois, dois negócios processuais sucessivos, ou, se preferir, declarações sucessivas concordantes), compondo, então, negócio que vincula todos os sujeitos, no que pertine ao objeto litigioso (isso é, as questões sobre as quais haverá provas e, depois, sobre as quais se haverá de decidir; cf. art. 357, § 2.º, do CPC/2015);

c) em audiência designada para esse fim, na qual juiz e partes, em colaboração, realizarão o saneamento do processo (art. 357, § 3.º, do CPC/2015). 262

Cada um dos três modelos de processo referidos supra manifestam-se, de modo preponderante, nas opções que podem ser seguidas no saneamento do processo. Fica evidente que o saneamento realizado em audiência com a participação das partes, em cooperação entre todos os sujeitos do processo, tende a surtir melhores resultados. 263

O CPC/2015 estabelece que o saneamento em audiência deve ser realizado quando “a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito”; a “complexidade”, aqui, deve-se dar sentido amplo, não apenas para referir-se a questões intrincadas ou sofisticadas, mas também a causas que envolvam grande número de questões a serem resolvidas (porque há muitos pedidos, p.ex.).

Caso o saneamento tenha se dado por decisão do juiz, terão as partes prazo de até quinze dias para apresentar rol de testemunhas. Determinada a audiência de saneamento, nela será apresentado o rol de testemunhas (cf. §§ 4.º e 5.º do art. 357 do CPC/2015; cf. também art. 450 do CPC/2015).

As partes podem indicar o total de dez testemunhas, sendo até três para cada fato. Pode-se limitar o número de testemunhas, quando sua oitiva mostre-se desnecessária. 264

Determinada a realização de perícia em decisão judicial de saneamento (art. 357, caput, e § 8.º, do CPC/2015), observar-se-á o disposto no art. 465, caput, do CPC/2015, apresentando-se, sempre que possível, calendário para a sua realização. 265

Convém estimular, sempre que possível, a indicação de perito pelas partes (cf. art. 471 do CPC/2015), algo que deverá ocorrer, com mais naturalidade, quando estas tomam a iniciativa em delimitar as questões que serão objeto de prova (§ 2.º do art. 357 do CPC/2015) ou o saneamento é realizado em audiência (§ 3.º do art. 357 do CPC/2015).

6. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

6.1 Produção de provas em audiência de instrução

As provas orais são produzidas em audiência (art. 361 do CPC/2015, mais preciso, no ponto, que o art. 452 do CPC/1973, que se refere a “provas”, indistintamente). Assim, a audiência diz respeito às provas constituendas (e não às pré-constituídas), 266 e, mais restritamente, àquelas que são produzidas oralmente. É desnecessária a audiência se desnecessária a produção de prova oral. 267

A prova pericial não é produzida em audiência (cf. art. 471, § 1.º e 474 do CPC/2015), mas poderão desta participar o perito e os assistentes técnicos para, oralmente, prestarem esclarecimentos (cf. arts. 361, I e 477, § 3.º do CPC/2015), bem como poderá ser realizada, em audiência, a inquirição de especialistas, para a prova técnica simplificada (cf. art. 464, §§ 2.º a 4.º do CPC/2015).

A lei processual apenas menciona que a audiência será pública, como regra (art. 368 do CPC/2015). O tema é disciplinado de modo mais pormenorizado em outras disposições do CPC/2015 (cf. também arts. 11 e 189 do CPC/2015).

6.2 Intimação das partes e prazo mínimo a ser observado para a realização da audiência. Adiamento ou antecipação

Deve-se definir a data da audiência de instrução e julgamento por ocasião do saneamento saneamento e organização do processo (em decisão do juiz ou em audiência saneamento e de organização, cf. art. 357, caput, V ou § 3.º, do CPC/2015).

Decidiu-se, à luz do art. 185 do CPC/1973 (correspondente ao art. 218, § 3.º do CPC/2015), que há cerceamento de defesa caso a parte seja intimada em data muito próxima à da audiência de instrução e julgamento, devendo-se observar a regra geral de prazo de cinco dias. 268 Esse prazo mínimo deve ser observado também em caso de antecipação ou adiamento da audiência (art. 363 do CPC/2015).

A intimação deve ser dirigida ao advogado da parte, 269 salvo se se tratar de intimação para a tomada de depoimento pessoal, hipótese em que incide o disposto no § 1.º do art. 385 do CPC/2015 (no CPC/1973, cf. §§ 1.º e 2.º do art. 343).

Ausente a intimação para a audiência de instrução e julgamento, será caso de se decretar a nulidade. 270

Prevê a lei processual que a audiência pode ser adiada por convenção das partes, pelo não comparecimento justificado de qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar e pelo atraso injustificado de seu início por tempo superior a trinta minutos (cf. art. 362 do CPC/2015; essa última hipótese, prevista no CPC/2015, não contém similar, no CPC/1973).

Diz a lei que a prova do impedimento deve ser realizada até a abertura da audiência; caso isso não ocorra, deve-se a ela dar início (cf. § 1.º do art. 362 do CPC/2015). Afirma a lei, ainda, que pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas por aquele que não compareceu à audiência (cf. § 2.º do art. 362 do CPC/2015), mas a regra deve ser compreendida cum grano salis: caso se demonstre o impedimento em comparecer à audiência, ainda que depois de esta ter sido iniciada, deve-se dar a oportunidade de produção da prova. 271

A justa causa (art. 223 do CPC/2015; art. 183 do CPC/1973) deve ser comprovada, e não apenas alegada, 272 e a parte contrária, sendo o caso, deve insurgir-se de imediato contra o adiamento não justificado, sob pena de preclusão. 273

Além dessas hipóteses, expressamente referidas na lei, por outras razões pode ser necessário o adiamento da audiência. P. ex., antes de realizar a audiência deverá o juiz certificar-se de que a prova pericial determinada foi produzida (CPC/2015, art. 477, caput; CPC/1973, art. 433) e, caso o perito ainda não tenha chegado a alguma conclusão, poderá ser caso de adiamento da audiência.

Há que se conferir, também, se as testemunhas indicadas pelas partes receberam a intimação para comparecer à audiência (CPC/1973, art. 412, caput; CPC/2015, art. 455), já que poderá ser adiada a audiência, em razão de sua ausência (CPC/1973, art. 453, II; CPC/2015, art. 362, II).

Havendo antecipação ou adiamento da audiência (para outro dia, ou outro horário), aqueles que dela devem participar haverão de ser intimados. A regra deve aplicar-se não apenas aos advogados, mas, também, sendo o caso, às próprias partes (cf. art. 385, § 1.º do CPC/2015; art. 343, § 2.º do CPC/1973).

6.3 Audiência una e contínua. Cindibilidade. Suspensão e prosseguimento

Como regra, a audiência é una (cf. art. 365 do CPC/2015), mas pode ser cindida, quando indispensável que alguém seja ouvido em momento distinto (p. ex., o perito ou o especialista, em determinado momento, e as testemunhas em outro).

Os sujeitos processuais podem convencionar a respeito, fixando um calendário (cf. art. 191 do CPC/2015).

A audiência é, também, contínua, mas, p. ex., diante da complexidade das questões nela versadas ou da quantidade de atos a serem realizados, poderá ser necessário suspender-se a audiência para que tenha seguimento em momento posterior.

Deve-se, sempre, privilegiar a oralidade (que envolve a imediação e a identidade física do juiz); se indispensável a suspensão, deve a audiência continuar na data mais próxima possível.

6.4 Direção da audiência de instrução pelo juiz. Autocomposição e outros meios de solução de conflitos

A audiência de instrução deverá ser dirigida pelo juiz, não se admitindo a condução da audiência por conciliador. 274 O conciliador ou o mediador, contudo, poderão conduzir a audiência ou sessão de conciliação ou mediação (cf. art. 334, § 1.º do CPC/2015).

Trata-se de audiência de instrução e julgamento, ou seja, tal audiência é vocacionada a concluir-se com a decisão sobre a causa (cf. art. 366 do CPC/2015).

O juiz, antes da instrução, tentará conciliar as partes. De acordo com o art. 139, V, do CPC/2015, ao juiz incumbe “promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais” (cf. também art. 3.º, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015). Realizada a autocomposição, o juiz proferirá sentença homologatória (art. 334, § 11, do CPC/2015).

Além de métodos consensuais para a solução de conflitos, podem as partes, também, instituir arbitragem (cf. art. 3.º, § 1.º c/c art. 359, in fine, do CPC/2015). No caso, será lavrado compromisso arbitral judicial (art. 9.º, § 1.º, da Lei 9.307/1996) 275 e o juiz proferirá sentença terminativa (cf. art. 485, VII, do CPC/2015).

Diz a lei processual que o juiz tem “poder de polícia”. O uso da expressão “poder de polícia”, no CPC, é inapropriado. É evidente que o juiz deve tomar as providências necessárias para que a audiência se desenvolva de modo adequado, e é desnecessário recorrer-se ao conceito de poder de polícia, para tanto. Deve-se observar, ademais, o que dispõe o art. 139 do CPC/2015 a respeito da direção do processo, pelo juiz.

6.5 Ordem da produção das provas em audiência

Na audiência produzem-se provas orais.

Embora a perícia não possa ser assim qualificada, os esclarecimentos de peritos e assistentes técnicos podem ser prestados em audiência (arts. 361, I e 477, § 3.º, do CPC/2015), e, em caso de prova técnica simplificada, também os especialistas podem ser inquiridos em audiência (art. 464, §§ 2.º a 4.º, do CPC/2015).

Estes especialistas, embora não referidos na lista apresentada no art. 361 do CPC/2015, devem ser compreendidos, por analogia, no inc. I do referido artigo (a perícia também é prova técnica).

A ordem referida no art. 361 deve ser observada como regra, mas não se trata de algo a ser seguido de modo absoluto, em todos os casos. Pode ocorrer, p. ex., que o interrogatório das testemunhas refira-se a questão prejudicial àquela a ser resolvida pela perícia, ou, ainda, que, diante da alegação de defesa de mérito indireta (p. ex., alegação de pagamento), seja o caso de se ouvir, antes, as testemunhas arroladas pelo réu. 276

6.6 Razões finais

Concluída a produção das provas, têm as partes direito de apresentar suas razões finais, que têm por finalidade realizar o cotejo entre o que foi alegado na fase postulatória e as provas que foram produzidas (e não apenas, p. ex., “resumir” o que antes se alegou, em petição inicial ou contestação). Por isso, caso não tenha havido instrução probatória, não há razão para a apresentação de razões finais. 277

As razões finais apresentadas pelas partes cumprem função relevante, que é a de mostrar em que medida os fatos alegados restaram, ou não, provados. O direito de apresentar razões finais, oralmente ou por escrito, não pode ser suprimido da parte, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. As partes têm direito de atuar, ao longo do processo, com o fim de influir decisivamente em seu resultado. Não sendo assim, não se estará diante de processo informado pelos princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito. 278

O prejuízo processual à parte, caso não se admita a apresentação de razões finais, não precisa ser demonstrado, pois está in re ipsa. Na jurisprudência já se decidiu no sentido de que o prejuízo, no caso, deve ser demonstrado. 279 Entendemos que o raciocínio deve ser o inverso: só não se decreta a nulidade quando suprimido esse direito se se demonstrar que não houve prejuízo, apesar do vício.

Como regra, as razões finais são apresentadas oralmente, ao final da audiência de instrução. No entanto, havendo “questões complexas de fato ou de direito”, poderão os memoriais excepcionalmente ser apresentados por escrito (CPC/2015, art. 364, § 2.º; CPC/1973, art. 454, § 3.º).

Segundo pensamos, o mesmo princípio deve orientar a prolação (ou não) de sentença na audiência, ou posteriormente, por escrito. Deve-se, dentro do possível, privilegiar a oralidade. 280 Não se considera haver vício, caso se opte pela apresentação das razões finais por memoriais. 281

Como princípio, as razões finais são apresentadas pelo autor, pelo réu e pelo Ministério Público, sucessivamente (cf. art. 364 do CPC/2015). Caso tenha sido apresentada nova demanda posteriormente para julgamento conjunto, haverá que se verificar se há entre elas alguma relação de prejudicialidade. 282

6.7 Julgamento na audiência

Com a produção de provas em audiência, deve-se, tanto quanto possível, atuar de modo a que as partes nela apresentem suas razões finais e, em seguida, também na audiência, o juiz profira sentença. Privilegia-se, com isso, a oralidade, já que concentrados os atos de produção de provas, debates e sentença, favorecendo também a imediação da prova e a identidade física do juiz (isso é, o juiz que teve contato direto com as partes e as provas é o juiz que sentenciará). 283

Afasta-se da ideia de oralidade quando cinde-se a audiência, ou quando as razões são apresentadas por escrito e assim também é proferida a sentença, fora da audiência. Deixando-se a prolação da sentença para momento posterior, a distância temporal do juiz em relação à audiência em que se produziram provas debilita a oralidade, já que o juiz poderá ter dificuldades em se recordar das circunstâncias presenciadas em audiência – nem sempre fidedignamente registradas em termo lavrado pelo escrivão. Debilitada a oralidade, a observância da identidade física do juiz deixa de fazer sentido. 284 - 285

A oralidade, como modelo processual, deve ser revista.

Não se fala, aqui, em abandono da oralidade, mas de seu ajuste a outras peculiaridades, presentes em nosso tempo. Não se pode desconhecer que a prática de atos processuais por meio eletrônico e o registro de fatos em audiência por sistema de videoconferência (cf. § 5.º do art. 367 do CPC/2015) não é apenas um novo ingrediente a ser considerado, mas um novo paradigma.

Nesse caso, há uma oralidade renovada, em que, ao invés da realidade-atualidade, tem-se a realidade-virtualidade, já que a reprodução de depoimento que consta num registro audiovisual (virtual) tende a transmitir ao juiz sensações próximas às que experimentaria se o presenciasse (atual).

Por isso se diz que a ideia de oralidade (vinculada à atualidade, no sentido de proximidade temporal e física) deve ser renovada, para compreender o fenômeno relacionado à virtualidade. 286

6.8 Documentação da audiência

O termo de audiência, lavrado pelo escrivão sob ditado do juiz, deve conter resumo dos fatos nela ocorridos, e a íntegra das decisões proferidas em seu curso (cf. art. 367 do CPC/2015). Também os requerimentos apresentados pelas partes (deferidos ou não) devem ser expressamente consignados (cf. art. 360, V, do CPC/2015).

A lei processual refere-se à gravação da audiência em sistema audiovisual (cf. §§ 4.º e 5.º do art. 367 do CPC/2015; a respeito, cf. também art. 236, § 3.º, 385, § 3.º e 460, § 1.º do CPC/2015 287 ).

Autoriza-se às partes a gravação da audiência (cf. § 6.º do art. 367 do CPC/2015). Nesse caso, não se está diante de documentação de ato processual, mas de registro feito pela parte para seu uso pessoal, mas nada impede que tal registro seja usado em juízo (p. ex., em restauração de autos eletrônicos, cf. arts. 712 e ss. do CPC/2015).

Incumbe ao magistrado registrar, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência (art. 360, V, do CPC/2015). O registro é realizado no próprio termo de audiência, lavrado pelo escrivão sob ditado do juiz (cf. art. 367 do CPC/2015), e não em ata (expressão adequada para designar, p. ex., a ata notarial, cf. art. 384 do CPC/2015).

Importa, de todo modo, que todos os requerimentos (deferidos ou não) sejam registrados, o que se revelará importantíssimo, p. ex., para que se demonstre não ter havido preclusão (cf. art. 278 do CPC/2015), permitindo-se à parte suscitar o vício em apelação (cf. art. 1.009, § 1.º do CPC/2015).

7. PROVAS

7.1 Identificação de qual das versões da realidade encontra correspondência nas provas

Devem existir no processo instrumentos que permitam atestar, com segurança, a existência de direitos, o que se dá não apenas com a correta compreensão do sistema jurídico, mas, também, com o entendimento preciso de como surgiu o direito da parte, no plano dos fatos. 288

A apuração desses fatos se dá, no processo, através da prova. 289

Afirma-se, correntemente, que a atividade probatória desenvolvida no processo não se satisfaz com a mera recomposição formal dos fatos, devendo as provas produzidas ser suscetíveis de indicar, do modo mais aproximado possível da realidade, como os fatos ocorreram. Leciona Michelle Taruffo que nenhuma decisão pode considerar-se justa se se funda em um acertamento falso ou errado dos fatos da causa. 290

Essa concepção coaduna-se com o que dispõe o art. 378 do CPC/2015 (e também o fazia o art. 339 do CPC/1973), que se refere a uma missão, que teria o juiz, para com “o descobrimento da verdade”. A verdade, no processo, constitui um necessário ideal regulativo que orienta a atividade probatória, como se afirma na doutrina. 291 A busca pela verdade como ideal de justiça, assim, deve estar presente na atividade jurisdicional. 292 Mas não se trata, rigorosamente, de, no processo, provarem-se fatos; os fatos existem, ou inexistem. Provam-se as afirmações das partes sobre os fatos. 293

Daí que esperar-se a plena reconstituição de como os fatos realmente sucederam com a atividade probatória não passa de fantasia. Deve-se, isso sim, verificar com a prova se as afirmações das partes procedem, para com base nelas poder-se julgar. Trata-se, pois, de identificar qual das versões apresentadas pelas partes encontra-se em conformidade com a prova existente nos autos. 294

É um equívoco afirmar-se, como o faz a lei processual, que se prova “a verdade dos fatos”; não é a verdade dos fatos que se busca, pois. 295 Pode-se, porém, falar em verdade ou falsidade da afirmação do fato. Prova-se a afirmação, extraindo-se dos autos elementos que a corroborem.

Não se trata, ainda, de simplesmente vergar o sentimento do juiz, para que ele se incline em prol de uma das partes. Evidente que a tentativa de reconstrução dos fatos passa pela percepção do juiz, que, quando diz “provou-se isso”, ou “provou-se aquilo”, está retratando na sentença aquilo que ele (o juiz) extraiu das provas produzidas. Mas não pode se tratar de algo que diga respeito ao “estado de espírito” do julgador, pois isso é difícil – ou impossível – de perscrutar.

Se levássemos a sério a ideia de que o juiz julga pura e simplesmente conforme seu convencimento íntimo (“intime conviction”, como se afirmou entre os franceses), 296 a atividade probatória desenvolvida pelas partes careceria de sentido e seria meramente retórica. Mas é mais que isso o que ocorre. O “convencimento” deve ser a manifestação das provas produzidas nos autos, de modo que é a elas que se deve dirigir, quando se quer perquirir se a decisão foi proferida em conformidade com as provas, e não à crença, ou sensação íntima, do juiz, sobre como os fatos sucederam.

7.2 Direito à prova

O direito à prova é consectário do direito de ação. 297

As partes têm direito de:

(1.º) provar a “verdade dos fatos” (os fatos afirmados) em que se funda o pedido ou a defesa, bem como a falsidade dos fatos afirmados pela outra parte (isso é, o direito à prova contrária);

(2.º) exigir a produção das provas (por exemplo, quando se pede que o juiz ordene a exibição de documento que se encontra em poder da parte contrária ou de terceiro); e

(3.º) ver avaliadas motivadamente pelo juiz as provas que foram produzidas. Essa avaliação motivada vem a ser a resposta do juiz ao direito que têm as partes de influir decisivamente nos destinos do processo. 298 Ao dispor sobre o direito à prova, o art. 369 do Código de Processo Civil de 2015 repercute essa definição, ao estabelecer que as partes têm direito a influir eficazmente na convicção do juiz (aspecto outrora não referido, no art. 332 do CPC/1973).

Há cerceamento de defesa se violado o direito à prova, em quaisquer dos momentos acima mencionados (cf. art. 5.º, LV, da CF/1988, sobre direito ao contraditório e à ampla defesa). 299

O magistrado, sem dúvida, é destinatário da prova, mas as partes também o são. O Código de Processo Civil de 2015 disciplina, de modo específico, um procedimento para o exercício de direito autônomo à prova (cf. arts. 381 a 383), de que trataremos a seguir.

7.3 Ação para a produção de provas e produção antecipada de provas

7.3.1 Direito autônomo à prova

A produção antecipada de prova tem por finalidade preservar os elementos de prova, a fim de que os mesmos sejam admitidos e avaliados em outro processo. Está-se aqui, pois, diante de consectário de direito à prova, de que se tratou no início do presente item.

Tal como previa o CPC/1973, o risco de perecimento da prova continua a justificar sua produção antecipada (cf. inc. I do art. 381 do CPC/2015). 300 Mas o CPC/2015 inova ao permitir a produção antecipada de provas sem que se exija a demonstração de risco, ou de urgência na produção da prova. Admite-se a produção antecipada de prova, também, com o intuito de se viabilizar a realização de conciliação ou outro modo de composição de conflito (art. 381, II, do CPC/2015) bem como para se justificar ou, até, evitar o ajuizamento de ação (art. 381, III, do CPC/2015).

Como observamos no item 7.6.1, o ônus da prova é regra de julgamento e de comportamento. Diante das provas produzidas no procedimento regulado nos arts. 381 ss., podem as partes avaliar suas reais chances de êxito, e verem-se estimuladas à conciliação. Talvez, diante da pouca perspectiva de êxito, pode-se até mesmo evitar um novo processo.

O CPC/2015 reconhece expressamente, pois, que o direito à prova é exercitável através de ação autônoma. Não se trata de ação cautelar, diversamente da disciplina procedimental que lhe dava o CPC/1973. 301

A previsão de uma ação com o intuito de obter a prova também importa no reconhecimento de que não apenas o juiz, mas também as partes são destinatárias da prova. 302

Tradicionalmente, afirma-se que o juiz é destinatário da prova. Modernamente, contudo, compreende-se que a prova tem também as partes como destinatárias. Esse modo de pensar é consectário do entendimento de que as partes têm direito à prova.

O princípio da comunhão da prova, sob esse prisma, é revisitado: “A prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência”. 303 Justifica-se, pois, que quaisquer interessados tenham acesso às provas produzidas, nos termos do art. 383 do CPC/2015 – ressalvando-se, evidentemente, as hipóteses de publicidade restrita (cf. art. 189 do CPC/2015).

As provas produzidas não pertencem àquele que pede sua produção (cf. art. 383 do CPC/2015). Tendo em vista que não há decisão sobre a ocorrência do fato ou de suas consequências jurídicas (cf. § 2.º do art. 382), carece de sentido falar-se, como regra, em defesa ou recurso. Essa disposição deve ser compreendida em consonância com o que ora se disse. Caso, porém, peça-se a produção de prova que atinja a esfera jurídica de outrem (p. ex., quebra de sigilo bancário ou fiscal), este poderá se opor a tal pedido. Entendimento diverso soaria evidentemente inconstitucional. 304 O CPC/2015, corretamente, previu a possibilidade de se recorrer contra a decisão que não admite a produção antecipada de prova (art. 382, § 4.º, do CPC/2015).

7.3.2 Ação probatória autônoma e antecipação incidental de produção de prova no curso do processo

Pode haver:

a) ação autônoma para a produção da prova (ação probatória autônoma), que exaure-se com a produção da prova (cujos elementos poderão, ou não, ser empregados em outro processo, podendo-se, daí então, falar-se em “produção antecipada”);

b) antecipação incidental da produção da prova, ainda na fase postulatória, quanto note-se haver risco de perecimento da prova. 305

Ve-se que a manutenção da denominação “produção antecipada de prova”, na nova lei processual, é inadequada, já que a ação exaure-se com a produção da prova. Só faz sentido falar em produção antecipada de prova se a prova produzida vier a ser admitida e valorada, necessariamente, em outro processo, ou se a produção for antecipada procedimentalmente, no curso do processo. 306 Teria o legislador andado melhor se simplesmente disciplinasse a ação como ação probatória.

O procedimento previsto nos arts. 381 ss. do CPC/2015 pode ser empregado, conforme o caso, em se tratando de arrolamento de bens (cf. § 1.º do art. 381 do CPC/2015) 307 ou de justificação (cf. § 5.º do art. 381 do CPC/2015). 308

7.3.3 Amplitude da realização da prova, na ação probatória. Limites da cognição judicial

Na ação probatória, atua-se com o intuito de se preservar os elementos de prova. Tais elementos probatórios serão admitidos e avaliados em outra ação, se for o caso.

Não é o juiz da ação de produção de provas quem as admite e valora. A produção realizada no procedimento previsto nos arts. 381 ss. é parcial, já que a produção integral só se dará em outra ação, quando admitidas e avaliadas as provas. 309

A ação probatória, como se disse, tem por objeto o direito à prova. A “necessidade de antecipação” referida no art. 382 diz respeito não à realização futura de algum direito material, mas sim de um direito de produzir a prova, ao qual, em eventual processo vindouro, poderá corresponder um ônus probatório. 310

Não se permite, por isso, no curso da ação probatória, a discussão acerca da probabilidade de existência do direito que poderá vir a ser objeto de prova. É o juiz de outra ação quem admite e valora a prova; tais atividades não devem ser realizadas pelo juiz na ação probatória. 311

Por isso, a prova é realmente produzida somente quando admitida no outro processo. O art. 382, § 2.º, do CPC/2015, a respeito, é expresso no sentido de que “o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”.

7.4 Realização da prova

7.4.1 Proposição, admissão, produção e valoração das provas. Provas pré-constituídas e constituendas

A realização da prova é fenômeno complexo, consistente na proposição, admissão e produção da prova, com vistas à sua subsequente valoração.

Distinguem-se as provas em pré-constituídas e constituendas: são pré-constituídas as provas formadas antes da instauração do processo, e constituendas as formadas no curso deste. 312

Produzidas as provas, segue-se a valoração a ser realizada pelo juiz sobre a prova produzida, a fim de decidir a causa. 313

7.4.2 Direito das partes à prova e poderes instrutórios do juiz

Indaga-se, diante da regra prevista no art. 370 do CPC/2015, se deve o juiz antecipar-se às partes, determinando a realização das provas, ou se, diversamente, deve atuar nesse sentido apenas quando as provas já produzidas pelas partes não lhes propiciarem elementos suficientes para decidir, e, ainda, a questão não restar resolvida pelo ônus da prova. 314

Na jurisprudência, decidiu-se que a iniciativa instrutória do juiz somente se revela razoável nos casos em que a medida decorrer do “interesse público de efetividade da Justiça, notadamente quando se tratar de relação processual desproporcional”, 315 como nos casos em que uma das partes é hipossuficiente, 316 ou nas ações previdenciárias, 317 ou, ainda, quando se estiver diante de causa que tem por objeto direito indisponível, por exemplo, ações de estado. 318 Não sendo assim, afirma-se, na jurisprudência, que ao julgador não é possível suprir a deficiência probatória da parte, o que violaria o princípio da imparcialidade; mas, diante da dúvida surgida com a prova constante dos autos, cabe-lhe aclarar os pontos obscuros de modo a formar adequadamente a sua convicção. 319 Sob este prisma, “a atividade probatória exercida pelo magistrado deve se operar em conjunto com os litigantes e não em substituição a eles”. 320 Há, ainda, julgados que adotam orientação menos restritiva, com a qual não coadunamos. 321

Fosse possível definir, com nitidez, que entre nós tivesse sido adotado de modo absoluto o modelo dispositivo ou o inquisitório (ou, se se preferir, o modelo adversarial ou o inquisitorial), não haveria dúvida sobre o tema. 322 Não é o que sucede, no entanto.

Devem ser consideradas, no caso, todas as disposições relacionadas à matéria, e não apenas o que consta do art. 370 do CPC/2015. Assim que, por exemplo, deve-se ter presente que as partes têm direito à prova, como se disse supra (cf. art. 369 do CPC/2015), mas também têm ônus de provar (cf. art. 373 do CPC/2015).

As regras relacionadas ao ônus da prova ficariam certamente comprometidas, caso se entendesse que ao juiz incumbiria a iniciativa probatória.

Deve-se notar, também, além do arranjo entre esses princípios (inquisitivo ou dispositivo) ou modelos (inquisitorial e adversarial), que o processo civil moderno é norteado pelo dever de cooperação, que é intersubjetivo. 323

O direito das partes à prova não se confunde com os poderes instrutórios do juiz. Este não tem “direito” de provar; sua iniciativa probatória decorre do dever de ordenar as provas necessárias, a fim de se esclarecer quanto aos fatos e proferir decisão sobre a causa.

Não significa, contudo, que o juiz deva antecipar-se às partes e determinar a produção de provas. Ao contrário, caso uma das partes não tenha se desincumbido do ônus de provar, o caso será apenas observar os efeitos daí decorrentes (cf. art. 373 do CPC/2015).

Pode-se abrir espaço para a atuação do juiz quando, diante de provas produzidas, ainda houver algo a ser esclarecido. O dever de esclarecimento decorre do de cooperação (cf. art. 6.º do CPC/2015). Mas, como se disse, deve o juiz cooperar, o que não significa, no caso, antecipar-se às partes. Fosse assim, não faria sentido falar em direito das partes à prova (art. 369 do CPC/2015) e em ônus da prova (art. 373 do CPC/2015).

Comete error in procedendo o juiz quando ordena a produção de prova, quando a questão já puder ser solucionada com base nas regras do ônus da prova, já que o fato que seria objeto da prova já não depende dela (cf. art. 374 do CPC/2015).

É importante ter em conta, de todo modo, que a prova produzida sob ordem do juiz não goza de maior valor, frente aquelas oriundas da atividade das partes. A testemunha ouvida por iniciativa do juiz não é, ipso facto, “melhor” que a ouvida por indicação do autor, ou do réu. Todas as provas deverão ser racionalmente examinadas (“aquisição” ou “comunhão” das provas), devendo o magistrado expor as razões que o levarão a preferir uma, e não outra (cf. art. 371 do CPC/2015).

7.4.3 Provas inadmissíveis ou inúteis

7.4.3.1 Provas obtidas por meios ilícitos

O Código de Processo Civil dispõe que as partes podem empregar os meios legais, bem como moralmente legítimos, para provar as afirmações que deduzirem (devem ser indeferidas, contudo, as provas irrelevantes, ou, como se afirma na lei processual, “inúteis ou meramente protelatórias”, cf. art. 370, parágrafo único, do CPC/2015).

O art. 5.º, LVI, da CF/1988, por sua vez, estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. O art. 157, caput, do CPP contém definição de prova ilícita: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. A matriz da restrição, como com acerto consta da lei processual penal, é a Constituição.

A vedação, pois, aplica-se tanto ao processo penal quanto ao civil ou ao administrativo. 324

Considera-se, assim, por exemplo, ilícita a interceptação eletrônica não autorizada judicialmente. 325 Não é considerada ilícita a prova obtida através de gravação telefônica ou por vídeo, se realizada por um dos interlocutores. 326 Não se considerou ilícita, também, a gravação feita em espaço público. 327

Não apenas a prova obtida por meio ilícito é considerado inadmissível, mas, por derivação, também as provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente (ilicitude por derivação). 328 Considerando que “qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária”, 329 exclui-se a ilicitude “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas [derivadas] e outras [ilícitas]” (art. 157, § 1.º, 1.a parte, do CPP), hipótese em que, a rigor, as provas não são derivadas das ilícitas, sequer podendo-se falar em incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Embora, como regra, sejam inadmissíveis as provas ilícitas e as provas delas derivadas, consideram-se admissíveis as provas derivadas quando “puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (art. 157, § 1.º, 2.º parte, do CPP). 330 Neste caso, percebe-se que inexiste nexo causal, sequer podendo-se falar em ilicitude por derivação.

Os sistemas constitucional e processual penal admitem, assim, a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) como forma de exclusão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree).

O CPP considerou, ainda, fonte independente “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (art. 157, § 2.º, do CPP), o que, a nosso ver, mais parece ajustar-se à doutrina da descoberta inevitável (inevitable discovery doctrine) que à doutrina da fonte independente (independent source doctrine) referida no § 1.o do mesmo artigo. 331 De todo modo, o ordenamento processual penal incorporou ambas as doutrinas como atenuação à incidência da doutrina dos frutos da árvore envenenada, 332 sendo tais doutrinas aplicáveis, analogicamente, ao direito processual civil.

7.4.3.2 Provas desnecessárias

Embora se deva admitir, como regra, todo meio de prova, são inadmissíveis as provas ilícitas, como antes se observou.

Não se deve admitir, também, a produção de provas inúteis, ou irrelevantes (art. 370, parágrafo único do CPC/2015), ou, ainda, desnecessárias (por exemplo, sobre fatos notórios, cf. art. 374, I do CPC/2015).

Naturalmente, produzem-se provas sobre fatos controversos, que, como regra, tenham sido previamente definidos.

7.4.4 Realização das provas pré-constituídas e das provas constituendas

As provas pré-constituídas são produzidas pelas partes quando do ajuizamento da ação e da apresentação da resposta (normalmente de modo espontâneo; cf., no entanto, arts. 396 e ss. do CPC/2015, sobre exibição de documento ou coisa), não se sujeitando a um prévio juízo de admissibilidade. É o que ocorre, como regra, com a prova documental (art. 434 do CPC/2015).

Na hipótese prevista no art. 435 do CPC/2015 (juntada de documento no curso do processo), sujeita-se a realização da prova documental, em parte, ao regime das provas constituendas.

As provas constituendas são propostas e sujeitam-se à admissão do juiz para, só depois, serem produzidas.

As fases de realização da prova constituenda podem ser assim sintetizadas:

As partes, quando da apresentação da petição inicial e da resposta, indicam as provas que pretendem produzir. No caso do autor, admite-se seja feita indicação dos meios de prova na petição inicial, tendo em vista não se saber o que será alegado pelo réu, na contestação, razão pela qual deverá haver especificação das provas, após a resposta do réu (cf. arts. 319 e 357, II do CPC/2015). Igual direito assiste ao réu, a quem o art. 336 do CPC/2015 reconhece, expressamente, oportunidade de especificar provas apenas na contestação, mas, diante do que o autor tiver alegado na réplica, também ao réu deverá ser dada nova oportunidade para especificar provas.

De todo modo, “preclui o direito à especificação de provas se a parte, instada a requerê-la por despacho posterior à contestação, deixa de fazê-lo”. 333

Não se exclui a possibilidade de as provas serem propostas no curso do procedimento, tal como ocorre no caso da testemunha referida (art. 461, I, do CPC/2015).

Após a proposição, segue-se a admissão das provas, que se dará no momento referido no art. 357 do CPC/2015.

Admitidas as provas, serão as mesmas produzidas (em audiência, em se tratando de provas orais, cf. art. 361 do CPC/2015).

As provas documentais (de regra, pré-constituídas) podem ser propostas e produzidas após a manifestação inicial das partes (cf. art. 435, parágrafo único do CPC/2015).

7.4.5 Dever de cooperação

O comportamento da parte e de terceiros guia-se pelo princípio da boa-fé objetiva (cf. art. 5.º do CPC/2015) também em relação à atividade probatória. Nesse sentido, dispõe o art. 378 do CPC/2015 que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”.

Dispõe o art. 379 do CPC/2015 sobre aspectos do dever de cooperação das partes, no que respeita à atividade probatória. Assim, o art. 379 do CPC/2015 indica outros deveres, além dos dispostos no art. 77 do CPC/2015, em relação às partes. 334 Quanto à determinação de comparecimento da parte, a fim de ser interrogada, deve ser observado o que dispõem os arts. 139, IV e, quanto ao depoimento pessoal, os arts. 385 a 388 do CPC/2015.

De acordo com o art. 379, caput, do CPC/2015, deve ser preservado o direito da parte “de não produzir prova contra si própria”. No caso, está-se diante de reprodução do direito que “toda pessoa acusada de um delito” tem “de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada” (art. 8.º, 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica). Como reflexo disso, estabelece a Constituição brasileira que tem o preso direito “de permanecer calado” (art. 5.º, LXIII). 335

Se é certo que a parte tem direito de não produzir prova contra si própria, não se nega que sua inação pode levar a consequências negativas (p. ex., pena de confesso, em relação à recusa de prestar depoimento pessoal, cf. art. 385, § 1.º, do CPC/2015, admissão como verdadeiros os fatos que se pretendia provar por documento não exibido pela parte, nos casos previstos no art. 400 do CPC/2015).

Assim como sucede em relação às partes, também o comportamento de terceiros guia-se pelo princípio da boa-fé objetiva (cf. art. 5.º do CPC/2015). Isso se aplica também em relação à atividade probatória. Do art. 380 do CPC/2015 constam deveres de terceiros, como, por exemplo, o de “informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento” (inc. I). Como manifestação dessa regra, o art. 458 do CPC/2015 estabelece que a testemunha deve prestar compromisso de dizer a verdade. 336

7.5 Objeto da prova

7.5.1 Fatos jurídicos e fatos simples

A prova tem por objeto os fatos juridicamente relevantes para a prolação da decisão que resolverá a lide. Consideram-se relevantes não apenas os denominados fatos jurídicos (ou principais) a respeito de cuja existência se controverte, mas, também, os fatos simples (ou secundários), que podem atestar, ainda que indiretamente, a verdade ou falsidade de um enunciado relativo ao fato principal. 337

Enquanto do fato principal se extrai a consequência jurídica pretendida pela parte, do fato secundário se infere a ocorrência do fato principal. 338

7.5.2 Fatos que não dependem de prova

Se o thema probandum gira em torno de se saber se e como ocorreram os fatos, naturalmente não são objeto de prova os fatos a respeito dos quais não controvertem as partes.

Por isso, não dependem de prova os fatos “afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” (art. 374, II, do CPC/2015) e os “admitidos no processo como incontroversos” (art. 374, III, do CPC/2015), hipóteses que, embora semelhantes, não se confundem (cf. item 7.5.3). Não dependem de prova também os fatos “notórios” (art. 374, I, do CPC/2015), assim considerados aqueles pertencentes à cultura geral do homem médio. 339

Também não dependem de prova os fatos “em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade” (art. 374, IV, do CPC/2015). É o que ocorre, por exemplo, com o documento público, que “faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença” (art. 405 do CPC/2015).

Note-se que “isso, no entanto, não significa ausência de qualquer prova. Quem invoca a presunção deve, necessariamente, demonstrar que se encontra na situação de poder invocá-la, incumbindo-lhe provar plenamente e pelos meios próprios os fatos que sirvam de base à presunção, vale dizer, os que constituam pressupostos para a aplicação desta”. 340

Ao estipular que se presume que determinado fato ocorreu, embora a norma dispense a prova do fato presumido, não impede a demonstração de que o fato não ocorreu, mas inverte-se o ônus da prova. Assim, por exemplo, “o documento público possui veracidade presumida, até prova em contrário”. 341

7.5.3 Distinção entre fato admitido e fato confessado

A lei processual diz que não dependem de prova os fatos “afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária” (art. 374, II, do CPC/2015) e os “admitidos no processo como incontroversos” (art. 374, III, do CPC/2015).

Há, entre as figuras, uma gradação, pois também o fato confessado é admitido como incontroverso. Mas o fato pode ser tido como incontroverso sem que haja declaração de que o fato afirmado pela outra parte é verdadeiro (isso é, sem que isso resulte de confissão, realizada nos termos do art. 389 do CPC/2015). 342

Como explica Carnelutti, “quando a parte não impugnar a verdade de uma afirmação contrária sem dizer ou sem fazer compreender que se conhece o fato, tem-se simplesmente a admissão”, e não confissão, “a não ser quando a parte declarar alguma coisa como verdadeira”. 343

Confessar, assim, é mais que admitir. De todo modo, nos dois casos o fato (confessado ou admitido) não depende de prova (ou de outra prova).

7.5.4 Fato notório. Precisões conceituais. Informações disponíveis na internet

Sobre fato notório, Moacyr Amaral Santos assim escreveu, com base na lição de Betti: Fatos notórios “são aquêles fatos que, embora consistentes em eventos acontecidos uma vez sòmente – como os fatos da história, fatos sociais e políticos da vida pública atual – ou consistentes num fato único – como aquêles dos quais dão noção a topografia e a geografia descritiva – pertencem todavia ao patrimônio estável de conhecimentos do cidadão de cultura média numa sociedade históricamente determinada”. Antes, no mesmo texto, o processualista brasileiro assim exemplificara: “O juiz pode ignorar a época em que se faz a colheita de café, no Estado de São Paulo, mas nem por isso essa época deixa de ser notória, bastando-lhe, para conhecê-la, consultar qualquer calendário especializado ou qualquer agricultor ou comerciante de café. O chofer pode não saber em que distrito fica determinada rua, mas lhe é fácil saber qual, ou por meio de informações com colegas de ofício ou examinando a planta da cidade”. Depois, apoiando-se nos escritos de Calamandrei e Kohler, assim expõe: “Lícito é generalizar-se que, embora não sejam do conhecimento do juiz, os fatos notórios pertencem sempre à sua ciência privada, porque a noção dêles faz parte de sua cultura ordinária, se não real e atualmente, antes ou no curso do processo, ao menos potencialmente, pela possibilidade, que tem, de pronta, fácil e seguramente obtê-la diretamente, pela consulta a obras históricas, científicas, técnicas etc., ou, indiretamente, por meio de técnicos que o assistam e o elucidem. A propósito, não é demais esta observação de Calamandrei: ‘Mas também se o fato que se assevera notório não faz parte do conhecimento normal da classe social à que pertence o juiz, e pertence ao invés à especial cultura técnica de esfera da qual o juiz não faz parte (por exemplo, a data da feira de animais, notória entre os camponêses; o fato da inauguração, em uma cidade, de um monumento aos mortos na guerra, notório apenas aos habitantes dali), nada veda ao juiz informar-se particularmente, pelos meios que julgar oportunos (recorrendo, por exemplo, aos calendários dos agricultores, ou ao jornal do lugar etc.), da notoriedade do fato como verdadeiro, sem necessidade de prova quando lhe resulte essa notoriedade.’ Com êsse comportamento, o juiz age respeitando à máxima notoria non egent probatione, apreciando, realmente, um fato notório, que, na frase de Kohler, consiste em ‘tudo aquilo que chega com segurança ao conhecimento de uma classe inteira de homens, sem que se tenham servido de meios indevidos, ou se haja colhido na fonte turva das indagações puramente privadas’”. 344

Indaga-se se informação disponível na rede mundial de computadores (internet) pode ser considerada fato notório. 345

Desde que empreguemos definição mais precisa de fato notório, a resposta à questão, a nosso ver, é positiva. As lições acima transcritas permitem inferir que nada impede que o magistrado perquira acerca do fato notório em consulta à internet, isso é, a constatação de que o fato é mesmo notório pode ser inferida pelo juiz, a partir das informações que coletar na rede mundial de computadores. Esse modo de pensar encontra apoio, a nosso ver, no art. 13 da Lei 11.419/2006. 346

Evidentemente, um fato não é notório apenas porque noticiado, de algum modo, na internet. É necessário, como antes se disse, que o fato chegue com segurança ao conhecimento de toda comunidade. 347

7.5.5 Fato presumido

Pela presunção permite-se deduzir, da ciência de que um fato ocorreu, a grande probabilidade de que tenha ocorrido outro fato, justificando-se a inversão do ônus da prova (presunção relativa). Diversamente, a presunção absoluta é ficção legal que não admite prova em contrário (como, por exemplo, no caso do art. 844 do CPC/2015, correspondente ao art. 659, § 4.º, do CPC/1973).

Como escrevemos em outro estudo, “a presunção, em si, corresponde a uma antecipação do juízo de valor, por meio do qual, verificada uma premissa, se deduz diretamente a conclusão. Sob a ótica processual, corresponde a uma antecipação do juízo de convencimento a respeito de um fato jurídico desconhecido e cuja conclusão é obtida pela conexão com um fato prévio. Quando a dedução é feita diretamente pelo texto da lei, fala-se em presunção legal, que poderá ser relativa ou absoluta. Na relativa, admite-se a contraprova, como na hipótese do art. 319 do CPC [de 1973, correspondente ao art. 344 do CPC/2015] (presunção iuris tantum). Na absoluta, inexiste esta possibilidade (iure et de iure)”. 348

7.5.6 Presunção de prejuízo em ilícito relativo à imagem e à moral

Exige-se, em ação de indenização por danos morais, a prova do fato que os gerou. Demonstrado tal fato, considera-se que a prova concreta do prejuízo é desnecessária. Nesse caso “o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum”. 349

Seguindo esse modo de pensar, o STJ editou a Súmula 403, segundo a qual “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Essa orientação é pacífica, no STJ: “A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que, nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral configura-se in re ipsa, ou seja, prescinde de prova”. 350

7.5.7 Prova de teor e vigência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário

A prova tem por objeto os fatos juridicamente relevantes para a prolação da decisão que resolverá a lide, e não regras jurídicas. Do direito, o juiz deve conhecer (iura novit curia).

Pode suceder, conquanto seja raro, que o juiz tenha dificuldade em acessar regra de direito local ou estrangeiro, por exemplo, nesse caso podendo determinar que as partes o façam. Nesse caso, autoriza o art. 376 do CPC/2015 que o juiz determine que a parte prove “o teor e a vigência” da regra. 351 - 352

7.6 Ônus da prova

7.6.1 Ônus “objetivo” e “subjetivo”, ou como “regra de julgamento” ou “de conduta”. Repartição do ônus da prova

O ônus 353 da prova é visto pela doutrina sob duas perspectivas:

De um lado, opera como método de que se vale o juiz quando, diante do acervo probatório, conclui que não se logrou provar determinado fato, decidindo contra aquele a quem incumbia fazer a respectiva prova (daí se dizer que se está diante de regra de julgamento). 354

De outro lado, é visto pelas partes, que, cientes das consequências do descumprimento do ônus, atuam no processo com o intuito de dele se desincumbir (regra de conduta).

Essas duas faces correspondem, respectivamente, àquilo que se costuma chamar de ônus “objetivo” e “subjetivo” da prova. 355

O ônus da prova, como regra geral, é atribuído pela lei a uma das partes tomando-se por base o interesse em que determinado fato fique provado, e, também, a proximidade – o que implica em maior facilidade – entre a parte e o fato respectivo. À luz dessas premissas, chegou-se à fórmula segundo a qual ao autor incumbe demonstrar o fato constitutivo, e ao réu o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito.

Os parâmetros variarão em atenção às posições das partes na relação jurídica de direito material e respectivas pretensões. Exemplo: Em ação voltada ao cumprimento da obrigação, ao autor incumbe demonstrar sua existência (da obrigação), e ao réu que a adimpliu (no caso, fato extintivo do direito).

Há situações em que as premissas que inspiraram o legislador a estabelecer esse parâmetro geral não se apresentam, o que pode justificar a transferência (ou atribuição) do ônus de provar de uma das partes à outra (cf. §§ 1.º e 2.º do art. 373 do CPC/2015).

O resultado da atividade probatória, como regra, decorre do que tiverem contribuído as partes, com sua atuação, para o processo. 356

Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 357

Há, contudo, exceções a essa regra geral. Exemplo: em princípio, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo”; 358 no entanto, “há hipóteses em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada, de modo que apenas as negativas absolutas são insuscetíveis de prova”. 359

7.6.2 Presunções e inversão do ônus da prova

Através da presunção, permite-se inferir, do conhecimento da ocorrência de um fato, a grande probabilidade de que tenha ocorrido outro fato.

Interessa, para a atividade probatória, a presunção relativa, já que a presunção absoluta é ficção legal que não admite prova em contrário (exemplo de presunção absoluta: art. 844 do CPC/2015, correspondente ao art. 659, § 4.º, do CPC/1973).

Havendo presunção relativa, inverte-se o ônus da prova. 360

Na hipótese descrita no art. 232 do CC/2002 , “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. O parágrafo único do art. 2.º-A da Lei 8.560/1992, inserido pela Lei 12.004/2009, por sua vez, estabelece que “a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Dispõe, a respeito, a Súmula 301 do STJ que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. 361 Não se trata de presunção absoluta. Por isso, não se dispensa o autor, no caso, de “comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai”. 362 No entanto, presentes tais elementos e havendo a recusa do suposto pai em contribuir para com a realização do exame, inverte-se o ônus da prova, e, se o suposto pai não conseguir demonstrar, por outros meios, a inexistência de paternidade, esta se presume. 363

7.6.3 Distribuição dinâmica do ônus da prova. Teoria das cargas probatórias dinâmicas

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação, razão pela qual a regra geral disposta nos incisos do caput do art. 373 do CPC/2015 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese.

Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra.

Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de se definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com o os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado. 364

O CPC/2015 tratou expressamente do assunto para permitir a distribuição dinâmica do ônus da prova, observados os pressupostos previstos em seu art. 373: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada” (cf. § 1.º do referido dispositivo legal).

A teoria das cargas probatorias dinámicas foi desenvolvida por Jorge W. Peyrano. 365 Decidiu-se que, “à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria”. 366

De acordo com o art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990, é possível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Ve-se, pois, que os pressupostos para a inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, são distintos daqueles previstos no art. 373 do CPC/2015.

Os requisitos previstos em cada um dos diplomas não se cumulam, nem se sobrepõem. São hipóteses diferentes a autorizar a atribuição (ou inversão, ou transferência) do ônus da prova. 367 A inversão do ônus da prova, assim, não é automática, mas depende da verificação da presença das condições referidas no art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990, caso a caso. Pode até mesmo suceder que, embora se trate de relação de consumo, esteja o consumidor em melhores condições de provar determinado fato, não se afigurando razoável, em tal situação, atribuir tal ônus ao fornecedor. 368

Afirma-se que, em razão do princípio da precaução, não havendo certeza de que determinada atividade seja lesiva ao meio ambiente, incumbe ao suposto poluidor demonstrar que sua atuação não é causadora de danos ambientais. Há, pois, a potencialidade de lesão e a dúvida científica quanto à ausência de risco de dano. 369

À luz do Código de Processo Civil de 1973, decidiu-se que “a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento”, 370 tendo restado vencida a tese segundo a qual “a inversão do ônus da prova deve ocorrer no momento da dilação probatória”. Em sentido contrário, afirmou-se, em outro julgado, que o momento adequado para a inversão do ônus da prova seria o da fase instrutória, “mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes”. 371

Essa segunda orientação parece ser a correta, seja porque a inversão do ônus da prova, como se viu, não é automática, seja porque mais consentânea com os princípios do devido processo legal.

Trata-se, na verdade, de um falso dilema: o ônus da prova é regra de julgamento, mas, tendo em vista que esta regra não é aquela que é ordinariamente utilizada, deve a parte contra a qual se inverteu o ônus da prova ser informada de que se observará tal alteração. Solução diversa, por surpreender a parte, implicaria em violação ao princípio do contraditório. 372 Por isso, caso a inversão não tenha sido determinada na fase de saneamento do processo, deverá ser reaberta à parte a oportunidade de produzir provas. 373

O Código de Processo Civil de 2015, semelhantemente, contém previsão no sentido de que sempre que o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto nos incisos do caput do art. 373, “deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (cf. art. 373, § 1.º, do CPC/2015).

7.6.4 Prova de fato negativo

Como regra, contrapondo-se alegações de fatos positivo e negativo, “quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo”. 374

Pode-se, no entanto, estar-se diante de um falso problema, pois, no mais das vezes, toda afirmação é uma negação, e, vice-versa, toda negação contêm, em si, uma afirmação. 375

Sob esse prisma, decidiu-se que “a afirmação dogmática de que o fato negativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada. Desse modo, sempre que for possível provar uma afirmativa ou um fato contrário àquele deduzido pela outra parte, tem-se como superada a alegação de ‘prova negativa’, ou ‘impossível’”. 376

Caso a demonstração do fato negativo seja impossível (“prova diabólica”), poderá ser determinada sua inversão, observando-se, então, o que se disse acima. 377

7.6.5 Teoria da verossimilhança preponderante (redução do módulo de prova) e ônus da prova

De acordo com a teoria (ou modelo) da verossimilhança preponderante, pode-se admitir a prolação de decisão fundada em juízo de probabilidade. 378

Decidiu-se que, “em situações excepcionais, em que o julgador, atento às peculiaridades da hipótese, necessita reduzir as exigências probatórias comumente reclamadas para formação de sua convicção em virtude de impossibilidades fáticas associadas à produção da prova, é viável o julgamento do mérito da ação mediante convicção de verossimilhança. A teoria da verossimilhança preponderante, desenvolvida pelo direito comparado e que propaga a ideia de que a parte que ostentar posição mais verossímil em relação à outra deve ser beneficiada pelo resultado do julgamento, é compatível com o ordenamento jurídico-processual brasileiro, desde que invocada para servir de lastro à superação do estado de dúvida do julgador. É imprescindível, todavia, que a decisão esteja amparada em elementos de prova constantes dos autos (ainda que indiciários). Em contrapartida, permanecendo a incerteza do juiz, deve-se decidir com base na regra do ônus da prova. O juiz deve formar seu convencimento a partir dos elementos trazidos a juízo, mas constitui prerrogativa sua apreciar livremente a prova produzida”. 379

Não nos parece que a teoria da verossimilhança preponderante seja compatível com o ordenamento jurídico, nos termos referidos no julgado citado. O magistrado, em qualquer hipótese, não deve decidir de acordo com o que crê que ocorreu: interessa saber como o juiz conheceu o fato, com base em passagens extraídas das informações colhidas na atividade probatória, permitindo-se, assim, o controle da adequação entre o fato considerado provado e o fato identificado nas prova.

Ademais, juízos de verossimilhança são admitidos em procedimentos de cognição sumária (orientados, por exemplo, à concessão de tutelas de urgência), mas, nesses casos, contenta-se a norma com a prolação de decisão fundada em judicial menos aprofundada, no plano vertical, porque há urgência, ou porque ainda não observado o contraditório.

Mesmo os juízos sumários, contudo, não admitem a prolação de decisão com base naquilo que o juiz acredita, mas, sim, com fundamento naquilo que está nos autos.

Evidentemente, não se quer, com isso, dizer que o juiz deve decidir com base na “verdade” (algo que seria inalcançável), mas deve orientar-se pelos fatos identificados na atividade probatória.

Por fim, à luz do direito brasileiro, não há espaço para se inserir a teoria da verossimilhança preponderante como algo a que o magistrado deva recorrer, antes de orientar-se pela regra relativa ao ônus da prova prevista no art. 373 do CPC/2015. Ou o juiz considera um fato provado, e deve disso extrair as respectivas consequências, ou não provado, e, então, deverá valer-se do que dispõe o art. 373.

Pode, no entanto, suceder que o comportamento da parte reduza o módulo de prova (isso é, os requisitos para se provar a ocorrência de um fato), o que pode ser assimilado à referida teoria, justificando, pois, a inversão do ônus da prova. Como se afirmou na doutrina, “haveria uma redução do módulo de prova, para se aplicar um menor rigor ao ônus da prova e ao alcance da convicção judicial, tendo em vista as dificuldades que normalmente se apresentam às vítimas de ilícitos, que precisam demonstrar nexo causal entre o ato ilícito e o dano suportado; nesses casos seria admissível uma verossimilhança preponderante”. 380 “Segundo defende Walter, o descumprimento de um dever que se tem com terceiro justifica por si só uma ‘redução do módulo de prova’ (redução dos requisitos para se provar um fato, bastando a verossimilhança preponderante) e em casos excepcionais, quando necessário (não havendo prova preponderante), a inversão do ônus da prova”. 381

O modelo da verossimilhança preponderante (ou de redução de modulo de provas), sob essa perspectiva, poderia funcionar como ponto de partida no quadro de distribuição do ônus da prova.

7.7 Valoração da prova

7.7.1 Prova e fundamentação racional

As decisões judiciais devem ser motivadas, isso é, racionalmente fundamentadas.

Esse assunto assume importância de relevo, não apenas em razão do modo como é estruturado o sistema normativo, 382 mas, também, em razão da complexidade como se apresentam os problemas sociais. Identificar o que é o problema, no plano dos fatos, diz respeito às provas.

Daí que há uma íntima conexão entre a prova dos fatos afirmados e a motivação da sentença, e o risco de que, frente à baixa densidade normativa, 383 encontrar-se pretexto para que haja decisões justificadas irracionalmente. 384

A Constituição e a lei processual brasileiras deixam bastante claro – até com extremada contundência – a opção pela fundamentação racional das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/1988; art. 11 do CPC/2015; particularmente, cf. art. 489, §§ 1.º e 2.º do CPC/2015, dispositivo bastante exigente, no que pertine à fundamentação qualificada da decisão judicial), e, em especial no que diz respeito às provas, estabelece a lei processual que o juiz “apreciará a prova constante dos autos” e “indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento” (art. 371 do CPC/2015).

7.7.2 Do sistema da prova legal ao da íntima convicção. “Livre convencimento” motivado

Preocupa-se a lei processual em que se traga aos autos todos os elementos probatórios que possam permitir ao magistrado decidir do modo mais adequado possível àquele como os fatos ocorreram, ou melhor, como antes se disse, acerca da versão dos fatos que será levada em consideração pelo juiz, para decidir.

Um sistema marcado por provas legais afasta-se da ideia de fundamentação racional, 385 o mesmo se podendo dizer de um modelo que se subordine à convicção íntima do juiz. Convém que não se dependa de provas legais, mas isso não permite subordinar-se ao subjetivismo do magistrado. 386

Usava-se, à luz do CPC/1973, a expressão “livre convencimento motivado”, para designar o modelo que então preponderava. Nem hoje, nem na vigência do CPC revogado, o “livre convencimento motivado” poderia significar algo parecido à ideia de “intime conviction”, a que se refere a doutrina francesa (já que isso significaria evidente afronta à nossa Constituição). 387

Aqui, vale notar que não se repetiu, no CPC/2015, a expressão “livremente”, constante do art. 131 do CPC/1973 (“O juiz apreciará livremente a prova, [...]”). Evidente que, à luz do CPC/1973, não tinha o juiz discricionariedade em relação à prova, no sentido de poder examinar as provas de modo irracional. 388 Mas o fato de se ter extirpado tal expressão da lei processual é carregado de simbologia: à luz do Código de Processo Civil de 2015, fica claro que não se admite qualquer carga de irracionalidade, na motivação da decisão judicial, em relação às provas.

De todo modo, essa conjuntura exige, para concretizar-se, um comprometimento político do juiz, no sentido de acomodar-se em substância, e não apenas formalmente, à exigência de que as decisões judiciais sejam racionalmente fundamentadas. 389

Aqui, ocupa-se a lei processual com a fundamentação racional da decisão no que diz respeito aos fatos; bem identificados esses fatos, segue-se a definição de suas consequências jurídicas. Embora seja possível distinguir, in abstracto, essas duas operações mentais, é certo que elas se misturam. Ora, os fatos a serem provados são, desde logo, aqueles dos quais se deseja extrair consequências jurídicas.

Para fins de justificação racional da decisão, no entanto, é importante ter presente esses momentos, não como compartimentos separados da sentença, mas como passos que devem ser tomados a fim de que a decisão judicial se repute fundamentada, em completo.

7.7.3 Hierarquia entre provas. Formalidades ad probationem e ad solemnitatem

Não há hierarquia entre as provas. É de se notar, no entanto, que cada meio de prova pode carregar consigo maior grau de aptidão de retratar a realidade dos fatos (isso é, de confirmar aquilo que fora sustentado pelas partes).

Sob esse prisma, cada meio de prova pode ter seu “peso”. 390 De igual modo, no campo de cada um dos meios de prova, circunstâncias podem conferir a um dos elementos mais peso que a outro (por exemplo, o depoimento de uma das testemunhas pode ser mais convincente que o de outra).

Diversa é a hipótese em que a lei exija a observância de determinada forma para a realização de um ato jurídico. Caso um negócio exija a observância de formalidade ad solemnitatem, não se está diante de exceção a esta regra, por tratar-se de requisito de validade do ato (cf. art. 406 do CPC/2015).

7.7.4 “Aquisição” (ou “comunhão”) da prova

Produzida a prova, deve ela ser considerada, independentemente de quem a tiver produzido: “se a prova for feita, pouco importa a sua origem. Nenhum juiz rejeita a prova do fato constitutivo, pela simples circunstância de ter sido ela trazida pelo réu. Nem rejeita a prova de um fato extintivo pela circunstância de, porventura, ter sido ela trazida pelo autor. A prova do fato não aumenta nem diminui de valor segundo haja sido trazida por aquele a quem cabia o ônus, ou pelo adversário. A isso se chama o ‘princípio da comunhão da prova’: a prova, depois de feita, é comum, não pertence a quem a faz, pertence ao processo; pouco importa sua fonte, pouco importa sua proveniência”. 391

7.7.5 Regras de experiência

Autoriza o art. 375 do CPC/2015 a aplicação, pelo juiz, das “regras de experiência”, que podem ser de experiência comum (“subministradas pela observação do que ordinariamente acontece”, segundo o mesmo artigo) e de experiência técnica (quando uma regra técnica torna-se corriqueira, e passa a ser de conhecimento geral). 392

A regra de experiência implica em uma dedução que se extrai do fato provado. Extrai-se, de um fato secundário, que o fato principal deve ter ocorrido. Trata-se de presunção hominis, consoante escrevemos em outro estudo: “Além das presunções legalmente estabelecidas, o sistema prevê as presunções oriundas do conhecimento do homem de padrão médio, aquelas que são formadas pela experiência e observação dos casos vivenciados no dia a dia (art. 335 do CPC [de 1973, correspondente ao art. 375 do CPC/2015]). São as presunções hominis. A presunção hominis somente pode ser utilizada perante o caso concreto em que é suscitada e depende da existência e comprovação do substrato fático que a torna cogitável no processo. Por este motivo, a presunção comum ou hominis ‘emerge do caso concreto e só a este se aplica’ (Sérgio Covello, Enciclopédia Saraiva de direito, t. 60, p. 419)”. 393

A máxima, contudo, deve ser testada e justificada, isso é, a máxima não pode ser mera ilação, ou suposição. 394

A regra de experiência técnica, como se disse, passa a ser assim considerada quando reproduz-se a ponto de se vulgarizar, isso é, tornar-se de conhecimento comum. As regras de experiência técnica devem ser conhecidas, validadas e não refutadas, não devendo o juiz empregar técnicas controversas, extravagantes ou ignoradas pela comunidade – que, assim sendo, não seriam “regras de experiência”, mas meras hipóteses.

Com a expressão “junk science”, a doutrina designa teorias não comprovadas, embora muito repetidas, sendo a expressão empregada com frequência em relação à prova pericial. 395 Semelhantemente, há que se evitar que se traga ao processo algo que, sob o pretexto de consubstanciar-se como máxima de experiência técnica, na verdade não passaria se junk science.

As regras de experiência técnica não substituem a prova pericial, como ressalva o art. 375 do CPC/2012. Assim, sendo necessários conhecimentos técnicos sobre o tema, é indispensável a prova pericial. É o que se tem decidido, por exemplo, em relação à necessidade de laudo pericial que indique os parâmetros a serem considerados na fixação do valor do bem, em ação de desapropriação. 396

7.7.6 Apreciação da prova e “convencimento” do juiz. Funções retórica e epistêmica da prova

Para grande parte da doutrina, a convicção do juiz é elemento funcional do conceito de prova. Sob essa perspectiva, a convicção do juiz representaria “uma concepção subjetivista de uma realidade objetiva, os fatos”. 397

O direito à prova, como consectário do direito de ação, é visto como o direito de a parte de demonstrar, pelos instrumentos processuais admitidos pelo sistema jurídico, a verdade dos fatos que alega e a falsidade dos fatos alegados pela parte adversária. A prova, sob este ponto de vista, tem por finalidade de convencer o órgão jurisdicional acerca da ocorrência de determinado fato (função retórica, que considera a prova como meio de persuasão). 398

Essa, porém, não nos parece concepção adequada ao que dispõe o Código de Processo Civil de 2015, lido à luz da Constituição. Merece relevo a função epistêmica da prova.

Embora se possa dizer que as partes, muitas vezes, se preocupam com a prova mais como meio de persuasão, não se pode dizer seja meramente retórica a função processual da prova.

Dispunha o art. 131 do CPC/1973 que o juiz apreciaria livremente a prova. O Código de Processo Civil de 2015 não reproduziu a expressão, não se podendo falar, à luz da nova lei, em “livre convencimento”, em sentido radicalmente subjetivista, do juiz.

Para o processo, interessa a prova como instrumento de que se vale o órgão jurisdicional para descobrir e conhecer com exatidão os fatos da causa (função epistêmica, que considera a prova instrumento de conhecimento).

Deve o magistrado indicar “na decisão as razões da formação de seu convencimento” (art. 371 do CPC/2015). Diante disso, interessa saber não como o juiz crê que os fatos ocorreram, mas como o juiz conheceu o fato, através de atividade cognitiva baseada em passagens extraídas das informações colhidas na atividade probatória, permitindo-se, assim, o controle da adequação entre o fato considerado provado pelo juiz e o fato identificado nas provas. 399

7.7.7 Desvios cognitivos

Tarefa importante consiste em afastar, no processo de valoração das provas, tendências cognitivas em que se pode incorrer, mesmo que inconscientemente, distorcendo aquilo que se encontra em observação. Essa preocupação deve ser levada em conta quando se dá relevo à apreciação racional da prova.

O assunto, que parece escapar da seara do direito (poderia ser pertinente à psicologia, apenas), não lhe é estranho. Não é por acaso que se considera impedido o magistrado, se do processo já tiver participado de algum modo, ainda que não como juiz (cf. art. 144, I e II, do CPC/2015).

Há que se coibir, de algum modo, que se manifeste a tendência irracional a que se confirme, no julgamento, opinião que o próprio juiz antes já tinha, a respeito. Trata-se daquilo que se convencionou chamar de confirmation bias. 400

O mesmo se pode dizer, por exemplo, da tendência de se valorizar, irracionalmente, manifestação exarada por alguém pertencente a determinado grupo (in group bias). Assim, não têm mais valor, necessariamente, a opinião exarada por perito que seja funcionário público, em relação a perito que não pertença à mesma categoria. 401

Semelhantemente, tendo alguma prova sido produzida por iniciativa do juiz, por exemplo, esta não terá, necessariamente, maior valor que as decorrentes de iniciativa das partes: deverá o juiz considerar todo o acervo probatório existente nos autos, indistintamente (“independentemente do sujeito que a tiver promovido”, diz o art. 371 do CPC/2015).

Outro problema diz respeito à anulação de sentença fundada em prova ilícita, a fim de que outra decisão seja proferida. 402 Tem-se sustentado, na doutrina, que, ao anular sentença por ter se fundado em prova ilícita, deve o tribunal determinar que a nova sentença seja proferida por outro juiz, distinto daquele que proferiu a anterior. Trata-se do que se convencionou chamar de “descontaminação do julgado”. 403 Também aqui, a nosso ver, trata-se de evitar a confirmation bias, a que acima se referiu.

7.7.8 Amplitude e profundidade da valoração da prova

Diz-se que um fato “está provado” quando o juiz consegue atestar, objetiva e racionalmente, a coerência entre o que se alegou e os elementos obtidos com a atividade probatória. 404

A decisão que valorar a prova deverá ser dotada de completude, coerência, congruência e correção lógica: “completude (se todas as provas disponíveis forem levadas em consideração), coerência (se a valoração do conjunto das provas não contiver contradições internas, apresentando conclusões convergentes), congruência (se as provas levadas em consideração efetivamente disserem respeito aos fatos em apuração) e correção lógica (se as inferências do raciocínio forem logicamente válidas e justificáveis)”. 405

Por exemplo, a ideia de completude de motivação em relação às provas exige que o magistrado indique os porquês de ter considerado o depoimento de uma testemunha mais ou menos confiável, ou com base em quais inferências pode considerar que um dado indício conduz a uma determinada conclusão. 406

Será o caso de explicar, por exemplo, que o depoimento de uma das testemunhas é mais crível, porque ela estava mais próxima do local do acidente. Essa prova, então, poderá corroborar ou refutar a alegação de fato realizada pela parte. Podem ser consideradas, nesse momento, as máximas de experiência, a que acima se referiu.

7.7.9 Modelos de constatação (standards de prova)

Coloca-se a questão de se saber a partir de que momento se pode considerar provado o fato. É indispensável que algo tenha sido demonstrado de modo irrefutável, ou basta que seja bastante provável?

No caso, será necessário recorrer-se a algum padrão (standard), a fim de se decidir.

Por exemplo, o art. 300 do CPC/2015 contenta-se com a presença de “elementos que evidenciem a probabilidade do direito”, para a concessão de tutela de urgência. O padrão exigido, no caso, ajusta-se à tutela fundada em cognição sumária.

Para se proferir sentença que resolva o mérito em ação de conhecimento, porém, pode-se exigir prova (1) acima de qualquer dúvida razoável, (2) clara e convincente, ou contentar-se com o modelo da (3) preponderância de prova, ou probabilidade prevalente. 407

No modelo norte-americano, adota-se o modelo da probabilidade prevalente. 408 Já ZPO alemã exige a demonstração de maior grau de convicção para decidir. 409 O Código de Processo Civil brasileiro não contém regra geral similar.

Segundo pensamos, é difícil definir, a priori, qual desses padrões deverá ser seguido na valoração da prova, e tudo dependerá do que estiver em discussão (isso é, dos fatos a serem provados, relacionados a quais bens jurídicos) na causa.

Por exemplo, poderá ser exigida prova acima de qualquer dúvida razoável, para se reconhecer a paternidade. No mesmo processo, porém, para se definir o valor da pensão alimentícia a ser paga pelo mesmo réu, poderá se contentar com o modelo de preponderância da prova.

O modelo de preponderância aplica-se, como regra, em casos em que ambas as partes têm ônus de provar “lados opostos” de um mesmo fato (por exemplo, o valor da indenização), devendo-se fundamentar nos elementos probatórios que tiverem mais peso.

É essencial, de todo modo, que o juiz explicite o critério que seguiu, para concluir que determinado fato está ou não provado.

7.8 Tipicidade e atipicidade dos meios de prova

7.8.1 Meios de prova e procedimento destinado à sua produção

De acordo com o art. 369 do CPC/2015, podem as partes empregar meios de prova que não tenham sido especificados em lei – guardadas, evidentemente, as restrições acima referidas, no que pertine às provas obtidas por meios ilícitos.

São típicos (ou nominados) os meios de prova quando concebidos e disciplinados pela Lei, e atípicos (ou inominados) quando ausente previsão legal.

O art. 5.º, LVI, da CF/1988 deve ser compreendido no sentido de que os meios ilícitos de prova não podem ser admitidos, e não no de que apenas os meios de prova previstos com antecedência pelo legislador podem ser utilizados. Meios de prova ainda não previstos em lei podem ser admitidos em juízo, devendo-se observar, em sua produção, as garantias decorrentes do princípio do devido processo legal.

Pode suceder que um determinado meio de prova tenha sido previsto pelo legislador, mas não tenha sido disciplinado o modo de produção de tal prova. Na hipótese, a atipicidade não decorre da ausência de previsão normativa da prova, mas da falta de previsão legal de procedimento tendente à realização da prova. Nesse caso, há atipicidade parcial da prova. 410

O documento eletrônico, por exemplo, não deixava de ser prova documental, à luz do Código de Processo Civil de 1973, tendo merecido menção expressa, no Código de Processo Civil de 2015 (cf. arts. 439 e ss. do CPC/2015). Algo semelhante se poderia dizer, na vigência do Código de Processo Civil de 1973, do depoimento de técnico (expert testimony, figura que, embora a uma primeira vista se assemelhe ao depoimento testemunhal, é mais aproximada da perícia informal referida no art. 464, §§ 2.º e ss., do CPC/2015) e da ata notarial (espécie de documento público, cf. art. 7.º, III, da Lei 8.935/1994, referida no art. 384, parágrafo único do CPC/2015).

A prova pericial indireta (ou por similaridade), de que trataremos oportunamente, 411 pode ser considerada atípica.

Merecem destaque entre as provas atípicas, a nosso ver, as provas estatística e por amostragem, de que trataremos a seguir. Posteriormente (item 7.9), examinaremos os meios de prova típicos, isso é, aqueles concebidos e indicados pela lei processual.

7.8.2 Prova estatística

Através da prova estatística, permite-se extrair, de um conjunto de dados objetivamente conhecidos, um grau de probabilidade de que, em determinado caso, e à luz daqueles dados, terá o mesmo fenômeno fático se repetido, ou não. A partir do momento em que este grau de probabilidade torna-se alto e aceitável, passa a permitir que a decisão judicial se baseie em determinada prova, fundada em dados estatísticos. 412

Sob certo ponto de vista, pode-se dizer que os exames periciais de DNA e HLA realizados em ações de investigação de paternidade pertencem a esta modalidade de prova, já que, afinal, tal prova é aceita em razão da elevadíssima probabilidade de que o resultado apontado corresponde à realidade. 413 Como decidiu o STJ, em ações de paternidade é “sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza”. 414

7.8.3 Prova por amostragem

Através da prova por amostragem, limita-se a análise a apenas uma parcela do todo que deveria ser considerado, mas que deixa de sê-lo porque tal análise seria impossível, ou quando, para a tomada de decisão, bastarem os dados identificados a partir da averiguação de uma parte do conjunto. 415

Pode-se valer desse tipo de prova, por exemplo, na hipótese referida no art. 100 da Lei 8.078/1990, para se decidir se houve “habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano”. Decidiu o STJ, em caso relativo ao pagamento de direitos oriundos da retransmissão de música em apartamentos de hotel, que o valor devido deveria ser calculado tendo em vista a “média de efetiva utilização dos apartamentos”, e que deveria “se proceder a uma pesquisa, por amostragem, que poderá ser regional, visando a estabelecer uma média, sem necessidade, obviamente, de que todos os estabelecimentos sejam diretamente pesquisados”. 416

É o que pode ocorrer, por exemplo, em ação indenizatória movida contra fabricante de produto alimentício, o qual, segundo se afirma, é impróprio para consumo, ou contra fabricante de medicamento ineficaz ou que, em alguns casos (ou regiões do país em que é comercializado), esteja produzindo efeito indesejado, a fim de se identificar os lotes que não podem ser comercializados.

A prova por amostragem não é isenta de riscos. 417 Exige-se, pois, cuidado redobrado, em seu emprego. 418 Tal prova, assim, só deve ser admitida quando: (1.º) o objeto da análise for efetivamente vasto; e (2.º) os dados colhidos em uma parcela forem representativos do que ocorre em relação ao todo, se globalmente considerado, mostrando-se suficiente para se justificar racionalmente a chegada a uma conclusão.

7.8.4 Prova emprestada

De acordo com o art. 372 do CPC/2015, “o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.

Na vigência do CPC/1973 (que não continha disposição similar ao art. 372 do CPC/2015), a prova emprestada já vinha sendo admitida, decidindo-se que a ela dará o juiz o valor probante devido, analisando-a “em conjunto com outros meios de convicção”, 419 observando-se o contraditório e a ampla defesa. 420

Admitiu-se a prova empresta, embora distintas as partes do processo em que foi originariamente produzida e do processo que a recebeu. 421 Sendo assim realizada, a prova emprestada, produzida e documentada em outro processo (por exemplo, termo de audiência que consta depoimento de testemunhas, laudo pericial etc.) ingressa nos autos como prova documental, 422 e não como prova da mesma natureza. Para tanto, seria necessário haver coincidência das partes em ambos os processos, com contraditório realizado também em ambos os feitos.

7.9 Provas típicas

7.9.1 Considerações gerais

Examinamos, nos itens que seguem, as provas arroladas pelo Código de Processo Civil, que, por tal razão, são chamadas de provas típicas.

Poderiam ser utilizados vários critérios para se apresentar um elenco das provas típicas. Por exemplo, poderíamos examinar as provas orais ao começo ou ao final, agrupando-as, ou, ainda, unificar todos os documentos (a ata notarial, por exemplo, é documento público, mas mereceu destaque, ao lado das demais provas).

Seguiremos, para facilitar a consulta ao leitor, a ordem da própria lei processual.

7.9.2 Ata notarial

Ata notarial é espécie de documento público, encartando-se no disposto no art. 405 do CPC/2015. 423

Estabelece o art. 7.º, III e parágrafo único, da Lei 8.935/1994 que “aos tabeliães de notas compete com exclusividade [...] lavrar atas notariais”, sendo “facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato”.

Embora a ata notarial deva ser considerada, tal como a escritura pública, como uma modalidade de documento público, o CPC/2015 faz a ela referência específica, ao lado das outras espécies de prova (art. 384 do CPC/2015). Apesar de tal destaque, a ata notarial sujeita-se ao regime jurídico dos documentos públicos.

Enquanto a escritura pública documenta declarações de vontade ( CC/2002 , art. 215), através da ata notarial o tabelião registra outros fatos jurídicos. 424 Como se observou na doutrina, a ata notarial é importante “meio para concretização de prova em ambiente virtual, uma vez que, assim se procedendo, perpetua-se aquela informação desejada, o que é algo de fundamental importância diante de meios eletrônicos, evitando-se querelas no caso de posterior exclusão do conteúdo, o que, pode ser feito em curto lapso de tempo”. 425

7.9.3 Depoimento pessoal

Prevê o CPC/2015, nos arts. 385 ss., o depoimento pessoal, que é interrogatório requerido pelo adversário, com o intuito de obter a confissão (provocada, cf. art. 385, § 2.º, do CPC/2015) da parte, por ocasião da realização da audiência de instrução. Para tanto, a parte é intimada pessoalmente, sob pena de confissão ficta, cf. § 1.º do art. 385 do CPC/2015.

Não se confunde com o interrogatório que pode ser determinado ex officio pelo juiz, em qualquer momento processual, a fim de obter esclarecimentos acerca dos fatos da causa, “hipótese em que não incidirá a pena de confesso” (cf. art. 139, VIII, do CPC/2015).

Dispõe o § 1.º do art. 385 do CPC/2015 que a parte será intimada pessoalmente para comparecer à audiência e advertida da pena de confesso (ou pena de confissão ficta), se “não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor”. 426 Não incide a pena de confesso se não houver tal advertência expressa. 427 A presunção daí decorrente é relativa. 428

O não comparecimento da parte à audiência designada para a tomada de seu depoimento pessoal ou a ausência de resposta às perguntas durante o depoimento, a nosso ver, são atos-fatos jurídicos. 429

A confissão ficta é consequência da ausência de depoimento pessoal ou da recusa em responder as perguntas formuladas durante este depoimento. Nada impede que, durante o interrogatório a que se refere o art. 139, VIII, do CPC/2015, ocorra, também, a confissão, que, no entanto, deverá ser expressa, não se admitindo confissão ficta, neste caso.

Deverá a parte comparecer à audiência pessoalmente, não se admitindo, como regra, depoimento por mandatário (cf. art. 387 do CPC/2015). 430 A pessoa jurídica poderá ser representada por preposto. 431 O preposto, no entanto, não se escusa de responder às perguntas que lhe forem formuladas, alegando, p. ex., que não tem conhecimento acerca dos fatos da causa. Se isso ocorrer, aplica-se a pena de confissão à pessoa jurídica.

De acordo com o art. 388 do CPC/2015, a parte não é obrigada a depor sobre os fatos ali indicados (p. ex., por respeito a sigilo profissional, cf. art. 388, II, do CPC/2015). 432 A rigor, a parte não tem obrigação ou dever de depor, mas ônus. 433 De todo modo, o art. 388 do CPC/2015 deve-se aplicar não apenas ao depoimento pessoal, mas também ao interrogatório previsto no art. 139, VIII, do CPC/2015.

Dispõe o Código que “é vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte” (art. 385, § 2.º, do CPC/2015). 434 O art. 361 do CPC/2015 é claro no sentido de que as testemunhas serão ouvidas depois de tomados os depoimentos pessoais. Trata-se, naturalmente, de ordem lógica, já que, havendo confissão durante os depoimentos pessoais, poderá tornar-se desnecessária a produção de outras provas (art. 374, II, do CPC/2015). 435

A parte tem direito de ser ouvida por carta, se tiver domicílio em comarca diversa daquela em que tramita a causa. 436 O CPC/2015 prevê que “o depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento” (art. 385, § 3.º, do CPC/2015). 437

7.9.4 Confissão

7.9.4.1 Natureza e figuras afins

A confissão diz respeito a fatos, e não a consequências jurídicas do fato. Nesse ponto, afasta-se do reconhecimento da procedência do pedido, muito embora possam tais declarações – confissão e reconhecimento – apresentarem-se concomitantemente, consoante se expõe infra.

Com a confissão, o confitente adere à versão dos fatos afirmada pela parte contrária, admitindo-a como verdadeira, seja emitindo declaração de vontade nesse sentido (no caso de confissão expressa), seja comportando-se de modo a fazer extrair desse comportamento semelhante efeito (no caso de pena de confesso, ou pena de confissão ficta, hipótese em que a lei processual trata o fato como se tivesse havido a outra modalidade de confissão; cf. arts. 385 e 390 do CPC/2015).

A confissão de que trata o art. 389 do CPC/2015 aproxima-se do conceito de ato jurídico stricto sensu, já que o confitente não dispõe sobre os efeitos processuais de sua declaração; no entanto, à luz do direito material, a confissão pode consistir em negócio jurídico. 438

A lei processual distingue fato admitido como incontroverso e fato confessado (art. 374, II e III, do CPC/2015). Na confissão há um plus em relação à mera admissão, que é a declaração de que o fato afirmado pela outra parte, contrário ao interesse do confitente, é verdadeiro.

Enquanto na confissão admite-se como verdadeiro um fato, no reconhecimento da procedência do pedido o réu aceita as consequências jurídicas do fato, tal como formulado o pedido pelo autor. A confissão, assim, não conduz necessariamente à procedência do pedido, se não se puderem extrair, dos fatos confessados, as consequências jurídicas pretendidas pelo autor. 439 Confissão e reconhecimento podem apresentar-se concomitantemente, mas o réu pode reconhecer a procedência do pedido sem se manifestar sobre o fato (isso é, sem admitir que o fato afirmado pelo autor ocorreu).

7.9.4.2 Confissão espontânea (judicial ou extrajudicial) ou provocada. Pena de confesso

Segundo o art. 390 do CPC/2015, a confissão pode ser espontânea (judicial ou extrajudicial) ou provocada, quando obtida através do depoimento pessoal da parte (logo, será sempre judicial). A distinção entre confissão judicial espontânea ou provocada é artificial, pois, em qualquer dos casos, é indispensável que haja a admissão, pela parte, da “verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário” (art. 389 do CPC/2015).

A única justificativa existente para a diferenciação entre as figuras encontra-se no modo como se manifesta – ou se obtém – a confissão: a confissão provocada, obtida durante o depoimento pessoal, decorreria da atuação do advogado da parte contrária, que, com suas perguntas, poderia obter a confissão do depoente. Mas não pode aquele que pergunta valer-se de meios ilegais para dar ensejo à confissão. 440

Rigorosamente, assim, a confissão manifestada durante o depoimento pessoal também é espontânea, ainda que realizada após perguntas apresentadas pelo adversário (p. ex., apontando contradições nas afirmações do depoente), que jamais poderão ultrapassar os limites da legalidade e da boa-fé.

A confissão, espontânea ou provocada, é expressa (ou real). A pena de confesso é consequência do não comparecimento da parte à audiência em que se tomaria seu depoimento pessoal ou da recusa em responder as perguntas formuladas, durante esse depoimento (cf. § 1.º do art. 385 do CPC/2015). Do comportamento da parte a lei faz presumir a confissão (daí dizer-se que a confissão, no caso, é ficta). A presunção daí decorrente é relativa, como se observou, ao se estudar o depoimento pessoal.

7.9.4.3 Limites e efeitos da confissão

É admissível a confissão apenas em relação a direitos disponíveis (cf. art. 392, caput, do CPC/2015). Estabelece o art. 213, caput, do CC/2002 que “não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados”. Tem-se decidido que não se admite a confissão por parte da Fazenda Pública. 441

A confissão espontânea pode ser feita por mandatário com poderes especiais (art. 390, § 1.º, do CPC/2015; não se admite depoimento pessoal por representante, cf. art. 387 do CPC/2015). Dispõe o art. 213, parágrafo único, do CC/2002 : “Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado”. Impõe-se, pois, seja dada interpretação restritiva. 442

Como observamos em outro estudo, “tratando-se de representação convencional, será essencial examinar os poderes do mandato para o exame dos limites que lhe foram outorgados (art. 116 [do CC/2002 ]). Na representação legal, como na hipótese da tutela dos incapazes, não assiste o direito de confissão, até mesmo porque os poderes do representante se limitam à boa gestão”. 443

A confissão produz prova contra o confitente. Os atos ou omissões de um litisconsorte não prejudicam o outro (art. 117 do CPC/2015), aplicando-se tal princípio à confissão (cf. art. 391 do CPC/2015).

Note-se que, embora não haja vinculação da confissão de um dos litisconsortes em relação ao outro (a confissão é ineficaz, em relação aos litisconsortes), tal declaração será levada em consideração pelo juiz ao proferir sentença, cotejando-a com os demais elementos existentes no acervo probatório. 444

Nos casos referidos no parágrafo único do art. 391 do CPC/2015, 445 a hipótese é de invalidade da confissão (e não apenas de ineficácia, como pode suceder no caso de litisconsórcio).

A confissão extrajudicial pode ser provada por testemunhas, salvo quando a lei exigir que a declaração correspondente seja veiculada em documento escrito (prova literal), hipótese em que a confissão verbal, provada por testemunhas, não será admissível (cf. art. 394 do CPC/2015). Ex.: não se prova, por testemunhas, que a parte confessou (extrajudicialmente) ser fiador, já que tal declaração não basta, para que se dê a fiança (cf. art. 819 do CC/2002 ). 446

7.9.4.4 Indivisibilidade da confissão

A confissão é indivisível, isso é, “não pode ser dividida em prejuízo de quem a fez”. 447 É o que consta do art. 395 do CPC/2015.

Não se deve confundir a confissão (no sentido do art. 389 do CPC/2015) com a afirmação de fatos autônomos que sejam favoráveis ao depoente, já que, nessa parte do depoimento, não se estará diante de confissão. 448

De igual modo, uma longa declaração feita extrajudicialmente por escrito pode conter várias alegações favoráveis ao declarante (pro se) e uma ou poucas confissões (contra se). Impõe-se, de todo modo, que a declaração (que pode conter confissão em um de seus tópicos) seja interpretada em conformidade com a boa-fé (art. 113 do CC/2002 ).

Assim, por exemplo, se se alega, em ação em que se pede a condenação do réu ao pagamento de indenização por acidente de trânsito, que este trafegava em excesso de velocidade e avançou o sinal vermelho do semáforo, e, em audiência, o réu confessa o primeiro fato (condução em excesso de velocidade), mas rejeita o segundo (avançar o sinal vermelho) não impõe que se aceite, em nome da indivisibilidade, como verdadeiro também o segundo fato.

Impõe-se que o fato seja um só, ou que entre os fatos haja um liame que impeça que se tome um deles em consideração, sem que o mesmo tratamento seja dado ao outro. “Se, em continuação de uma em relação a outra, a parte declara duas coisas respectivamente indiferentes, em lugar de uma declaração se terá duas”, afirma Carnelutti. 449

Essa ordem de ideias é confirmada pela 2.ª parte do art. 395 do CPC/2015. Os fatos novos, a que se refere a 2.ª parte do art. 395 do CPC/2015, não integram a confissão, pois, de duas, uma: ou é, realmente, fato “novo” (capaz de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção), ou é declaração de aceitação de fato favorável à parte adversária, e não seria fato “novo”, pois já estaria nos autos.

7.9.4.5 Revogação e anulação da confissão

De acordo com o art. 214 do CC/2002 , “a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação”. O art. 393 do CPC/2015 ajustou-se à redação do art. 214 do CC/2002 (não reproduziu, p. ex., a hipótese de anulação da confissão por dolo, a que se referia o art. 352 do CPC/1973; cf., no entanto, o que se diz a seguir, no texto). No caso, admite-se a ação prevista no art. 966, § 4.º, do CPC/2015 (correspondente ao art. 486 do CPC/1973).

Admite-se a anulação da confissão por erro de fato e por coação (art. 393 do CPC/2015). Não há que se falar, no caso, em erro de direito, já que a confissão liga-se a fatos. Deve-se observar, quanto ao mais, o que dispõem os arts. 138 a 144 – quanto ao erro – e os arts. 151 a 155 – quanto à coação – do CC/2002 . 450

Segundo pensamos, admitindo-se a anulação da confissão por erro de fato, encontra-se subsumida a figura do dolo. 451 O fato de o CPC/2015, no ponto, não ter reproduzido o que constava do CPC/1973, não muda esse estado de coisas.

Assim, não está a parte adversária autorizada a agir com dolo, com o intuito de provocar a confissão durante o depoimento pessoal. Não existe “dolo lícito”.

Por outro lado, o emprego de técnicas apropriadas na condução do interrogatório (p. ex., com perguntas que coloquem em contradição o depoente com o intuito de o levar a admitir um fato afirmado pelo adversário), por si só, não configura dolo. Rigorosamente, dolo é atividade marcada pela má-fé, considerada ilícita pelo direito, não podendo ser assim qualificada a atuação daquele que faz perguntas, durante a tomada do depoimento pessoal.

7.9.5 Exibição de documento ou coisa

A prova documental, como regra, é produzida espontaneamente, pela parte (cf. arts. 434 e 435 do CPC/2015). Pode suceder, no entanto, que seja necessário obter documento que se encontra com a outra parte ou com terceiro. Neste caso, pode a parte se valer do procedimento referido nos arts. 396 ss. do CPC/2015, a fim de obter a exibição forçada de documento 452 e, também, de coisa.

A exibição será incidental quando tiver por fim propiciar a produção de provas em processo já em curso. No caso, a exibição pode ser pedida por uma das partes do processo contra a outra, bem como contra terceiros. Poderá, também, ser determinada ex officio, nos termos do art. 370 do CPC/2015. 453

A exibição de documento ou coisa também pode ser pedida em ação autônoma (ação exibitória) voltada exclusivamente à exibição documento ou da coisa, ajuizada por uma parte contra a outra, muitas vezes antes de ação em que se discutirá o fato objeto de prova, mas, também, com o intuito de apenas ver a coisa ou o documento exibidos, com o intuito de satisfazer direito material à exibição, constante de lei ou de contrato (aplica-se ao caso o disposto nos arts. 497 do CPC/2015, já que exibir é fazer).

O pedido de exibição deve ser fundamentado, observando o disposto no art. 397 do CPC/2015. 454

Aquele contra quem se pede a exibição terá prazo de cinco dias para apresentar sua resposta (cf. art. 398, caput, do CPC/2015). Caso afirme que não possui o documento ou a coisa, o juiz ouvirá o requerente, permitindo-lhe produzir prova de que a declaração do requerido não é verdadeira (cf. parágrafo único do art. 398 do CPC/2015).

Não se admite a recusa, pelo requerido, em exibir o documento ou a coisa, se presente alguma das circunstâncias referidas no art. 399 do CPC/2015 (quando o requerido tiver dever legal de exibir, ou tiver aludido ao documento ou à coisa com o intuito de constituir prova, ou, ainda, quanto tratar-se de documento, por seu conteúdo, comum às partes). Assim, p. ex., não se admite que empresa que presta serviços de telefonia negue-se em exibir os extratos relativos à cobrança de assinatura básica pelo uso de tais serviços, por tratar-se de documento comum às partes. 455

Pode a exibição de documento ou coisa ser requerida incidentalmente, por uma das partes do processo contra a outra, hipótese em que a consequência da não exibição será a admissão dos fatos como verdadeiros (cf. art. 400 do CPC/2015), salvo se a parte demonstrar ser legítima a recusa em exibir o documento (cf. art. 404 do CPC/2015). 456 A questão, assim, é resolvida pela solução prevista no caput do art. 400 (e respectivos incisos) do CPC/2015, nos casos em que o documento cuja exibição se busca deverá ser utilizado como prova. 457

Isso não será suficiente, porém, quando se estiver diante de ação exibitória autônoma, empregada para realizar o direito material à exibição. 458 Pode ainda ocorrer que a exibição do documento ou da coisa é indispensável para o próprio exercício do direito de ação (isso é, de ação a ser ajuizada), e não para provar algo em ação que se encontra em curso. 459 Nesse sentido, o CPC/2015 estabelece, no parágrafo único do art. 400, que, se necessário, o juiz poderá empregar medidas coercitivas para que o documento seja exibido. Em tais casos, a presunção de veracidade referida no caput do artigo não se aplica, pois “ainda não há ação principal em curso e não se revela admissível, nesta hipótese, vincular o respectivo órgão judiciário, a quem compete a avaliação da prova, com o presumido teor do documento”. 460

A exibição de documento ou coisa requerida contra terceiros constitui ação. Apresentado o pedido, o terceiro (assim considerado em relação à ação originária, mas que será réu nesta ação incidental) será citado para responder (cf. art. 401 do CPC/2015). Caso o terceiro negue ter obrigação de exibir o documento ou a coisa (cf. art. 404 do CPC/2015), ou negar sua posse, dispõe o art. 402 do CPC/2015 que o juiz designará audiência, para tomar depoimento do terceiro, das partes e, sendo o caso, de testemunhas. A designação de audiência, a rigor, é desnecessária, se a recusa do terceiro tiver fundamentos exclusivamente jurídicos, devendo-se tomar, desde logo, decisão a respeito. De todo modo, realizada a audiência, o juiz em seguida decidirá (cf. art. 402, in fine, do CPC/2015), observando o que dispõem os arts. 403 e 404 do CPC/2015.

Reconhecido o dever de exibir, e não sendo depositado o documento ou a coisa, “o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência” e da fixação de outras medidas executivas (art. 403, parágrafo único, do CPC/2015).

Admite-se a escusa em exibir o documento ou a coisa nos casos previstos no art. 404 do CPC/2015 (p. ex., sigilo profissional, cf. art. 404, IV). 461 Não se aplica a regra, em se tratando de informações que interessam apenas às partes. 462

7.9.6 Prova documental

7.9.6.1 Conceito de documento

Tradicionalmente, a doutrina conceituava documento como “a coisa representativa de um fato, de modo permanente”. 463

Essa definição não é errada, mas foi concebida em uma época em que os fatos eram registrados em objetos corpóreos (não apenas de documentos escritos, 464 mas também filmes, fotografias etc.).

Hodiernamente, os fatos podem ser documentados em forma física ou eletrônica (ou, se preferir, em meio físico ou eletrônico, cf., p. ex., art. 11 da MedProv 2.200-2/2001, que se vale da expressão “documento eletrônico”, art. 9.º, § 2.º da Lei 11.419/2006, que usa o termo “documento físico”, e Res. 185/2013 do CNJ, que contém ambas as expressões, bem como “meio físico” e “meio eletrônico”).

É necessário, assim, utilizar um conceito renovado de documento. 465

Optamos, simplesmente, por substituir “coisa”, no conceito referido acima, por “forma” (por forma entendemos o modo como se configura o conteúdo aos nossos sentidos). 466

Assim, uma definição de documento, com a pretensão de ser mínima e, ao mesmo tempo, atual e abrangente, poderia ser a seguinte: documento é a forma representativa e permanente de um fato.

7.9.6.2 Documento físico e eletrônico

De acordo com o art. 12, caput, da MP 2.200/2001, “consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória”. Meio eletrônico é “qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais” (art. 1.o, § 2.º, I, da Lei 11.419/2006).

Por documento entendemos a forma representativa e permanente de um fato, como se viu no item precedente, definição que compreende tanto o fato documentado em forma física, quanto em forma eletrônica. 467

Não se pode dizer que a prova por meio eletrônico seja atípica, mas, apesar de o tema encontrar-se disciplinado em lei especial (cf. Lei 11.419/2006) e em disposições do CPC/2015, não se encontra totalmente delineado o procedimento de produção de tal prova.

Tendo em vista que o tráfego jurídico admite a realização de negócios e transações por meios eletrônicos, violaria o direito à prova qualquer orientação tendente a impedir o seu emprego, quando isso se fizer necessário. Deverá o juiz, assim, atentando ao princípio do contraditório, bem como a cautelas imprescindíveis no trato de tais documentos, como as relativas a requisitos de autenticidade e integridade, viabilizar a produção da prova por meio eletrônico.

Caso a ação tramite em forma tradicional (autos físicos), o documento eletrônico deverá ser convertido em forma impressa (cf. art. 439 do CPC/2015). 468 Segundo nosso entendimento, também o e-mail pode ser admitido como prova, desde que atendidos requisitos de autenticidade e integridade (cf. art. 422, § 3.º, do CPC/2015).

De acordo com o § 1.º do art. 11 da Lei 11.419/2006, “os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização”. 469

De acordo com o art. 441 do CPC/2015, serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. Examinamos o tema, quando tratamos da prática de atos por meio eletrônico. 470 Para “garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras” foi instituída a “Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil” (cf. art. 1.º da MedProv 2.200-2/2001). A assinatura digital (ou eletrônica) é disciplinada pela Lei 11.419/2006 (cf. arts. 1.º, § 2.º, III, a, 2.º, 4.º, § 1.º, 8.º, parágrafo único, 12, § 3.º) e pela MP 2.200-2/2001 (cf., dentre outros, art. 6.º, parágrafo único). A respeito, decidiu o STJ: “É tranquila a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de se questionar a autenticidade dos documentos que são enviados eletronicamente ou digitalizados, ambos em obediência à forma prevista na Lei 11.419/2006”. 471

7.9.6.3 Documentos particulares (ou privados) e públicos. Fé pública

Os documentos podem ser privados ou públicos.

A escritura pública, lavrada pelo tabelião no exercício de sua função, é exemplo de documento público (cf. art. 215 do CC/2002 ). Assim também a certidão emitida por oficial público, cf. art. 217 do CC/2002 (p. ex., certidão de casamento). 472 A ata notarial, referida no art. 384, parágrafo único do CPC/2015, também é documento público.

Os documentos públicos são concebidos por agentes públicos no exercício de sua função. Os demais documentos são considerados privados (ou particulares). 473

Por fé pública compreende-se o grau de certeza conferido pelo Estado a atos praticados por determinadas pessoas em observância aos requisitos dispostos pela lei. 474

O art. 215 do CC/2002 dispõe que a escritura pública lavrada por tabelião é documento com fé pública, “fazendo prova plena”. Comentando o referido dispositivo legal, escrevemos que “a fé pública é inerente à função exercida pelo tabelião e encobre as declarações firmadas em sua presença com a presunção relativa de veracidade (iuris tantum), pois tais declarações podem ser impugnadas. A fé pública não reveste os documentos (= declarações neles veiculadas) de presunção absoluta, pois as declarações poderão ser infirmadas em juízo”. 475

7.9.6.4 Documento ad probationem e ad solemnitatem

Na hipótese prevista no art. 406 do CPC/2015, não estabelece a lei hierarquia entre a prova documental indicada (instrumento público) e outros documentos, ou outros meios de prova. No caso, o instrumento público integra o suporte fático do ato jurídico (“da substância do ato”), no plano de validade, à luz do direito material.

Trata-se, pois, de forma ad solemnitatem, que, se não observada, leva à nulidade do ato jurídico. 476

O documento público pode ser aproveitado como documento particular. O art. 407 do CPC/2015 contém regra equivalente à prevista no art. 183 do CC/2002 (“A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio”). 477 Trata-se, aqui, de manifestação da regra segundo a qual deve-se dar aos atos processuais o máximo aproveitamento (cf. art. 281 do CPC/2015).

7.9.6.5 Autenticidade do documento

Autor de documento, consoante se afirma na doutrina, “é pessoa a quem se atribui a sua formação, isto é, a quem se atribui a sua paternidade”. 478 No art. 410 do CPC/2015, dispõe-se sobre quem, presumivelmente, é autor do documento particular. 479

Autenticidade é a certeza da proveniência ou autoria do documento. 480 O art. 411 do CPC/2015 estabelece circunstâncias que, se presentes, fazem com que se repute autêntico o documento:

O documento reputa-se autêntico quando reconhecida a firma do signatário (art. 411, I, do CPC/2015). O art. 411, I, do CPC/2015 refere-se, apenas, ao reconhecimento de firma, sem exigir declaração por tabelião de que a mesma foi aposta em sua presença, bastando, pois, o reconhecimento de firma por semelhança. 481

O documento considera-se autêntico quando sua autoria estiver identificada por meio legal de certificação eletrônico (art. 411, II, do CPC/2015). 482

Juntado documento por uma das partes, incumbe à outra impugnar-lhe a autenticidade. Não havendo impugnação, o documento é considerado autêntico (cf. art. 411, III, do CPC/2015). 483

Considerado autêntico o documento, tem-se que seu autor fez a declaração que dele consta (cf. art. 412 do CPC/2015).

Assinado o documento expedido, reputa-se que este tem a mesma força probatória do original que se encontra na estação expedidora (cf. art. 413, parágrafo único, do CPC/2015). Não se exige reconhecimento de firma, em se tratando de documento emitido via fac-simile. 484 Não se impede, de todo modo, seja impugnada a autenticidade do documento (cf. arts. 411 e 436 do CPC/2015, e art. 222 do CC/2002 ). 485

7.9.6.6 Valor probante do documento (público ou particular) e das declarações nele constantes. Declarações dispositivas e enunciativas (diretas e indiretas)

O documento público faz prova de sua formação, e também dos fatos que o agente público declarar 486 que ocorreram em sua presença, cf. art. 405 do CPC/2015. Havendo, no documento público, declaração de particular, não se presume que a declaração prestada por este seja verdadeira, tal como se tratasse de declaração de agente público. 487

Não basta que os fatos sejam apenas referidos, mas devem ser afirmados pelo funcionário público. 488 Trata-se, de todo modo, de presunção relativa. 489

Os princípios referidos têm sido observados pela jurisprudência, p. ex., em relação ao valor probante de boletim de ocorrência. 490

De acordo com o art. 408 do CPC/2015, as declarações inseridas em documentos particulares escritos (prova literal) são presumidas como verdadeiras unicamente em relação ao signatário, não vinculando terceiros, nem dispensando o declarante de provar o que declarou.

Nesse ponto, distinguem-se as declarações dispositivas e enunciativas, e estas em diretas e indiretas. Em outro trabalho, assim escrevemos, a respeito da distinção entre declarações dispositivas e enunciativas: “As declarações dispositivas são consideradas como da essência do ato ou negócio jurídico. As enunciativas são as declarações acessórias que têm relação com fatos anteriores, mencionados no instrumento como elemento histórico na celebração do negócio jurídico, ou como desdobramento da relação jurídica de caráter continuativo. Como não são essenciais, podem ser descartadas sem qualquer prejuízo em relação às declarações dispositivas”. 491

As declarações enunciativas podem ser diretas e indiretas. No estudo antes referido, observamos que “as declarações enunciativas diretas são aquelas que, apesar de acessórias, estão ligadas à declaração dispositiva. No contrato de compra e venda acaba, após serem descritas as cláusulas principais, sobre o preço e a res, inclui-se cláusula sobre a quitação pro rata das despesas de água, luz e condomínio. Essa declaração é enunciativa, pois tem relação com o objeto essencial do negócio, mas, apesar de acessória, tem relação direta, pois a quitação das despesas está ligada à transmissão da posse do bem imóvel. Para esta situação, a declaração, apesar de enunciativa, terá a mesma força da dispositiva: ‘presume-se mesmo que a escritura a encerra por deliberação expressa e intencional das partes’ (Moacyr Amaral dos Santos, Prova judiciária no cível e comercial, t. IV, p. 146). Já nas declarações enunciativas indiretas não existe relação direta. É o que ocorre, p. ex., na confissão de dívida em que a parte se compromete a pagar determinada quantia, em determinado prazo, com auxílio de seu irmão que lhe deve uma quantia. A última parte é uma declaração enunciativa indireta, pois o irmão não tem qualquer relação com a dívida constituída no instrumento de confissão. Por este motivo, as declarações enunciativas indiretas não gozam da prerrogativa de veracidade e a parte interessada deverá prová-la”. 492

Havendo dúvida quanto à data do documento particular, poderão ser empregados, entre os litigantes, todos os meios de direito (art. 409, caput, do CPC/2015). O mesmo não se dá quando se trata de provar a data em relação a terceiros (assim considerados em relação à formação do documento). É que as partes podem alterar, entre si, a data do documento (indicando data anterior, p. ex.). 493 Por isso a lei processual estabelece marcos, em função dos quais surge presunção, frente a terceiros, de que o documento foi então datado (cf. parágrafo único do art. 409 do CPC/2015).

O documento, diz a lei processual, é indivisível, merecendo, como regra, interpretação unitária. Nada impede, porém, que se prove a inocorrência de fatos referidos no documento (cf. parágrafo único do art. 412 do CPC/2015).

7.9.6.7 Originais, reproduções e cópias

O art. 422 do CPC/2015 dispõe sobre a aptidão das reproduções a que se refere para fazer prova dos fatos, coisas e imagens que reproduzirem.

Havendo impugnação, poderá fazer-se necessário o exame pericial. Decidiu-se que a não juntada dos negativos não retira o valor probante das fotografias, cabendo ao juiz avaliá-las em conjunto com as outras provas existentes nos autos. 494 O mesmo fundamento deve ser empregado, mutatis mutandis, para as demais hipóteses previstas no art. 422 do CPC/2015 (p. ex., quanto inacessível à mensagem eletrônica que deu origem à forma impressa).

Como princípio, a cópia de documento tem o mesmo valor que o original, sendo desnecessária a autenticação das fotocópias dos documentos juntados com a petição inicial ou com a contestação, já que inexiste disposição legal neste sentido. 495 A mera impugnação do documento não obriga a parte que o juntou a autenticá-lo. 496 No entanto, havendo dúvida quanto à sua autenticidade, e não sendo atendida a determinação judicial para que o original seja apresentado, a juntada de simples cópia de documento é inadmissível. 497

Apresentadas original e cópia de documento ao escrivão ou chefe de secretaria, este poderá certificar sua conformidade com o original (cf. art. 423 do CPC/2015). O art. 425 CPC/2015 admite que também outras pessoas declarem a autenticidade de cópias reprográficas. 498

Presume-se, como princípio, a conformidade entre o documento transmitido e o original, em se tratando de telegrama ou radiograma (cf. art. 414 do CPC/2015). Controvertendo os litigantes a respeito, deve-se observar o disposto no art. 222 do CC/2002 . 499

7.9.6.8 Cartas e registros domésticos. Livros empresariais. Dever de exibição

O conteúdo de carta ou de registro doméstico faz prova contra seu autor (cf. art. 415 do CPC/2015). No caso de registro doméstico, pode não haver assinatura de seu autor, mas a autoria pode ser presumida (cf. art. 410, III, 2.ª parte, do CPC/2015). No caso, àquele que presumivelmente é autor incumbe o ônus de provar o contrário, bem como que o conteúdo não corresponde à verdade.

A nota escrita pelo credor em documento representativo da obrigação faz prova em proveito do devedor (art. 416 do CPC/2015). É o que ocorre, p. ex., com a anotação de pagamento parcial em título de crédito (cf. art. 39, 2.ª parte, do anexo I da Lei Uniforme de Genébra, cf. Dec. 57.663/1966). Diz o art. 416 do CPC/2015 que tal se dá ainda que não assinada a nota escrita, mas deve-se estar diante de situação em que, habitualmente, não se costuma apor a assinatura (cf., p. ex., art. 410, III, do CPC/2015).

Tal como sucede com as cartas e assentos domésticos (cf. art. 415 do CPC/2015), os livros empresariais provam contra seu autor (cf. art. 417 do CPC/2015).

Os livros empresariais que observem os requisitos legais (cf. arts. 1.179 do CC/2002 ) provam em favor de seu autor (art. 418 do CPC/2015). 500

A escrituração contábil, como princípio, deve ser compreendida de modo unitário (cf. art. 419 do CPC/2015; cf., também, art. 395 do CPC/2015). Assim, se dois ou mais fatos decorrem de um lançamento, não se pode admitir um desses fatos, recusando os demais. Ressalva-se a possibilidade de se demonstrar a autonomia entre lançamentos.

Admite-se que se ordene a exibição de livros contábeis, integral ou parcialmente, nos termos dos arts. 420 e 421 do CPC/2015, respectivamente. A exibição integral de livros contábeis é excepcional (cf. art. 1.191 do CC/2002 ). 501

A exibição parcial de livros e documentos é sempre preferível à exibição integral, referida no art. 420 do CPC/2015, desde que suficiente para se apurar os fatos em torno dos quais se litiga.

7.9.6.9 Realização da prova documental e repartições públicas. Ordem judicial. Sigilo

Como qualquer pessoa, as repartições públicas também têm dever de cooperação para com o Poder Judiciário. O art. 438 do CPC/2015, sob esse prisma, é desdobramento do art. 380 do CPC/2015.

O art. 37 da Lei 11.977/2009 dispõe que os serviços de registros públicos (Lei 6.015/1973) instituirão o sistema de registro eletrônico. A partir da implantação desse registro, “os serviços de registros públicos disponibilizarão ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo federal, por meio eletrônico e sem ônus, o acesso às informações constantes de seus bancos de dados” (art. 41 da Lei 11.977/2009, na redação da Lei 13.097/2015).

Como decorrência da proteção à liberdade de pensamento (art. 5.º, IV, da CF/1988) e à intimidade e à privacidade (art. 5.º, X, CF/1988), a Constituição também estabelece a inviolabilidade de comunicações pessoais. Os sigilos bancário, fiscal e telefônico são “projeções específicas do direito à intimidade”. 502

Os sigilos fiscal, financeiro (aí inserido o sigilo bancário) e empresarial devem ser protegidos e são abrangidos pela inviolabilidade à intimidade e à vida privada. 503 A regra, de todo modo, é a inviolabilidade do sigilo, sendo sua quebra “sempre medida excepcional, que deverá ser utilizada em último caso, somente quando o pedido vier lastreado em argumentos convincentes que demonstrem não ser possível a comprovação da suposta prática delitiva por outros meios”. 504

Não se admite que, por mera requisição do Ministério Público e independentemente de prévia autorização judicial, realize-se a quebra de sigilo financeiro ou fiscal. 505

7.9.6.10 Realização da prova documental pelas partes e contraditório

Como regra, deve a prova documental ser produzida com a petição inicial ou com a contestação (art. 434 do CPC/2015). Em alguns casos, pode-se fazer necessário forçar a exibição de documento (arts. 396 ss. do ...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796883/capitulo-iii-processo-de-conhecimento-procedimento-comum-direito-processual-civil-moderno-ed-2016