Direito Processual Civil Moderno - Ed. 2016

Capítulo IV - Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária

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Capítulo IV

Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e voluntária

1. ASPECTOS GERAIS

O procedimento comum nem sempre é adequado para todos os conflitos que surjam entre as partes. Isso justifica a criação legislativa de procedimentos especiais. 1

No direito brasileiro, são previstas múltiplas fórmulas processuais que procuram ajustar-se a um número igualmente variado de problemas oriundos do direito material. 2

Diante disso, além do procedimento comum (arts. 318 e ss. do CPC/2015), há uma série de procedimentos especiais (cf. arts. 539 e ss. do CPC/2015), o processo de execução de títulos extrajudiciais (arts. 771 e ss. do CPC/2015), procedimento para o caso de tutelas antecipada ou cautelar requeridas em caráter antecedente (arts. 303 e 305 e ss. do CPC/2015) etc.

Há, também, procedimentos especiais previstos em leis extravagantes (para feitos que tramitem perante determinado Juízo, como a Lei dos Juizados Especiais Cíveis, Lei 9.099/1995, ou ajustados a determinadas peculiaridades do direito material, como, p. ex., a Lei do Mandado de Segurança, Lei 12.016/2009). 3

O legislador, assim, tenta acomodar, ao lado do procedimento comum, uma série de procedimentos especiais vocacionados a se amoldar, tanto quanto possível, às peculiaridades do direito material. Há, pois, em tais situações, o que poderíamos chamar de tipicidade procedimental.

A lei processual, no entanto, não segue uma linha rigorosa, ao classificar os procedimentos. O Livro I da Parte Especial é intitulado “Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença”, e divide-se em três Títulos: O Título I (arts. 319 ss. do CPC/2015) refere-se ao procedimento comum, o Título II (arts. 513 ss. do CPC/2015) ao cumprimento de sentença e o Título III (arts. 539 ss. do CPC/2015) aos procedimentos especiais.

Por não se referir aos procedimentos especiais ao denominar o Livro I, tem-se a impressão de que o legislador os considerou como manifestação do processo de conhecimento (haveria, ao lado do procedimento “comum”, os procedimentos “especiais”). Mas entre os procedimentos especiais foram inseridos os de jurisdição voluntária, ou não contenciosos (arts. 719 ss. do CPC/2015), embora estes não possam ser considerados, propriamente, modalidades de processo de conhecimento.

O CPC/1973 alocava os procedimentos especiais em Livro próprio (Livro IV, e, no Título II desse Livro, os procedimentos de jurisdição voluntária, cf. arts. 1.103 do CPC/1973), o que evitava a dúvida que a nomenclatura do CPC/2015 suscita.

O parágrafo único do art. 771 do CPC/2015 revela outra ambiguidade: a intenção do legislador, evidentemente, era a de mandar aplicar as regras do procedimento comum à execução – cf. parágrafo único do art. 318 do CPC/2015 – e não também as regras do cumprimento de sentença e dos procedimentos especiais.

Tivesse sido acrescentada a expressão “dos procedimentos especiais” à denominação do Livro I (que deveria chamar-se “Do Processo de Conhecimento, do Cumprimento de Sentença e dos Procedimentos Especiais”), teria o legislador sido mais fiel ao seu real conteúdo.

Muitos dos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa o são apenas em sua fase inicial, ou em relação a alguma peculiaridade, e seguem, em sua maior parte, o procedimento comum (p. ex., quanto às ações possessórias, art. 566 do CPC/2015).

Aos procedimentos especiais, de todo modo, aplicam-se, subsidiariamente, as disposições que regem o procedimento comum (cf. parágrafo único do art. 318 do CPC/2015). A rigor, a aplicação subsidiária é menos que a aplicação supletiva, mas não se pode excluir a aplicação de disposições previstas no procedimento comum também a procedimentos especiais. P. ex., as ações de reintegração de posse e a ação de despejo são ações que seguem procedimentos especiais, mas a elas deve-se aplicar o que o CPC/2015 dispõe a respeito, não só no que se refere à prolação de sentença, como, também, ao seu cumprimento. 4

Nos itens que seguem, examinaremos os procedimentos catalogados como especiais pelo Código de Processo Civil de 2015.

A nova lei processual, de modo pouco técnico, agrupou os procedimentos a partir do art. 539, sem dizer se se trataria de procedimentos de jurisdição contenciosa, ou não. A partir do art. 719, dedica-se aos procedimentos de jurisdição voluntária, como se se tratasse de uma espécie ao lado das outras referidas nos capítulos anteriores do mesmo título.

Dividiremos, a despeito disso, os itens que seguem em dois, presumindo que o Código tenha se dedicado, nos arts. 539 a 718, a procedimentos que seriam considerados de jurisdição contenciosa, já que aqueles considerados pela lei de jurisdição voluntária foram textualmente reunidos nos arts. 719 a 770 do CPC/2015.

2. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

2.1 Ação de consignação em pagamento

2.1.1 Consignação extrajudicial e judicial em pagamento

A consignação em pagamento é forma de adimplemento indireto, modalidade de extinção do vínculo obrigacional que se realiza através do depósito (judicial ou extrajudicial) do bem objeto da prestação (cf. art. 334 do CC/2002 ). 5

Tem por finalidade obter a liberação do devedor diante da mora do credor (mora creditoris), de dúvida sobre quem seja o credor ou de pendência de litígio sobre o objeto do pagamento (cf. art. 335 do CC/2002 , art. 164 do CTN). 6 A relação obrigacional é vínculo progressivo e complexo (processo obrigacional) que contém deveres principais e laterais (Nebenplichten). A mora do credor resulta do descumprimento de dever lateral, advindo de sua conduta omissiva, que implica em violação do dever de cooperação. 7

Nos arts. 539 a 549 do CPC/2015, a lei processual disciplina a ação de consignação em pagamento (consignação judicial) e, também, a consignação extrajudicial. 8 - 9

Os §§ 1.º a 4.º do art. 539 do CPC/2015 dispõem sobre a consignação mediante o depósito extrajudicial, que é disciplinada também pela Res. 2.814/2001 do Bacen. A utilização da via extrajudicial não é obrigatória (“poderá o valor ser depositado em estabelecimento bancário”, diz o § 1.º do art. 539 do CPC/2015). 10

2.1.2 Demanda de consignação judicial

O juízo competente para a ação de consignação em pagamento é, como regra, de acordo com o art. 540 do CPC/2015, aquele em que a obrigação deve ser satisfeita (cf. art. 53, III, d, do CPC/2015; CC/2002 , art. 341). Não é relevante, nesse caso, o fato de o pagamento realizar-se através de depósito bancário em agência situada em local diverso daquele em que a obrigação deve ser cumprida. 11 No entanto, existindo foro de eleição, este será o competente para a causa. 12 Em se tratando de obrigação de entregar bem imóvel, prevalecerá o foro do local em que se situar o bem (forum rei sitae, cf. art. 47 do CPC/2015; CC/2002 , art. 328).

Em regra, o devedor é quem requer a consignação em pagamento. Mas também terceiro pode fazê-lo (cf. art. 539, caput, do CPC/2015; v., também, CC/2002 , art. 304). Ex.: “O terceiro adquirente de imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação possui legitimidade ativa para ajuizar ação de consignação em pagamento com o intuito de pagar as prestações referentes ao aludido mútuo”. 13

Na petição inicial, deve o autor requerer o depósito da quantia ou da coisa devida e a citação do réu para levantamento do depósito ou contestação (cf. art. 542 do CPC/2015). Deve ser observado também o disposto no art. 319 do CPC/2015.

A ação de consignação é declaratória, consoante se expõe adiante. Não se admite, nesta ação, pedido de natureza constitutiva. 14

Deferido o depósito, o autor terá prazo de cinco dias para efetuá-lo, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (cf. parágrafo único do art. 542 do CPC/2015). A realização intempestiva do depósito não conduz, necessariamente, à extinção do processo. 15 Como nesse momento processual o réu ainda não terá sido citado, não se poderá afirmar que houve algum prejuízo (cf. art. 282, § 1.º, do CPC/2015). Ademais, deve-se aplicar, também aqui, a regra segundo a qual “antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício” (art. 317 do CPC/2015).

No caso de prestações sucessivas, não há necessidade de pedido expresso, na petição inicial, em relação àquelas que se forem vencendo. O art. 541 do CPC/2015 contém mero desdobramento de princípio também manifestado, embora de modo mais amplo, no art. 323 do CPC/2015 (relativo à ação em que se pede a condenação de devedor ao pagamento de prestações sucessivas). A regra se estende às prestações que se vencerem após a sentença. 16

O art. 543 do CPC/2015 dispõe sobre a concentração de coisa indeterminada (ius variandi). Em regra, nas obrigações de entrega de coisa indeterminada, caberá ao devedor realizar a concentração (ius variandi), desde que não haja convenção em sentido contrário (art. 244 do CC/2002 ). Não sendo este o caso, será citado o credor para exercer o direito de escolha, “sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher” (art. 342 do CC/2002 ). Incide o princípio também em se tratando de obrigações alternativas (art. 252 do CC/2002 ). 17

De acordo com o art. 547 do CPC/2015, o devedor estará autorizado a consignar quando houver dúvida sobre quem seja o legítimo credor (cf. art. 335, IV e V, do CC/2002 ; art. 164, III, do CTN). 18 O julgamento observa duas etapas, nos termos do inc. III do art. 548 do CPC/2015: libera-se o devedor, e prossegue-se o processo, a fim de se verificar quem legitimamente deve ser considerado credor. 19

2.1.3 Defesa do réu. Extensão e profundidade da cognição judicial

Na ação de consignação em pagamento, permite-se debate entre as partes (e, como consequência, cognição judicial) apenas a respeito das matérias elencadas no art. 544 do CPC/2015. A cognição, portanto, é parcial (isso é, limitada no plano horizontal). Fundamentos de defesa que não estejam indicados no art. 544 do CPC/2015 deverão ser suscitados pelo réu em ação própria.

Pode suceder, porém, que, para se saber se é justa a recusa, seja necessário averiguar a validade de cláusulas contratuais. Nesse sentido, tem-se decidido que pode ser discutido, em sede de ação consignatória, o valor do débito, mesmo que isso implique revisão de cláusulas contratuais. 20

Pode o réu alegar que a recusa é justificada. Segundo dispõe o art. 336 do CC/2002 , “para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento”. Assim, considerando que “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa” (aliud pro alio, cf. CC/2002 , art. 313), não se admite, p. ex., a consignação em pagamento de dinheiro em substituição à coisa convencionada. 21

A hipótese de alegação de depósito parcial (ou insuficiente) é disciplinada no art. 544, IV e no art. 545 do CPC/2015.

A insuficiência do depósito não é causa de extinção da ação de consignação de pagamento. 22 Nesse caso, é possível a complementação do depósito pelo devedor (emendatio morae), cf. art. 545, caput do CPC/2015. 23

Pode o réu (credor) levantar a quantia depositada, tendo-a por incontroversa (cf. art. 545, § 1.º, do CPC/2015). Não será lícito ao autor (devedor) pedir o levantamento. 24 O levantamento do valor incontroverso depositado pelo credor não autoriza a extinção da ação, “mas determina o prosseguimento do processo quanto à parcela controvertida”. 25

Caso se repute injusta a recusa, mas se admita que o depósito não foi integral, há sucumbência recíproca. 26

2.1.4 Julgamento

A sentença que julga procedente o pedido tem eficácia declaratória (“o juiz declarará extinta a obrigação”, diz o art. 546 do CPC/2015), reconhecendo a extinção da obrigação pelo depósito. 27

A revelia não impõe, necessariamente, a procedência do pedido (cf. arts. 344 e 345 do CPC/2015). Nesse caso, o valor depositado poderá ser levantado pelo réu/credor. 28

Julgado improcedente o pedido, por ser insuficiente o depósito, a sentença declarará o montante devido, podendo o credor (réu) valer-se da sentença para cobrar a diferença contra o devedor (autor), nos termos do art. 545, § 2.º, do CPC/2015. Trata-se de ação dúplice. 29 Nesse caso, o cumprimento da sentença ocorrerá nos próprios autos. 30 Incidem, no caso, os arts. 515, I, e 523 do CPC/2015.

2.2 Ação de exigir contas

2.2.1 Direito de exigir contas

A ação referida nos arts. 550 e ss. do CPC/2015 pode ser movida por “aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas”. 31 Pode tratar-se, p. ex., da prestação de contas de advogado ao seu constituinte, 32 de condomínio contra síndico (CC, art. 1.348, VIII), 33 ou relativa a conta corrente bancária. 34

Tem-se decidido que o dever do mandatário de prestar contas (CC, art. 668)é personalíssimo, e não se transmite aos herdeiros do mandatário, mas o direito de exigir prestação de contas transmite-se do mandante a seus herdeiros. 35 Trata-se de circunstância a ser examinada caso a caso. 36

De acordo com o art. 553 do CPC/2015, as pessoas ali indicadas prestarão contas em apenso aos autos do processo em que tiverem sido nomeadas. 37 Tal providência poderá ser desnecessária se nada de mais complexo ou detalhado tiver que ser exposto e não houver controvérsia a respeito, hipótese em que as contas podem ser prestadas nos próprios autos. 38

2.2.2 Apresentação da demanda

A ação de exigir contas é considerada cominatória, sendo que a parte contrária terá que apresentar as contas, sob pena de aceitar aquela apresentada pelo autor (art. 550, § 5.º, do CPC/2015). Em razão da consequência prevista no § 5.º do art. 550, não se admite a fixação de multa coercitiva. 39

A ação pode ter também natureza condenatória, quanto ao saldo existente (cf. art. 552 do CPC/2015), seja este saldo favorável ao autor ou ao réu, o que revela o caráter dúplice da ação. 40

A petição inicial deverá observar o disposto no art. 319 do CPC/2015. No que diz respeito à causa petendi, exige a lei que se realize exposição detalhada dos motivos pelos quais se exige a prestação de contas. 41

Firmou-se a jurisprudência no sentido da inviabilidade de revisão de cláusulas contratuais em ação de prestação de contas. 42

2.2.3 Resposta do réu e desdobramentos

No prazo de quinze dias, 43 poderá o réu contestar o direito de exigir contas ou oferecê-las (cf. art. 550, caput, do CPC/2015), bem como permanecer revel.

Dessas atitudes decorrerão as etapas seguintes, na ação de prestação de contas.

Ordinariamente, funda-se a ação na existência do direito de exigir as contas, que, uma vez prestadas, se concluirá com o exame de sua correção (das contas) e apuração do saldo. Nesse caso, prestadas as contas e ouvido o autor, produzem-se provas, se necessário, e julgam-se as contas (art. 550, §§ 2.º e 3.º, do CPC/2015) e, apurando-se saldo, valerá a decisão como título executivo judicial (cf. art. 552 do CPC/2015).

Caso, no entanto, o réu não preste as contas de imediato, mas conteste tal pedido, afirmando que o autor não tem direito à prestação de contas, ou, ainda, se permanecer revel, deverá o juiz decidir sobre o direito à prestação de contas. Se reconhecido o direito de exigir contas, o réu deverá fazê-lo em quinze dias, sob pena de não poder impugnar as que o autor apresentar (cf. § 5.º do art. 550 do CPC/2015). 44

A lei processual exige que as contas sejam “apresentadas na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver” (art. 551, caput, do CPC/2015), o mesmo se aplicando às contas que, eventualmente, vierem a ser apresentadas pelo autor (cf. § 5.º, in fine, do art. 550 do CPC/2015). 45

A impugnação às contas apresentadas pela outra parte, de sua vez, “deverá ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado” (cf. § 3.º do art. 550 do CPC/2015).

2.2.4 Natureza da sentença

A sentença proferida na ação de exigir as contas tem natureza condenatória, seja em relação ao dever de prestar contas, seja em relação ao valor reconhecido como devido por uma parte à outra.

Pode o réu ser condenado na primeira fase (quanto ao dever de prestar contas), mas vencer a segunda etapa, inclusive com apuração de haveres em seu favor, contra o autor. A segunda fase da ação, assim, tem natureza dúplice. 46

2.3 Ações possessórias

2.3.1 Tutela processual da posse

O CPC/2015, a partir do art. 554, dispõe sobre meios processuais típicos para a tutela da posse (manutenção e reintegração de posse e interdito proibitório). Há outros procedimentos especiais que podem ser manejados também com o intuito de se proteger a posse (v.g., os embargos de terceiro).

A tutela da poe pode ser realizada também por formas atípicas, como a prevista nos arts. 498 e 538 do CPC/2015 ou (dever de entregar coisa) , também, dos arts. 497, 536 e 537 do CPC/2015 , (deveres de fazer e de não fazer) que se aplicam ao menos subsidiariamente ao que preveem os arts. 554 e ssss. do CPC/2015 (cf. também arts. 318, parágrafo único e 566 do CPC/2015). 47

A ação possessória é vocacionada à concessão de tutela específica, de natureza preventiva ou repressiva (cf. art. 555, parágrafo único, do CPC/2015). O interdito proibitório tem por objetivo evitar a ocorrência de turbação ou de esbulho (tutela preventiva, cf. art. 567 do CPC/2015). 48

Há espaço, também, para a tutela ressarcitória, em relação a prejuízos ocasionados pelo ilícito (cf. art. 555, caput, do CPC/2015).

Admite-se a tutela executiva, em que realizam-se medidas sub-rogatórias (como a realização forçada da reintegração na posse) ou coercitivas (como a fixação de multas, com o intuito de se forçar a cessação da turbação ou para impedir que o esbulho volte a ocorrer).

Quanto à condenação à indenização por perdas e danos (aí incluídos os frutos), se estará diante de sentença condenatória, cuja liquidação e execução observará, respectivamente, o disposto nos arts. 509 e ss., e 523 e ss. do CPC/2015.

2.3.2 Ameaça e tutela preventiva da posse. Interdito proibitório

O interdito proibitório tem natureza preventiva, tendo por objetivo evitar a ocorrência de turbação ou esbulho. Admitiu-se, p. ex., interdito proibitório para se assegurar o acesso de funcionários e clientes ao local de trabalho e de atendimento, ameaçado por movimento grevista organizado por sindicato. 49 Decidiu-se que pode o juiz fixar distanciamento mínimo a ser observado por invasores em relação a imóvel, para viabilizar o exercício da posse pelo proprietário. 50

O interdito proibitório é vocacionado à proteção da posse de bens corpóreos e semicorpóreos (quando, de algum modo, são acondicionados, como o gás encanado). 51 Excluem-se, como princípio, os bens incorpóreos (p. ex., em relação a direitos autorais, cf. Súmula 228 do STJ).

A tutela preventiva relacionada à proteção de marca ou de direitos autorais, p. ex., pode ser realizada pelo rito previsto nos arts. 497 ss. e 536 ss. do CPC/2015, que se aplica, ainda que supletivamente, às disposições contidas em leis especiais (no caso, respectivamente, Lei 9.279/1996 e Lei 9.610/1998). 52

As regras previstas nos arts. 560 ss. do CPC/2015, de que trataremos adiante, aplicam-se, no que couber, ao interdito proibitório. Assim, p. ex., quanto à justificação prévia (art. 562, caput), às liminares contra pessoa jurídica de direito público (cf. art. 562, parágrafo único) etc. 53

2.3.3 Lesão à posse. Turbação e esbulho, manutenção e reintegração

A lesão à posse pode se dar pela turbação ou pelo esbulho, a que correspondem a manutenção ou reintegração de posse.

Enquanto no esbulho há a perda total ou parcial, na turbação frustra-se o exercício normal da posse. Na turbação da posse há mais que mera ameaça (o que justificaria o interdito proibitório, cf. art. 565 do CPC/2015), mas não chega a haver a perda da posse. 54

2.3.4 Proteção integral e dinâmica à posse. Fungibilidade

A complexidade das situações jurídicas relacionadas à posse exigem tutela integral e dinâmica para, de um lado, abranger as faces preventiva e repressiva, e, de outro, permitir a variação das medidas executivas, de modo adaptável às peculiaridades do caso.

A proteção possessória pode abranger não apenas o impedimento a que uma ameaça se concretize (interdito proibitório), mas também a cominação de pena (medida coercitiva) para que uma lesão não venha a se repetir, e, ainda, a restituição das coisas ao status quo ante. P. ex., o desfazimento de construção ou plantação (que corresponde a um dever de fazer) é decorrência do reconhecimento de que houve esbulho. 55 As medidas executivas adequadas à tutela integral da posse, assim, podem se cumular, e, além disso, variar.

A relação possessória se desenvolve de forma dinâmica. Pode-se ter ajuizado interdito proibitório e, posteriormente, ver-se que se torna necessária a reintegração da posse, porque a ameaça de violação à posse se consumou em lesão.

No caso, está-se diante de fato superveniente, que altera o status da situação fático-jurídica subjacente, a ser merecedora de tutela jurisdicional (incide, pois, o disposto no art. 493 do CPC/2015).

A complexidade das relações socioeconômicas também justifica que, bem compreendido o libelo (pedido e causa de pedir), se dê à hipótese tutela adequada, ainda que errônea a terminologia empregada pela parte, p. ex., se o que é considerado turbação pelo autor consiste, segundo o juiz, em esbulho, deve ser concedida a reintegração na posse (da mihi factum dabo tibi jus). O art. 554, caput, do CPC/2015 compreende ambas as situações referidas.

2.3.5 Demanda possessória. Natureza executiva

Em relação à proteção poessória, as ações previstas nos arts. 556 e ssss. do CPC/2015 são dúplices: a rejeição do pedido realizado pelo autor significará, automaticamente, a proteção da posse em favor do réu.

O mesmo não decorre com a indenização por perdas e danos sofridos pelo réu. Nesse caso, o réu deverá fazer pedido, expressamente, na contestação. Trata-se de pedido contraposto. 56

Na ação possessória, pede-se, ordinariamente, a prolação de decisão executiva. 57

Admite-se o pedido de medidas sub-rogatórias (p. ex., a reintegração forçada) e coercitivas (p. ex., multa diária para a desocupação). 58 Podem tais medidas ser cumuladas, para que se empregue uma em caso de frustração da outra. 59

É possível que, no curso da ação, sejam fixadas medidas coercitivas que tenham pressupostos fáticos diferentes. Assim, nada impede a imposição de multa para que cessem os atos de turbação de posse (ex vi dos arts. 497 e 537 do CPC/2015) e também para que, uma vez cessada a turbação, esta não volte a se realizar (com base no art. 555, parágrafo único, I, do CPC/2015). 60 No caso, segundo pensamos, ambas as multas têm natureza coercitiva; variam apenas a finalidade (e, como se disse, os pressupostos fáticos) de uma e outra (isso é, fazer cessar o ilícito e impedir que o ilícito venha novamente a ocorrer, respectivamente).

2.3.6 Juízos possessório e petitório

O art. 557 do CPC/2015 revela o reconhecimento da autonomia entre os juízos possessório e petitório (ius possessionis e ius possidendi), reproduzindo ipsis litteris, em seu parágrafo único, o § 2.º do art. 1.210 do CC/2002 . 61

Não se pode extrair, porém, do art. 557 do CPC/2015 que a posse, a qualquer título, possa se sobrepor à posse do proprietário. 62

Embora autônomos, podem haver situações em que a posse é discutida com fundamento, ou, até, consequência do domínio. Nessa situação excepcional, a discussão sobre o domínio será inescapável (nesse sentido, cf. Súmula 487 do STF). Nesse sentido, decidiu-se, com acerto, que “constatada a sobreposição de documentos registrais, sob perícia de que os autores têm menos área que prevê seu título de propriedade em confronto com o título apresentado pelos réus, é plenamente cabível a exceção de domínio, se, com base neste, ambos os litigantes discutem a posse”. 63 Não sendo essa a hipótese, “na pendência do processo possessório é vedado tanto ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento de domínio, nesta compreendida a ação de usucapião”. 64

Tal regra diz respeito apenas às partes envolvidas na lide, nada impedindo o exercício de ação de reconhecimento do domínio frente a terceiros (cf. art. 557, caput, in fine do CPC/2015).

2.3.7 Ação possessória contra grande número de pessoas, conhecidas ou não. Multidão de citandos

Em se tratando de esbulho ou turbação da posse praticados por grande número de pessoas, a identificação precisa daqueles que devem figurar no polo passivo da ação possessória pode ser difícil, ou impossível. No caso, não há como se exigir a qualificação dos réus para que se admita a petição inicial, admitindo-se que o autor requeira ao juiz sejam realizadas diligências, a fim de se obter as informações necessárias (cf. § 1.º do art. 319 do CPC/2015).

Em tais circunstâncias, o juiz ordenará a citação dos ocupantes que se encontrarem no local (cf. § 1.º, 1.ª parte, do art. 554 do CPC/2015). O oficial de justiça procurará, por uma vez, os ocupantes, e, tendo-os qualificado, os citará (cf. § 2.º do art. 554 do CPC/2015). Serão citados por edital aqueles que não puderem ser identificados (§ 2.º do art. 554 do CPC/2015) e, a fortiori, aqueles que não forem encontrados (§ 1.º do art. 554 do CPC/2015).

Admite-se a citação por edital quando desconhecido ou incerto o citando (cf. art. 256, I, do CPC/2015; a regra é reiterada, no art. 257, III, do CPC/2015, relativa ao procedimento edital), ou quando inacessível o lugar em que o citando se encontrar (cf. art. 256, II, do CPC/2015). 65 Por lugar inacessível deve ser considerado o local em que se encontram os posseiros de terras, “a ninguém permitindo a entrada ou a saída”. 66

O edital, como regra, será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do respectivo tribunal e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, podendo ser determinada a publicação por outros meios, atendidas as peculiaridades do local (art. 257, II, e parágrafo único, do CPC/2015). De acordo com o § 3.º do art. 554, deverá o juiz dar ampla publicidade da ação (inclusive através de anúncios em rádio ou publicação de cartazes na região, p. ex.).

2.3.8 Tutelas de urgência e de evidência da posse

Em se tratando de ação “proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial” (art. 558, caput, 2.ª parte, do CPC/2015), observa-se o procedimento especial poessório previsto nos arts. 560 e ssss. do CPC/2015, hipótese em que, demonstrada a presença dos requisitos indicados no art. 559 do CPC/2015, autoriza-se a concessão de liminar (cf. art. 560 do Código), independentemente da demonstração da urgência.

Proposta a ação após o prazo indicado no art. 558 do CPC/2015, observa-se o procedimento comum, hipótese em que será possível a concessão de liminar de urgência ou de evidência, desde que presentes os requisitos pressupostos. 67 Nesse sentido, a pacificou-se a jurisprudência. 68

Deve ser considerada a restrição indicada no art. 565 do CPC/2015, de que trataremos adiante, que impõe a realização de audiência de mediação antes de se apreciar o pedido de concessão da liminar, em se tratando de litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia.

Dispõe o art. 559 do CPC/2015 sobre a possibilidade de se impor a prestação de caução ao autor. Assemelha-se a hipótese à prevista no art. 300, § 1.º, do CPC/2015. Diferentemente, porém, no caso previsto no art. 559 do CPC/2015 a prestação de caução é imposta ao autor já mantido ou reintegrado na posse, e, caso a caução não seja prestada, não se revoga a liminar possessória, mas a coisa será depositada.

2.3.9 Liminar. Prova da posse. Justificação. Mediação, em litígio coletivo pela posse de imóvel

No rito especial previsto nos arts. 561 e 562, autoriza-se a concessão da liminar independentemente de demonstração de urgência. Exige-se, no entanto, a demonstração dos requisitos indicados no art. 561 do CPC/2015. É poível a concessão de tutela de urgência ou de evidência, mesmo se ultrapassado o prazo de ano e dia, desde que atendidos os requisitos gerais previstos nos arts. 294 ssss. do CPC/2015 (notando-se, também, a restrição prevista no art. 565 do CPC/2015).

Tratando-se de ação proposta “dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial” (art. 558 do CPC/2015), incide o disposto nos arts. 561 a 564 e 566 do CPC/2015, que veicula modalidade de tutela de evidência sem urgência. O art. 561 do CPC/2015 dispõe sobre requisitos atinentes à posse (incs. I e IV) e à sua lesão (incs. II e III).

É possível pedir a reintegração de posse de área de dimensão desconhecida. 69

A ausência da prova indicada no art. 561 do CPC/2015 conduz, além do indeferimento da liminar pleiteada, também à improcedência do pedido de tutela possessória, e não à extinção do processo sem resolução do mérito. 70

Se as provas apresentadas pelo autor não forem consideradas hábeis a autorizar a concessão da liminar, será designada audiência de justificação prévia. Não se admite o indeferimento da liminar sem que, antes, se permita ao autor provar em audiência de justificação a presença dos requisitos indicados no art. 561 do CPC/2015. 71 O réu, então, será citado (e não apenas intimado), e poderá comparecer à audiência e formular perguntas às testemunhas indicadas pelo autor. 72 Realizada a audiência, concedida ou não a liminar, será o réu intimado para, então, apresentar contestação (cf. art. 564 do CPC/2015). 73

Dispõe o art. 565 restrição à concessão de liminar em se tratando de litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia. 74 No caso, de acordo com referido dispositivo legal, antes de decidir sobre a concessão de liminar deve o juiz designar audiência de mediação. 75

Justifica-se o cuidado do legislador, se considerada a função social da posse do imóvel: a não oposição à turbação ou ao esbulho por mais de ano e dia permite deduzir haver pouco interesse em proteger a posse, de um lado, e, de outro, que aqueles que ocupam o imóvel podem estar a lhe dar destinação adequada. Acrescente-se, ainda, as dificuldades em se realizar a reintegração ou manutenção forçada da posse, uma vez ultrapassado lapso razoável de tempo. 76

Será conveniente, em tais circunstâncias, que o juiz realize inspeção judicial com o intuito de averiguar, em especial, se o imóvel está cumprimento sua função social (cf. § 3.º do art. 565 do CPC/2015).

O Ministério Público e, se for o caso, a Defensoria Pública serão intimados para comparecer à audiência (cf. § 2.º do art. 565 do CPC/2015). Em tais situações, poderá ser o caso de intimar, para participar da audiência, os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana, que poderão, eventualmente, indicar alguma solução para o conflito. 77

Não se permite a concessão da liminar possessória contra pessoa jurídica de direito público sem que, antes, sejam ouvidos seus representantes judiciais (cf. parágrafo único do art. 562 do CPC/2015). Tal restrição se justifica em razão da preponderância do interesse público. Não se aplica tal restrição, em se tratando de proteção poessória concedida com fundamento no risco de dano irreparável ao autor, nos arts. 300 ssss. do CPC/2015. 78

Demonstrada, na audiência (cf. art. 562 do CPC/2015), a presença dos requisitos indicados no art. 561 do CPC/2015, o juiz proferirá decisão, 79 deferindo a liminar e determinando a expedição de mandado de manutenção ou de reintegração de posse, conforme o caso.

Para cotejar as posses do autor e do réu a fim de se conceder, ou não, a liminar, deverá o juiz considerar uma série de parâmetros estabelecidos pelo direito material, como função social da posse, boa-fé, justo título etc. 80

2.4 Ações de divisão e de demarcação de terras particulares

2.4.1 Ações divisórias. Demarcação e divisão   

As ações divisórias têm em comum “a preocupação de individualizar, da maneira mais perfeita possível, a propriedade imobiliária”. 81

A especialidade dos bens imóveis é obtida com a definição precisa de seus limites em relação aos demais. 82 Essa especialização (ou individualização) é alcançada com demarcação ou com a divisão.

A ação de demarcação (finium regundorum) tem por base o disposto no art. 1.297 do CC/2002 , segundo o qual o proprietário tem direito de “constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados”. A ação de divisão (communi dividundo), por sua vez, para especializar (ou individualizar) o quinhão de cada um dos proprietários de terras comuns, impõe a dissolução do condomínio (cf. art. 1.320 do CC/2002 ). O proprietário de parte ideal de coisa comum passa a sê-lo de quinhão especializado (ou individualizado) em relação aos demais. 83 Consoante dispõe o art. 569 do CPC/2015, busca-se, na ação de demarcação, estremar os prédios, e na ação de divisão, estremar os quinhões.

Na demarcação, a propriedade já é especializada, mas há dúvida quanto aos limites entre os imóveis; na divisão, faz-se a especialização da propriedade. Demarcação e divisão podem se cumular, como autoriza o art. 570 do CPC/2015, havendo casos em que tal cumulação é mesmo indispensável. Como afirma o art. 570, é preciso demarcar a coisa comum, antes de se proceder à dissolução do condomínio. Mas à divisão pode seguir-se a demarcação, se a mera “descrição das linhas divisórias do quinhão” apresentada (art. 597, § 4.º, I, do CPC/2015) for insuficiente para se conhecer, in loco, as divisas entre os terrenos.

Na doutrina, já se afirmou que a ação de demarcação não seria, propriamente, divisória, já que quem pede para definir marcos divisórios ou aviventar aqueles apagados supõe divisão certa, pois sabe o que lhe pertence. 84 No entanto, a divisa, muitas vezes, é determinada na demarcatória (como dá conta o próprio art. 569, I, do CPC/2015), e, mesmo quando é o caso de se “aviventar” a divisa apagada, ainda que não se queira dividir o direito à propriedade, quer-se esclarecer de modo preciso os limites de seu exercício (que, se apagada a divisa, resta ao menos prejudicado). 85

De todo modo, parece-nos inegável que a decisão que acolhe o pedido de demarcação, embora como regra apresente-se como declaratória, poderá ser constitutiva. A ação de divisão de condomínio é, a nosso ver, constitutiva. Voltaremos a esse ponto nos itens seguintes, ao tratarmos de cada uma dessas ações.

2.4.2 Princípio da especialidade e georreferenciamento

O art. 582, parágrafo único, in fine, do CPC/2015 dispõe que a planta e o memorial descritivo devem observar a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural.

De acordo com o art. 176, § 1.º, I, da Lei 6.015/1973, cada imóvel terá matrícula própria, da qual constará a identificação do imóvel, e, se rural, com a indicação dos dados do Certificado de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR. O § 3.º do mesmo artigo dispõe que a identificação relativa a imóveis rurais será obtida a partir de memorial descritivo que contenha “as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo Incra” (cf. redação que foi dada a esses dispositivos pela Lei 10.267/2001).

Vê-se que o georreferenciamento propicia o refinamento, no direito brasileiro, do princípio da especialidade. 86

De acordo com o § 3.º do art. 225 da Lei 6.015/1973, “nos autos judiciais que versem sobre imóveis rurais, a localização, os limites e as confrontações” serão obtidos do mesmo modo (cf. § 3.º do art. 225 da Lei 6.015/1973). Tal redação foi conferida ao dispositivo pela Lei 10.267/2001. O art. 10, § 2.º, III, do Dec. 4.449/2002, que regulamentou essa Lei, dispõe que, sem que o imóvel seja identificado na forma nele prevista, é vedada ao oficial do registro de imóveis a “criação ou alteração da descrição do imóvel, resultante de qualquer procedimento judicial ou administrativo”. Posteriormente, o art. 2.º do Dec. 5.570/2005 dispôs que passaria a ser exigida imediatamente, a partir de sua publicação, a realização da identificação do imóvel rural objeto de ação judicial nos termos do § 3.º do art. 225 da Lei 6.015/1973, qualquer que seja a dimensão da área.

Tem-se, assim, à luz do modelo estabelecido na Lei 6.015/1973 (com a redação da Lei 10.267/2001, e nos termos dos Decs. 4.449/2002 e 5.570/2005, que regulamentou tal Lei), que, de duas, uma: ou o imóvel rural já é georreferenciado, hipótese em que, em princípio, a produção de prova pericial poderá ser desnecessária (cf. art. 573 do CPC/2015; v. também arts. 464, § 1.º, II e 472 do CPC/2015); ou, então, será o caso de se determinar a realização de georreferenciamento, para decidir-se o pedido de demarcação.

Na jurisprudência, já se decidiu que “cabe às partes, tratando-se de ação que versa sobre imóvel rural, informar com precisão os dados individualizadores do bem, mediante apresentação de memorial descritivo que contenha as coordenadas dos vértices definidores de seus limites, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro. Inteligência do art. 225, caput e § 3.º, da Lei 6.015/1973”. 87

2.4.3 Demarcação e divisão extrajudiciais, consensuais ou por procedimento administrativo

A demarcação e a divisão de imóveis podem ser realizadas consensualmente, por escritura pública, nos termos do art. 571 do CPC/2015. Em relação à demarcação deve-se observar o que dispõem os arts. 1.297 e 1.298 do CC/2002 e art. 213, § 9.º, da Lei 6.015/1973, e, quanto à divisão, os arts. 1.320 e 1.321, dentre outros, também do Código Civil. 88 As disposições contidas nos arts. 569 e ss. do CPC/2015 aplicam-se subsidiariamente àquelas referidas na lei civil. Evidentemente, a demarcação e a divisão consensuais podem ser feitas em juízo (inclusive com a participação de conciliador ou de mediador, sendo, então, homologadas pelo juiz).

Admite-se também a demarcação via procedimento administrativo para a retificação do registro. A retificação para inserção de dados relacionados à divisa entre imóveis pode ser realizada por procedimento administrativo previsto no art. 213 da Lei 6.015/1973 (cf. art. 212 da mesma Lei).

Mediante simples requerimento do interessado, o oficial realizará a averbação de “retificação que vise a indicação de rumos, ângulos de deflexão ou inserção de coordenadas georreferenciadas, em que não haja alteração das medidas perimetrais” ou “reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já tenha sido objeto de retificação” no registro do imóvel (cf. art. 213, I, d e f, da Lei 6.015/1973).

Se houver necessidade de inserção de medida perimetral, a planta e memorial descritivo deverão ser assinados pelos proprietários dos imóveis confrontantes (cf. art. 213, II, da Lei 6.015/1973). Caso estes não tenham anuído previa e expressamente, deve-se proceder de acordo com o que dispõem os §§ 2.º a 6.º do art. 213 da mencionada lei: o confrontante será notificado pelo oficial do registro para se manifestar, presumindo-se sua anuência, em caso de ausência de impugnação; havendo impugnação, será ouvido o requerente, e, não havendo acordo, o processo será enviado ao juiz, que decidirá a respeito.

Esse procedimento administrativo não exclui a via judicial, mediante provocação do interessado ou daquele que se sentir prejudicado (cf. art. 212, caput, in fine e parágrafo único, da mesma Lei). A demarcação realizada consensualmente pelas partes (que poderão “alterar ou estabelecer as divisas entre si”) independe de retificação do registro do imóvel (cf. § 9.º do art. 213 da Lei 6.015/1973).

2.4.4 Demarcação

A ação demarcatória tem por finalidade estabelecer, restaurar ou melhorar os limites entre duas propriedades imóveis, tornando-os mais claros.

Admitiu-se a ação, com acerto, com o fito de eliminar “a incerteza da divisão”, estabelecendo “a correta demarcação”, da área, tal como descrita em documento “que diverge da realidade fática”. 89 Deve haver discussão sobre os limites da propriedade. 90

Isso impõe, logicamente, que se esteja diante de (a) dois (ou mais) imóveis, (b) de proprietários diferentes, (c) que sejam confinantes (não distantes). 91

O pedido deve ser instruído com os títulos de propriedade (cf. art. 574 e, também, 320 do CPC/2015). 92

Dispõe o art. 1.314 do CC/2002 que cada um dos condôminos pode atuar em defesa da propriedade ou da posse. A regra prevista na 1.ª parte do art. 575 do CPC/2015 é o reflexo, no plano processual, daquela disposição da lei civil. Não é imposta pela lei a formação de litisconsórcio entre os condôminos. 93 Os condôminos que não promoveram a ação originariamente serão intimados para, querendo, intervir no processo. Nesse caso, optando por se unirem ao condômino que promovera a ação, figurarão, todos, em litisconsórcio unitário-facultativo.

Na ação demarcatória, são litisconsortes passivos necessários (embora não unitários) os confinantes da linha demarcanda, diz o art. 574, in fine, do CPC/2015; não, necessariamente, os confinantes do imóvel. 94

De acordo com o art. 572, § 1.º, do CPC/2015, os condôminos serão citados, o mesmo ocorrendo com os proprietários dos imóveis vindicados, se já tiver havido a divisão. A lei assegura direito de regresso em favor dos quinhoeiros condenados a restituir ou a indenizar, contra os outros condôminos (cf. § 2.º do art. 572 do CPC/2015; cf. também arts. 1.315, 1.316 e 1.318 do CC/2002 ). Entendemos tratarem-se de ações relativas a direito real imobiliário, motivo pelo qual, a nosso ver, deve-se observar o disposto nos arts. 73 e 74 do CPC/2015, quanto ao consentimento do cônjuge ou companheiro.

A decisão que julga a demarcação não prejudica terceiros (cf. art. 506 do CPC/2015), aí incluídos os confinantes que não são parte no processo. Deve-se admitir, na hipótese, embargos de terceiro (art. 674 do CPC/2015) em favor dos confinantes que, como se afirma no art. 572, caput, “se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro”. Não se exclui o ajuizamento de ação com o intuito de haver indenização por perdas e danos.

A citação, na ação demarcatória, observará a regra geral, prevista no art. 247 do CPC/2015 (cf. art. 576 do CPC/2015), bem como as demais disposições pertinentes, como, p. ex., se necessário, o inc. III do art. 259 (processo edital). 95

De acordo com o art. 577 do CPC/2015, terão os réus o prazo comum de 15 (quinze) dias para contestar. Prazo comum é o que corre para todos os litisconsortes (ou para ambas as partes, como, p. ex., pode ocorrer no caso previsto no art. 107, § 2.º, do CPC/2015). A circunstância de ser comum (não autônomo) o prazo não impede a incidência da regra de contagem do prazo em dobro, nos termos do art. 229 do CPC/2015. Rigorosamente, a incidência dessa regra supõe que o prazo em curso seja comum, e não autônomo ou diferente para cada um dos litisconsortes. 96

Ao procedimento especial deve-se aplicar, também, as regras previstas para o procedimento comum (cf. art. 578 do CPC/2015).

Assim, a regra prevista no art. 579 do CPC/2015 (“Antes de proferir a sentença, o juiz nomeará um ou mais peritos para levantar o traçado da linha demarcanda”) deve ser entendida cum grano salis. Decidiu-se, à luz do CPC/1973, que, “tratando-se de ação demarcatória, em que a nomeação de um agrimensor é imposição legal (art. 956 do CPC [de 1973, correspondente ao art. 579 do CPC/2015]), a perícia produzida pelo expert possui relevante importância ao deslinde da causa”. 97 Esse entendimento deve ser mitigado, no contexto do CPC/2015. É que, como se viu, poderá ser dispensada a prova pericial, em se tratando de imóvel georreferenciado (cf. art. 573 do CPC/2015). Poderá o juiz, ainda, decidir com base em pareceres técnicos apresentados pelas partes (cf. art. 472 do CPC/2015). Não sendo ee o caso, então o juiz designará perito para levantar o traçado da linha demarcanda, nos termos do art. 579 do CPC/2015, devendo-se observar, no que couber, o que dispõem os arts. 464 ssss. do CPC/2015.

Dispõe o art. 580 a respeito dos requisitos do laudo pericial na ação de demarcação. Deve-se observar, a respeito, o que antes se disse, a respeito do art. 473 do CPC/2015. 98

Afirma-se, na doutrina, que a decisão que determina a divisa entre os imóveis é declaratória. 99 Aparentemente, essa é a orientação adotada pelo CPC/2015, que, na 2.ª parte do parágrafo único do art. 581, afirma que, para, se for o caso, restituir a área invadida, a decisão declarará o domínio e/ou a posse do prejudicado. Entendemos que a decisão é declaratória apenas quando se limita a afastar a dúvida acerca da divisa (“aviventando” o limite), mas será constitutiva, quando julgar pedido de fixação de limite (novo limite, ou de limite onde não o havia).

A sentença que acolher o pedido de demarcação determinará a restituição da área invadida, se houver (cf. parágrafo único do art. 581 do CPC/2015). Diferentemente do que dispunha o art. 951 do CPC/1973, não se condiciona determinar a restituição de área invadida a pedido do autor. 100

A decisão que determina a restituição da área invadida, nesse capítulo, é executiva, aplicando-se-lhe o que dispõe o Código em relação à reintegração de posse (arts. 560 ss. do CPC/2015) e ao cumprimento de decisão relativa a deveres de entregar coisa (cf. art. 538 do CPC/2015).

O perito, cumprindo a decisão que definiu o traçado da linha demarcanda, efetuará a demarcação, colocando os marcos necessários, consignando tais informações em planta e memorial descritivo, para que se tenha por identificado o bem imóvel (cf. art. 582 do CPC/2015). Note-se que, de acordo com o art. 582, parágrafo único, in fine, deve ser “observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural”.

O modo como o perito deve proceder é descrito nos arts. 583 a 585 do CPC/2015. Deve-se observar, também, no que couber, o disposto no art. 473 do CPC/2015. O memorial descritivo elaborado pelo perito deve conter os elementos indicados no art. 583 do CPC/2015. De acordo com o art. 584 do CPC/2015, devem ser colocados os marcos necessários à demarcação do imóvel, na estação inicial e nos vértices dos ângulos. Quando houver acidente natural de difícil remoção ou destruição, este servirá como marco. O perito procederá à conferência dos marcos e rumos, atestando sua exatidão ou apontando divergências (cf. art. 585 do CPC/2015). Realizada a demarcação pelo perito, deverá este juntar aos autos, ouvindo-se, em seguida, as partes. Realizados, se necessário, esclarecimentos, será lavrado auto de demarcação.

A demarcação realizada, e documentada deve ser, em seguida, homologada pelo juiz (art. 587 do CPC/2015). Tal sentença não declara os limites da divisa (isso terá sido feito na decisão referida no art. 582 do CPC/2015), mas é meramente homologatória da demarcação realizada com base naquela decisão, e documentada no auto.

2.4.5 Divisão

A ação de divisão tem por finalidade desfazer o estado de unidade do bem imóvel entre os condôminos (cf. art. 1.320 do CC/2002 ). 101

Há, à semelhança da demarcatória, duas decisões: a primeira, relativa à divisão em si, e a subsequente, homologatória. Se o bem é indivisível, a ação é incabível; a solução que se impõe será a alienação judicial do bem (cf. art. 730 do CPC/2015).

A ação divisória é movida por um (ou mais) dos condôminos contra os demais. Se houver cumulação com ação demarcatória (cf. art. 569 do CPC/2015), aplicar-se-á o procedimento respectivo, citando-se também os confinantes. Não sendo essa a hipótese, os confinantes “são estranhos ao procedimento divisório”. 102 Haverá, entre os réus (na ação de divisão), litisconsórcio unitário-necessário.

Deve-se observar, quanto à citação, à contestação (e revelia) e à produção de provas o que se disse no item precedente, referente à ação de demarcação, no que couber (cf. art. 598 do CPC/2015).

A prova pericial poderá não ser realizada nos termos do art. 590 do CPC/2015. Deve ser observada a regra prevista no art. 573 do CPC/2015, bem como outras que autorizam a dispensa de prova pericial (p. ex., art. 470 do CPC/2015). Observa-se o que dissemos no item precedente, a propósito do art. 579 do CPC/2015.

De acordo com a lei processual, o título condominial e o pedido de constituição de quinhão pode ser apresentado após a petição inicial e a contestação (art. 591 do CPC/2015). Apresentados os títulos e pedidos de constituição de quinhões pelos condôminos (cf. art. 591 do CPC/2015), serão as partes ouvidas. Caso não haja impugnação, simplesmente se determina a divisão geodésica do imóvel (art. 592, § 1.º, do CPC/2015); havendo divergência, o juiz decidirá (art. 592, § 2.º, do CPC/2015).

Devem ser respeitadas as benfeitorias de confinantes, nos termos do art. 593 do CPC/2015. Os terrenos respectivos não devem ser computados na área dividenda. Caso terreno de confinante do imóvel dividendo seja usurpado, observar-se-á o que prevê o art. 594 do CPC/2015, que reproduz, em linhas gerais, o contido no art. 572 do CPC/2015, de que tratamos no item precedente.

O perito apresentará laudo com proposta de divisão, nos termos do art. 595 do CPC/2015. Deve-se observar, também, o que dispõe o art. 473 do CPC/2015, no que couber.

A ação de divisão de condomínio é constitutiva. Cada condômino, que antes da divisão era proprietário de parte ideal (ainda que de bem divisível), passa a ser proprietário de quinhão autônomo em relação aos demais (ainda que, de fato, os condôminos já estejam a exercer a posse em áreas distintas do bem). Altera-se o status de proprietário, e também o próprio bem é modificado. Daí não se tratar de decisão meramente declaratória. 103

A folha de pagamentos referida no art. 597, § 1.º do CPC/2015 é o título declaratório da propriedade. Logo, a sua falta na decisão divisória conduz à nulidade desta. 104

2.5 Ação de dissolução parcial de sociedade

2.5.1 Precisões terminológicas. Natureza da ação

A dissolução parcial da sociedade abrange as variadas hipóteses em que, à luz do direito substantivo, dá-se a extinção do vínculo societário em relação a um (ou alguns) dos sócios, liquidando-se a respectiva quota social. A sociedade, a rigor, não se dissolve; o que se dissolve é o vínculo que liga (ou ligava) um dos sócios aos demais – e, como consequência, à sociedade. 105 A sociedade, pois, persiste, após o desligamento do sócio.

O CPC/2015 refere-se genericamente às hipóteses em que a ação pode ser admissível, nada dispondo acerca das condições que devem estar presentes para que se verifique a dissolução. Assim, p. ex., a morte de um dos sócios pode não ensejar a dissolução parcial, se presentes uma das situações mencionadas nos incisos do art. 1.028 do CC/2002 (p. ex., ingresso na sociedade do sucessor do falecido, circunstância referida também no art. 600, I, do CPC/2015). O mesmo se pode dizer da retirada ou exclusão do sócio (cf. arts. 1.029 e 1.030 do CC/2002 ). 106

A dissolução parcial, pela via judicial, poderá ser desnecessária, permitindo-se que se faça apenas o pedido de apuração de haveres (cf. inc. III do art. 599 do CPC/2015), sendo a decisão, nesse caso, condenatória.

Pode ser necessário pronunciamento judicial para que se retire ou exclua o sócio (cf., p. ex., art. 1.029, caput, in fine e art. 1.030, caput, do CC/2002 ), sendo tal decisão constitutiva, e pode, ainda, já ter ocorrido a dissolução parcial, mas pairar dúvida a respeito, havendo interesse em se pedir mera declaração de que houve a dissolução.

Saber se é necessária a dissolução parcial, ou se será constitutiva ou declaratória a decisão que se manifestará a respeito, é questão a ser resolvida à luz da causa petendi.

Admite a lei processual a propositura de ação de dissolução parcial de sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim (cf. § 2.º 599 do CPC/2015). 107

Com a dissolução parcial da sociedade em relação a um sócio, o valor de sua quota será liquidado, observando-se o disposto no art. 1.031 do CC/2002 , procedendo-se à apuração de haveres, que tomará em conta “o real valor de sua participação societária, como se de dissolução total se tratasse”. 108

Penhorando-se quota de sócio, poderá ser necessário realizar-se, no curso da execução, incidente voltado à sua liquidação, isso é, à apuração do valor correspondente. Observa-se, no caso, o disposto no art. 861 do CPC/2015 (cf. também art. 1.026 do CC/2002 ). 109

2.5.2 Propositura da demanda. Requisitos. Cumulação de ações

Pode ser ajuizada ação relativa à dissolução e à apuração de haveres, mas admite-se, também, o ajuizamento de ação apenas referente à dissolução parcial, ou apenas para a apuração de haveres (cf. art. 599, caput, do CPC/2015).

O contrato social consolidado é documento indispensável à propositura da ação (cf. § 1.º do art. 599 do CPC/2015, e também, art. 320 do CPC/2015).

A lei processual, a nosso ver de maneira inadequada, dispõe caber ação de dissolução parcial de sociedade apenas para a apuração de haveres. Pode ocorrer, p. ex., que não haja dúvida a respeito da retirada do sócio, remanescendo controvérsia apenas a respeito da existência de haveres sociais. Em tais circunstâncias, se a dissolução parcial da sociedade já ocorreu e não há oposição a respeito, será o caso de pedir-se apenas a liquidação da quota social respectiva, nos termos dos arts. 603 a 609 do CPC/2015.

Note-se, a propósito, que o inc. I do art. 600 é claro no sentido de que a ação ali referida é movida porque os sucessores não ingressaram na sociedade; logo, não há que se desfazer o vínculo, que já se rompeu, entre o sócio falecido e os demais sócios. Pode, porém, pairar alguma dúvida a respeito (p. ex., em razão da dubiedade de cláusula do contrato social), justificando-se o pedido de declaração de que aquele vínculo já se dissolveu.

Nos casos em que a sociedade ajuíza a ação, ao pedido de dissolução pode se cumular o de indenização (cf. art. 602 do CPC/2015), ao invés do de apuração de haveres.

O art. 600 do CPC/2015 dispõe sobre pessoas que podem mover a ação, cuja legitimidade variará em atenção à causa petendi. Assim, p. ex., se motivada na morte do sócio, a ação poderá ser movida pelo espólio ou pelos sucessores, conforme o caso (cf. incs. I e II do art. 600 do CPC/2015), ou até pela própria sociedade, se os sócios remanescentes, com base em disposição existente no contrato social, deliberarem contra o ingresso dos sucessores (cf. inc. III do art. 600 do CPC/2015).

A sociedade pode, ainda, pedir a dissolução em casos em que a exclusão dependa de decisão judicial (cf., p. ex., art. 1.030, caput, do CC/2002 ), cumulando (ou não) o pedido com o de condenação do sócio excluído a indenizar (cf. art. 602 do CPC/2015), em hipóteses como, p. ex., as previstas nos arts. 1.010, § 3.º e 1.013, § 2.º, do CC/2002 .

O sócio já excluído pedirá apenas apuração de haveres, salvo se, p. ex., pedir a declaração da nulidade da exclusão realizada pelos sócios remanescentes (p. ex., por não observar o procedimento previsto no art. 1.085 do CC/2002 ), cumulando-o com o de dissolução parcial fundada em direito de recesso (cf. art. 1.029, caput, in fine do CC/2002 ) e de apuração de haveres.

2.5.3 Citação e resposta

A pretensão, na ação de dissolução parcial de sociedade e na ação de apuração de haveres, é dirigida contra pessoas distintas (os sócios, quanto à dissolução, e a sociedade, quanto à apuração dos haveres). A jurisprudência firmou-se, no entanto, no sentido de que as ações de dissolução parcial de sociedade e de apuração de haveres são movidas contra a sociedade e contra os sócios, solução que acabou sendo adotada pelo art. 601 do CPC/2015. 110

Segundo dispõe o parágrafo único do art. 601 do CPC/2015, citados os sócios, dispensa-se a citação da sociedade ré. Assim compreendido, o dispositivo padeceria de inconstitucionalidade, por violação à garantia do contraditório, pois, como a pessoa jurídica tem existência distinta da de seus sócios, 111 sendo a ação movida contra a sociedade, esta deve ser citada, não podendo sua citação ser dispensada. 112

Deve-se interpretar o texto do art. 601 do CPC/2015, assim, com o intuito de dar a ele o devido rendimento, acomodando-o ao que dispõe a Constituição, dando-lhe sentido mais ajustado ao que estabelecem outros dispositivos relacionados à citação de sociedades. A citação de pessoa jurídica, como dispõe o § 2.º do art. 248 do CPC/2015, é válida se feita “(...) a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências”. Ora, citados todos os sócios, a citação dirigida à sociedade também acabará tendo sido realizada em consonância com o que dispõe o § 2.º do art. 248 do CPC/2015. Assim, a citação da sociedade reputa-se realizada quando todos os sócios já tiverem sido citados.

A sociedade, diz o art. 602 do CPC/2015, poderá pedir a condenação do sócio a indenizar (p. ex., em hipóteses como as previstas nos arts. 1.010, § 3.º e 1.013, § 2.º, do CC/2002 ). Tal pedido poderá ser realizado pela sociedade quando ajuizar a ação (cf. art. 600, III e V) ou em reconvenção apresentada na contestação (cf. art. 343 do CPC/2015).

Caso os réus concordem, todos, com a dissolução, o juiz a decretará, não condenando qualquer das partes ao pagamento de honorários advocatícios (cf. art. 90, caput e § 1.º, 1.ª parte, do art. 603 do CPC/2015). Há, neste ponto, exceção à regra prevista no art. 90, caput, do CPC/2015. A 2.ª parte do § 1.º do art. 603, por sua vez, deve ser interpretado em consonância com o § 3.º do art. 90 do CPC/2015.

Contestado o pedido, o juiz observará o procedimento comum (cf. art. 318 do CPC/2015) e, julgando procedente o pedido de diolução parcial da sociedade, passará à liquidação da quota social, nos termos dos arts. 603 ssss. do CPC/2015.

2.5.4 Liquidação da quota e apuração de haveres sociais

A etapa dedicada à apuração dos haveres têm cognição parcial, circunscrita à verificação do valor da quota liquidanda. 113

Nos termos do art. 604 do CPC/2015, o primeiro ato do juiz, ao iniciar a liquidação, consistirá em definir a data da resolução parcial da sociedade (cf. art. 605 do CPC/2015) e o critério para a apuração de haveres (cf. art. 606 do CPC/2015), bem como nomear perito. Aplica-se, aqui, subsidiariamente, o procedimento comum (p. ex., em relação à decisão de saneamento e organização do processo, cf. art. 357 do CPC/2015; em relação à indicação de perito pelas partes, cf. art. 471 do CPC/2015).

A data da resolução (cf. art. 605 do CPC/2015) servirá como discrímen para se saber o que integra os valores devidos ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores: até a data da resolução, integram o valor devido a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, sendo o caso, remuneração como administrador; após data da resolução, estes terão direito apenas à correção monetária dos valores apurados e aos juros contratuais ou legais (cf. art. 608 do CPC/2015).

A data da resolução parcial da sociedade e o critério para a apuração dos haveres poderão ser posteriormente modificados, enquanto não iniciada a perícia (cf. art. 607 do CPC/2015).

O art. 605 do CPC/2015 dispõe sobre o momento em que se considera dissolvido o vínculo outrora existente entre o sócio e a sociedade. Intuitivamente, coincide com a data do falecimento do sócio, quando esta é a hipótese de dissolução parcial (cf. inc. I). No caso do exercício do direito de recesso (art. 1.077 do CC/2002 ), o momento, diz a lei, é o dia do recebimento da notificação do sócio dissidente pela sociedade (inc. III). Solução similar deveria ser empregada para o caso de retirada, 114 mas o legislador optou por caminho distinto.

A hipótese de retirada imotivada referida no inc. II do art. 605, referente à sociedade de prazo indeterminado, aparentemente se inspirou na redação do art. 1.029, caput, 2.ª parte, do CC/2002 (“(...) qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias (...)”). Quid, e se o prazo constante da notificação for superior ao de sessenta dias? Parece evidente que o momento da dissolução deverá ajustar-se ao prazo da notificação, desde que observado o prazo mínimo previsto no art. 1.029 do CC/2002 .

O critério indicado no inc. IV do art. 605 do CPC/2015 também pode oferecer dificuldades. No caso de retirada em sociedade por prazo determinado, os demais sócios, se não notificados anteriormente, terão ciência da retirada do sócio e de suas razões por ocasião da citação, podendo-se considerar inexistente, a partir de tal momento, a affectio societatis. Caso a sociedade tenha longo prazo de duração, não parece adequado entender que os haveres dos sócios deverão ser calculados considerando-se, como data da dissolução, a do trânsito em julgado da decisão que julgar procedente o pedido, já que o sócio retirante, ao manifestar sua vontade aos demais, já se ausenta espontaneamente da sociedade, não podendo ser beneficiado ou prejudicado pelo que vier a suceder posteriormente com a sociedade. 115 A decisão que acolhe o pedido de retirada é declaratória, com eficácia ex tunc. 116

Problema similar pode suceder em relação à hipótese de exclusão judicial do sócio.

O inc. V do art. 605, por fim, refere-se à exclusão extrajudicial. 117

O art. 605 não dispôs sobre a hipótese de exclusão de pleno direito, a que se refere o art. 1.030, parágrafo único, do CC/2002 . 118

O art. 606 do CPC/2015 dispôs, de modo mais minucioso que o art. 1.031, caput, do CC/2002 , sobre o critério de apuração de haveres. A apuração de haveres “deve ter em conta o real valor de sua participação societária”. 119 Devem ser considerados tanto os bens tangíveis, quanto os intangíveis. 120

Observa-se, quando ao cumprimento da sentença que condena o pagamento de haveres, o que dispõem o art. 609 do CPC/2015 e o art. 1.031, § 2.º, do CC/2002 . Caso o contrato social preveja prazo, este deve ser contado a partir da citação realizada na ação para a apuração de haveres. 121 Findo tal prazo sem pagamento, incidem as regras relacionadas ao cumprimento de sentença – inclusive para acrescentar-se, sendo o caso, a multa prevista no art. 523, § 1.º, do CPC/2015.

2.6 Inventário e partilha

2.6.1 Finalidade e natureza do inventário

O direito brasileiro adotou o sistema da saisine: no momento do falecimento a herança se transmite de modo automático (cf. art. 1.784 do CC/2002 ). Enquanto não partilhados, os bens que compõem o acervo patrimonial do falecido são de propriedade de todos os herdeiros, em estado de indivisão (art. 1.791, parágrafo único, do CC/2002 ). 122

Com o inventário, organiza-se o acervo hereditário com a alocação dos bens, direitos e deveres do de cujus, 123 tarefa essa que será desempenhada pelo inventariante (art. 1.991 do CC/2002 ). Sob o ponto de vista do tráfico negocial (Rechtsverkehr), o processo de inventário ou arrolamento se revela fundamental para a segurança jurídica das relações sociais. 124

É questionável tratar-se, o inventário, de procedimento de jurisdição contenciosa: “Tome-se uma paráfrase imprecisa do conceito carneluttiano de lide: lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita. À vista de tal definição, pergunta-se: no inventário – p. ex. – existe lide? E a resposta que exsurge é bastante simples: ‘pode haver’ lide, desde que desponte controvérsia entre os herdeiros, Ministério Público, Fazenda Pública ou intervenientes (admitidos no processo). Ora, se assim o é, é sinal de que a ‘lide’ não é inerente a tal procedimento – que, em certas hipóteses (como no caso da existência de testamento), pode assumir os contornos de uma simples ‘administração pública de interesses privados’”. 125

No curso do processo de inventário ou arrolamento surgem questões incidentais a serem decididas pelo juiz. A questão de direito ou pertinente a fatos sejam objeto apenas de prova documental será decidida no curso do próprio processo (art. 612 do CPC/2015). 126 Pode-se, no entanto, depender de produção de prova distinta da documental (p. ex., a filiação de um dos herdeiros poderá ser contestada por outro herdeiro, e a resolução de tal questão depender de prova pericial). Nesse caso, diz a lei, a resolução da questão será remetida “para as vias ordinárias” (art. 612 do CPC/2015), o que “significa, essencialmente, que o juiz deve processar o incidente pelos meios ordinários, em apartado dos autos do inventário”. 127

O inventário negativo tem como finalidade comprovar a inexistência de patrimônio transmitido pelo de cujus. O inventário negativo também constitui um meio de prova para o fato jurídico negativo e será essencial para o exercício de determinadas pretensões. 128 O art. 1.523, I, do CC/2002 estabelece causa específica para suspensão do novo casamento em relação ao cônjuge sobrevivente, enquanto não for realizado o inventário e a partilha dos bens. O inventário, ainda que negativo, deverá ser realizado para a eliminação dessa causa suspensiva. 129

2.6.2 Inventário extrajudicial

Quando todos os herdeiros, maiores e capazes, não demonstrarem qualquer discordância quanto aos termos da partilha, o inventário poderá ser realizado pela via extrajudicial (art. 610, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015). A escritura pública será lavrada em consonância com a Res. 35/2007 do CNJ, em cartório escolhido pelas partes em qualquer comarca. 130

Trata-se de faculdade, nos termos do art. 610, de que os interessados podem fazer uso inclusive no curso de inventário judicial, requerendo a suspensão do processo, ou dele desistindo (cf. também art. 2.º da Res. 35/2007 do CNJ).

Também o inventário negativo pode ser realizado extrajudicialmente, por escritura pública. 131

2.6.3 Requerimento de inventário

Os interessados deverão requerer a abertura do processo de arrolamento ou inventário em dois meses a contar da abertura da sucessão (art. 611 do CPC/2015). 132

O processo de inventário tem início com requerimento realizado, normalmente, por aquele que está na administração do espólio (art. 615 do CPC/2015), podendo sê-lo também por um dos legitimados concorrentes indicados no art. 616 do CPC/2015. 133

Têm legitimidade para requerer a abertura do inventário as pessoas referidas nos arts. 615 e 616 do CPC/2015, concorrentemente.

O art. 616 do CPC/2015 refere-se a pessoas que não estejam na posse ou administração dos bens do espólio, mas que, mesmo assim, podem requerer a abertura do inventário.

O art. 616 do CPC/2015 dispõe sobre quem pode requerer a abertura do inventário, e não sobre quem pode ser nomeado inventariante. Assim, a lei processual “não autoriza o credor do de cujus a imitir-se na condição de inventariante, autorizando-o somente a requerer abertura do processo de inventário”. 134 Pode o credor, no entanto, ser escolhido como inventariante, nos termos do art. 616, VI, do CPC/2015. Reconhece-se, de todo modo, que o credor tem interesse em requerer a abertura do inventário. 135

O requerimento deve ser instruído com a certidão de óbito do de cujus (cf. parágrafo único do art. 615; v. também art. 320 do CPC/2015). 136

Admite-se a cumulação de inventários nos casos previstos no art. 672 do CPC/2015. Nesse caso, deve-se admitir a cumulação de inventários, ainda que os bens a serem partilhados sejam diversos. 137

2.6.4 Administrador provisório e inventariante

Deferida a abertura do inventário, o juiz nomeará o inventariante, observando, preferencialmente, a ordem indicada no art. 617 do CPC/2015.

Tal ordem não é absoluta. Deve o juiz, “apreciando as circunstâncias do caso concreto, nomear aquele com melhores condições para o exercício de tal mister”. 138

No caso do cônjuge ou companheiro sobrevivente, impõe a lei que este “estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste” (art. 617, I, do CPC/2015). Admitiu-se, no entanto, o exercício de inventariança por ex-companheira, em hipótese em que a única herdeira conhecida era filha menor do falecido e da inventariante, 139 orientação que nos parece acertada; afinal, mesmo “pessoa estranha idônea” pode ser inventariante (art. 617, VIII, do CPC/2015).

De acordo com o art. 613 do CPC/2015, enquanto o inventariante não tomar compromisso, “continuará o espólio na posse do administrador provisório”. O espólio é representado pelo administrador provisório até que o inventariante tome compromisso. 140 A função do administrador provisório “é a de não deixar sem administração a massa hereditária no espaço de tempo entre a morte do de cujus e a abertura do inventário. Cessa, portanto, tão logo ocorra a nomeação do inventariante”. 141

Será administrador provisório aquele que se encontra, faticamente, na posse e administração dos bens, como, p.ex., o cônjuge ou companheiro, bem como o herdeiro, nos termos do art. 1.797 do CC/2002 . 142 O administrador provisório (art. 1.797 do CC/2002 ; art. 613 do CPC/2015) assume tal encargo independentemente de nomeação judicial. 143

Nos termos do art. 618, I e II do CPC/2015, o inventariante será responsável pela representação ativa e passiva do espólio, bem como pela sua administração. As funções do inventariante assemelham-se às do administrador judicial, 144 e “dura enquanto não se dá a partilha dos bens do espólio. Mas se, encerrada a divisão dos bens arrolados, ainda subsistem outros litigiosos para sobrepartilhar, não desaparece juridicamente a figura do espólio e, por conseguinte, os poderes de representação do inventariante persistem, então, mesmo depois de julgada a partilha”. 145

O inventariante deve administrar o espólio (cf. art. 618, II, do CPC/2015), tendo, também, poderes de disposição, exercidos, porém, sob autorização do juiz (art. 619 do CPC/2015). 146 Consideram-se nulos os atos realizados pelo inventariante sem autorização judicial. 147 Segundo pensamos, as medidas urgentes realizadas pelo inventariante não devem ser consideradas nulas de plano, devendo, antes, ser submetidas ao exame do juiz, que poderá decretar sua nulidade ou ratificá-las.

Aplica-se a regra prevista no art. 619 do CPC/2015 inclusive à hipótese de cumprimento de sentença com a finalidade de evitar a incidência da multa prevista no art. 523 do CPC/2015 (correspondente ao art. 475-J do CPC/1973). 148

O art. 622 do CPC/2015 dispõe sobre a remoção do inventariante. Na doutrina, tem-se distinguido remoção e destituição do inventariante: “Se bem que ambas importem na perda do cargo, há diferença entre elas. A remoção é por falta, isto é, pela prática de ato omissivo ou comissivo, dentro do processo ou por fora dele, mas ligado ao processo; a destituição é por fato exterior a ele, como, v.g., a condenação criminal, que retira a idoneidade, e a falência, que pode envolver inidoneidade moral ou técnica”. 149 As hipóteses indicadas no art. 622 do CPC/2015 são exemplificativas. Assim, p. ex., em razão da existência de “animosidade manifestada pelas partes”, é possível a remoção. 150

O inventariante poderá perder seu cargo, ex officio ou a requerimento do interessado (cf. art. 623 do CPC/2015). Note-se, porém, que a remoção do inventariante pressupõe a sua intimação, para que se lhe dê oportunidade de se defender e produzir provas. 151 Terá o inventariante prazo de quinze dias, nos termos do art. 623 do CPC/2015 (previa o art. 996 do CPC/1973 prazo menor, de cinco dias). O incidente de remoção, como regra, corre em apenso aos autos principais. Segundo pensamos, é desnecessária a tramitação em apenso, se o inventariante, intimado, não se opõe à remoção. Após a manifestação do inventariante, o juiz decidirá (cf. art. 624 do CPC/2015) e, se o remover, nomeará outro. Contra a decisão interlocutória que o julgar cabe agravo de instrumento.

Caso o inventariante removido não restitua os bens do espólio, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse, fixando, também, multa de até três por cento do valor dos bens inventariados (cf. art. 625 do CPC/2015). Conjugam-se, assim, medidas de execução direta e indireta (de coerção).

2.6.5 Primeiras declarações

O art. 620 do CPC/2015 dispõe sobre as primeiras declarações do inventariante, a serem feitas dentro de vinte dias contados da data em que tiver prestado compromisso.

As primeiras declarações podem ser feitas por termo nos autos ou por petição assinada por procurador com poderes especiais, a que posteriormente o termo se reportará (cf. art. 620, caput e § 2.º, do CPC/2015).

Em observância ao princípio do contraditório, o balanço do estabelecimento e/ou a apuração de haveres (§ 1.º do art. 620 do CPC/2015) devem ser feitos após a citação dos interessados (art. 625 do CPC/2015). 152 Pode, no entanto, realizar-se antecipadamente, se justificável a urgência (cf., a respeito, art. 381, I, do CPC/2015).

Os incisos do art. 620 do CPC/2015 indicam que o inventariante deverá apresentar descrição minuciosa do patrimônio do de cujus. Devem constar também os direitos e ações (art. 620, IV, g), restando abrangidos, p. ex., os direitos oriundos de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que o instrumento respectivo não tenha sido levado a registro. 153

Os bens sonegados (art. 621 do CPC/2015) são de conhecimento do inventariante, ou de algum herdeiro; contudo, há uma sonegação proposital do (s) bem (ns) com o intuito de obter enriquecimento ilícito. Tais bens ficam sujeitos à sobrepartilha (cf. art. 669 do CPC/2015). A pena ao sonegador herdeiro deverá ser imposta em ação movida para este fim (arts. 1.992 e 1.994 do CC/2002 ). 154

2.6.6 Citações e impugnações

Após as declarações preliminares, o juiz mandará citar o cônjuge, o companheiro, os herdeiros e os legatários para manifestação sobre seu conteúdo (cf. art. 626 do CPC/2015). Entende-se que deve ser citado também o cônjuge do herdeiro. 155 Seguem-se as regras previstas na Parte Geral do CPC/2015 relativas à citação (pelo correio e, se necessário, por edital). 156

Ainda de acordo com o art. 626, caput do CPC/2015, serão intimados a Fazenda Pública e também o Ministério Público, “se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se houver testamento”, também o Ministério Público.

Existindo alguma impugnação às primeiras declarações (art. 627 do CPC/2015), o juiz decidirá de imediato, como regra, nos próprios autos. 157 Pode a resolução da questão depender de prova distinta da documental, hipótese em que o juiz a remeterá para as vias ordinárias (cf. art. 612 do CPC/2015).

Quem for preterido, não tendo sido incluído como herdeiro, p. ex., pode pedir sua admissão nos próprios autos, requerendo-o antes da partilha (cf. art. 628 do CPC/2015). Não admitindo o requerimento de herdeiro, o juiz mandará reservar o quinhão que supostamente lhe couber, enquanto a questão não tiver sido resolvida nos meios ordinários. 158

Em manifestação, a Fazenda Pública informará ao juiz o valor dos bens de raiz indicados nas primeiras declarações (art. 629 do CPC/2015). Tal manifestação relaciona-se à subsequente cobrança de tributos devidos, por conta da transmissão da propriedade dos bens. Caso a Fazenda Pública não divirja dos valores indicados nas primeiras declarações, não se procederá à avaliação, nos termos do art. 633 do CPC/2015.

2.6.7 Colações

Colação é forma de identificar os bens e valores repassados aos herdeiros necessários 159 descendentes em adiantamento da legítima, igualando-as (cf. arts. 2.002 e 2.003 do CC/2002 ). 160

De acordo com o art. 2.008 do CC/2002 , “aquele que renunciou a herança ou dela foi excluído, deve, não obstante, conferir as doações recebidas, para o fim de repor o que exceder o disponível”. Deve-se observar, no caso, o que dispõem o art. 640 do CPC/2015 e, também, o art. 2.007 do CC/2002 .

O juiz decidirá sobre a questão nos próprios autos, salvo se necessária a produção de prova diversa da documental (cf. art. 641 do CPC/2015). Nessa hipótese, poderá o herdeiro receber seu quinhão hereditário, mediante a prestação de caução.

2.6.8 Avaliação e cálculo do imposto. Últimas declarações

A avaliação referida nos arts. 630 e ss. tem por finalidade a apuração do valor do monte partível (arts. 1.846 e 1.847 do CC/2002 ), e repercutirá na partilha, que deve observar a maior igualdade possível (cf. art. 2.017 do CC/2002 , e art. 648, I, do CPC/2015). Tem por finalidade, também, tornar conhecida a base de cálculo do tributo que incidir sobre a transmissão da propriedade (cf. arts. 637 e 638 do CPC/2015). 161

A avaliação observará o disposto no Código, quanto à avaliação do bem penhorado (cf. art. 631 do CPC/2015), e, também, os arts. 156 e ss. do CPC/2015. Deve-se observar, também, o disposto no art. 871 do CPC/2015, que dispensa a avaliação pericial (ou por oficial de justiça) do bem penhorado nas hipóteses que enuncia.

Sendo os bens de pequeno valor, ou conhecidos do perito nomeado, dispensa-se a expedição de carta precatória para avaliação do bem no local em que ele se encontra (art. 632 do CPC/2015).

Dispensa-se a avaliação, caso a Fazenda Pública concorde com o valor atribuído nas primeiras declarações (art. 633 do CPC/2015). Concordando os herdeiros com o valor indicado pela Fazenda Pública, também não se procederá à avaliação (art. 634 do CPC/2015). Trata-se de solução similar à prevista no art. 871, I, do CPC/2015 (cf. também art. 631 do CPC/2015).

A avaliação deve ser corrigida ou refeita em caso de erro ou alteração do valor dos bens. Incidem, aqui, tanto as regras que dispensam a realização de avaliação pericial do bem penhorado (cf., art. 871 do CPC/2015), bem como aquelas que tratam da realização de nova avaliação (art. 873 do CPC/2015).

Resolvidas as questões relacionadas à avaliação, o inventariante apresentará as últimas declarações, por termo nos autos (art. 636 do CPC/2015) ou por petição, observando-se analogicamente o que prevê o § 2.º do art. 620 do CPC/2015. Em seguida, procede-se ao cálculo do tributo (art. 637 do CPC/2015). 162

Após a elaboração do cálculo e ouvidas as partes, o juiz decidirá a respeito, 163 antes determinando, se for o caso, a realização de novo cálculo (cf. art. 638 do CPC/2015). 164

2.6.9 Pagamento das dívidas

Antes da partilha, devem ser realizados os pagamentos das dívidas, caso tenham os credores do espólio requerido seu pagamento (cf. art. 642 do CPC/2015). 165 O pedido de habilitação é faculdade do credor. 166

É limitada a cognição no procedimento de inventário. Incide, no caso, o que prevê o art. 643 do CPC/2015.

Havendo prova documental da obrigação e não havendo impugnação fundada em pagamento, o juiz determinará a reserva de bens suficientes para o futuro pagamento ao credor (trata-se de hipótese distinta, pois, da de separação de bens a que se refere o art. 644, parágrafo único do CPC/2015). Na doutrina, afirma-se que a reserva de bens tem natureza cautelar. 167

No caso de haver dívida certa e líquida, mas inexigível, o juiz determinará a separação de bens, destinando-os ao pagamento. Distingue-se a hipótese da prevista no art. 643 do CPC/2015. 168

Quando o autor da herança lega, deixa em favor do legatário um bem determinado, e não uma porção da herança. 169 Por isso que, como princípio, o legatário não se manifesta sobre as dívidas do espólio (já que, em princípio, tais dívidas não atingem o legado). Algo diverso pode ocorrer, porém, quando o reconhecimento da dívida importar redução no legado, bem como quando a herança for dividida em legados (cf. art. 645 do CPC/2015).

Havendo execução contra espólio, os bens separados para pagamento (cf. art. 642, § 3.º, do CPC/2015) poderão ser nomeados à penhora, nos termos do art. 646 do CPC/2015.

2.6.10 Partilha

Realizado o pagamento das dívidas, passa-se à fase de partilha, em que se determinará o quinhão de cada um dos herdeiros (art. 647, caput, do CPC/2015). 170

É possível a antecipação do exercício dos direitos de usar e fruir determinado bem a qualquer dos herdeiros, desde que esse bem, depois, integre a cota desse herdeiro (art. 647, parágrafo único, do CPC/2015).

De acordo com o art. 2.017 do CC/2002 , “no partilhar os bens, observar-se-á, quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”. O inc. I do art. 648 do CPC/2015 repetiu o referido dispositivo legal, bem como seguiu o alvitre da doutrina: “O critério que preside a boa partilha inspira-se em três regras tradicionais: a da igualdade, a da comodidade e a da prevenção de litígios”. 171

O bem insuscetível de cômoda divisão, caso não possa ser atribuído, na partilha, a uma das pessoas referidas no art. 649 do CPC, e nem haja acordo no sentido de que ele seja adjudicado a todos, deverá ser alienado judicialmente (art. 730 do CPC/2015), partilhando-se, então, o valor apurado (cf. art. 649 do CPC/2015).

Embora o art. 1.798 do CC não se refira ao nascituro, os direitos deste são colocados a salvo desde a concepção (CC, art. 2.º). 172 Caso haja interessado nascituro, o quinhão respectivo ficará reservado em poder do inventariante (art. 650 do CPC/2015).

O juiz poderá se valer do auxílio do partidor para a elaboração do quadro geral de partilha (art. 651 do CPC/2015). 173 Deve ser dada às partes oportunidade para se manifestarem sobre o esboço elaborado nos termo do art. 651 do CPC/2015. O juiz deverá resolver as reclamações eventualmente apresentadas (p. ex., por não observarem o que prevê o art. 648 do CPC/2015).

A partilha constará de auto de orçamento e de folha de pagamento para cada parte (art. 653 do CPC/2015). A folha de pagamento é o título declaratório da propriedade (semelhantemente, cf. art. 597 do CPC/2015).

A partilha é julgada por decisão (art. 654 do CPC/2015) que, segundo se afirma na doutrina, tem natureza constitutiva, pois “extingue a comunhão até então existente entre os herdeiros e define os quinhões cabentes a cada um deles” 174 e “faz coisa julgada material, só podendo ser atacada depois de esgotada a via recursal, por ação rescisória”. 175

O art. 654, caput, do CPC/2015 condiciona o julgamento sobre a partilha ao prévio pagamento do tributo e à juntada de certidão negativa de dívida para com a Fazenda Pública. 176

Transitada em julgado a decisão que resolver a partilha (cf. art. 654 do CPC/2015), as partes receberão formal de partilha, que conterá resumo de todo o processo de inventário (art. 655 do CPC/2015). O formal de partilha é título executivo (art. 515, IV, do CPC/2015) e será levado a registro, tratando-se de imóveis (Lei 6.015/1973, art. 167, I, n. 24 e 25). É desnecessária, diante disso, a lavratura de escritura pública. 177

Estando as partes de acordo, é possível a emenda da partilha (art. 656 do CPC/2015). 178

2.6.11 Desfazimento da partilha. Anulação e rescisão

Quando a partilha é amigável, caberá ação anulatória, no prazo decadencial de um ano (art. 657, parágrafo único, do CPC/2105 179 ).

Além dos vícios descritos no art. 657, parágrafo único, do CPC/2015, devem ser considerados, também, os referidos nos arts. 156 e 157 do CC/2002 (estado de perigo e lesão). 180

Enquanto a partilha amigável pode ser anulada, a partilha julgada por sentença poderá ser desfeita por ação rescisória (cf. art. 658 do CPC/2015). Trata-se de solução diversa, pois, da adequada ao problema em relação à partilha amigável. 181

Como a decisão não produz efeitos contra aquele que não integrou a relação processual (cf. art. 506 do CPC/2015), nada impede, p. ex., que o herdeiro preterido mova ação de petição de herança e requeira a retificação da partilha (art. 658, III, do CPC/2015). 182 Se tiver participado do processo, porém, poderá o herdeiro preterido valer-se de ação rescisória (salvo se se tratar de partilha amigável, hipótese em que será cabível ação anulatória, cf. art. 657 do CPC/2015). 183

2.6.12 Sobrepartilha

Admite-se a sobrepartilha, nos termos do art. 669 do CPC/2015, de outros bens pertencentes ao de cujus e que não foram alvo de partilha (cf. arts. 2.021 e 2.022 do CC). 184 Nesse caso, é desnecessário anular a partilha feita anteriormente. 185

Os bens são de conhecimento do inventariante, ou de algum herdeiro; contudo, há uma sonegação proposital do (s) bem (ns) com o intuito de obter enriquecimento ilícito. É possível, p. ex., que um dos herdeiros tenha obtido uma antecipação de legítima, ou que esteja usufruindo de algum bem que deva ser colacionado, para fins de integralizar o monte-mor partível. 186

Presentes as circunstâncias referidas no art. 659 do CPC/2015, é possível a realização de sobrepartilha extrajudicial, ainda que o inventário ou a partilha tenham se realizado judicialmente.

2.6.13 Arrolamento sumário. Alvará judicial

O arrolamento sumário é admissível no caso previsto no art. 659 (quando as partes forem capazes e não houver divergência quanto à partilha), bem como nas situações descritas nos arts. 664 e 665 do CPC/2015. 187

De acordo com o art. 2.015 do CC/2002 , “se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz”. É possível a partilha amigável, presentes tais condições, dispensando-se, nesse caso, o inventário. A essa hipótese refere-se o art. 659, caput, do CPC/2015. 188

É desnecessário o inventário quando existente um único herdeiro, nos termos do § 1.º do art. 659 do CPC/2015. Não há, evidentemente, partilha, mas apenas descrição dos bens, seguindo-se a homologação da adjudicação.

No regime do Código de Processo Civil de 2015, a prova de quitação dos tributos não é condição para a homologação da partilha. De acordo com o § 2.º do art. 659 da nova lei processual, basta que se intime a Fazenda Pública para lançamento do tributo cabível. 189

Estando a petição de arrolamento em conformidade com o art. 660 do CPC/2015, e desde que observado o disposto no art. 659 do Código, dá-se a homologação pelo juiz.

É desnecessária, no arrolamento sumário, a realização de avaliação dos bens do espólio, salvo no caso previsto no parágrafo único do art. 663 do CPC/2015, em que se avaliam bens suficientes para o pagamento de credores (cf. art. 661 do CPC/2015).

Caso haja credores, devem ser reservados bens suficientes para o pagamento das dívidas, homologando-se, então, a partilha (art. 663 do CPC/2015). No caso, será necessário se proceder à avaliação de bens a serem reservados (e não de todos os bens do espólio, necessariamente; cf. art. 661 do CPC/2015).

No caso previsto no art. 664 do CPC/2015, o rito simplificado terá cabimento em função do valor dos bens apresentados para partilha. 190 Admite-se o arrolamento sumário a que se refere o art. 664 do CPC/2015 (bens de valor inferior a mil salários mínimos) ainda que haja interesse de incapaz, desde que todas as partes e o Ministério Público estejam de acordo (cf. art. 665 do CPC/2015).

Nos casos previstos na Lei 6.858/1980, os valores devidos poderão ser levantados mediante alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento. No caso, está-se diante de alvará autônomo, que substitui o inventário ou o arrolamento (cf. art. 666 do CPC/2015). Há, também, hipóteses em que se faz necessária a expedição de alvará judicial, para a prática de determinados atos jurídicos (cf., p. ex., art. 974, § 2.º, do CC/2002 ).

2.7 Embargos de terceiro

2.7.1 Finalidade

Os embargos de terceiro são ação por meio da qual protege-se a posse, e, também, a propriedade. 191

Tem natureza repressiva ou preventiva, voltada contra a constrição ou ameaça de constrição decorrente de ato judicial sobre o patrimônio do lesado, ou ameaçado de lesão.

O art. 674 do CPC/2015 refere-se, textualmente, ao cabimento dos embargos de terceiro em caso de ameaça de constrição. 192

Os embargos podem ser opostos por quem não é parte no processo, e, excepcionalmente, por quem é parte, mas tratado de modo assemelhado a terceiro.

Os proprietários dos bens sujeitos à execução, caso não tenham sido citados (integrando-se à relação processual) são terceiros.

Assim, p. ex., o sócio, se não tiver participado do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (cf. art. 674, § 2.º, III, do CPC/2015). É terceiro “o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução” (art. 674, § 2.º, II, do CPC/2015), podendo se opor através de tais embargos. Aquele que era terceiro e, de algum modo, passa a integrar o processo, deixa de ser terceiro e torna-se parte, podendo opor-se à execução através dos embargos do executado (ou à execução, como afirmam os arts. 914 ss. do CPC/2015).

O cônjuge é parte, mas tratado como assemelhado a terceiro, “quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação”, mas a oposição de embargos de terceiro pelo cônjuge com o objetivo exclusivo de resguardar a sua meação, em princípio, é desnecessária, já que, de acordo com o art. 843 do CPC/2015 a meação do cônjuge recairá sobre o produto da alienação do bem penhorado (art. 674, § 2.º, I, do CPC/2015).

O cônjuge, de todo modo, quando intimado da penhora (art. 842 do CPC/2015), pode se valer tanto dos embargos de executado (art. 914 ss. do CPC/2015) e, embora em hipóteses mais restritas, pode também valer-se dos embargos de terceiro (a respeito, o STJ editou a Súmula 134). Deve-se observar o pedido e a causa de pedir, recebendo embargos de executado como embargos de terceiro, ou vice-versa. 193

Pode-se opor embargos fundados em posse ou em propriedade, ainda que se trate de propriedade fiduciária (que “confere direito real de aquisição ao fiduciante”, cf. art. 1.368-B do CC/2002 , na redação da Lei 13.043/2014), 194 cf. § 1.º do art. 674 do CPC/2015.

A posse pode decorrer de contrato de compromisso de compra e venda (cf. Súmula 84 do STJ).

O credor com garantia real pode mover embargos de terceiro para impedir a alienação judicial do bem que lhe foi dado em garantia. 195

2.7.2 Prazo para a oposição dos embargos de terceiro

Os embargos de terceiro, no processo de conhecimento, poderão ser opostos a qualquer tempo, desde que ainda não tenha sido prolatada sentença; no cumprimento de sentença ou processo de execução, o prazo será de até 5 dias após ato executivo, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (cf. art. 675 do CPC/2015).

Se o terceiro não conhecia da execução, o prazo “conta-se da data da efetiva turbação da posse e não da arrematação”. 196 O prazo referido no art. 675 do CPC/2015, assim, incide “se o terceiro tinha conhecimento da execução”. 197

Em observância ao dever de prevenção, deve o juiz intimar terceiro que, potencialmente, tenha interesse em opor embargos (cf. parágrafo único do art. 675 do CPC/2015), contando-se de tal intimação o prazo, caso o terceiro não tivesse, antes, conhecimento do ato constritivo.

No caso de embargos de terceiro apresentados por aquele que houver adquirido o bem supostamente em fraude à execução, há que se distinguir:

1.º) se o terceiro é intimado antes da decisão sobre a ocorrência de fraude, o prazo será de quinze dias contados de sua intimação, nos termos do art. 792, § 4.º, do CPC/2015; e

2.º) caso a declaração de fraude à execução tenha se dado sem que o terceiro houvesse sido intimado, incide a regra geral referida no art. 675 do CPC/2015, com a ressalva, acima referida, quanto ao desconhecimento, pelo terceiro, do ato constritivo.

2.7.3 Apresentação da demanda

Em regra, os embargos deverão ser opostos perante o juízo que determinou a prática do ato que justificou o ajuizamento da ação (cf. art. 676 do CPC/2015). Dá-se solução diversa, no entanto, em casos em que incide regra de competência absoluta. 198

A competência para decidir os embargos de terceiro será do juízo deprecado, caso o ato constritivo tenha sido realizado por carta. No entanto, se o ato tiver sido determinado pelo juízo deprecante, deste será a competência. 199 Se a carta já tiver sido devolvida, os embargos também opostos perante o juízo deprecante (cf. parágrafo único do art. 676 do CPC/2015).

A petição inicial dos embargos de terceiro deve observar o disposto no art. 677, indicando hipótese de cabimento amoldada ao art. 674 do CPC/2015, podendo-se fundar os embargos em posse, domínio, ou “direito incompatível com o ato constritivo”. Aplicam-se à hipótese, no que couber, os arts. 319 e 320 do CPC/2015.

Em princípio, deve o embargante apresentar rol de testemunhas já com a petição inicial (cf. art. 677, caput, do CPC/2015), mas nada impede que, em atenção ao que expuser o embargado em sua resposta, este rol seja modificado.

2.7.4 Liminar

Caso o juiz não se convença sobre a existência da posse e de sua turbação ou esbulho, deverá designar audiência de justificação, nos termos do art. 677, § 1.º, do CPC/2015.

De acordo com o art. 678 do CPC/2015, a concessão da liminar depende da demonstração suficiente da posse pelo embargante, e pode ser condicionada à prestação de caução. 200

A liminar alcançará apenas os bens objeto dos embargos, e não todo o processo principal.

2.7.5 Citação e resposta

A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal, hipótese em que esta se realizará através sob a forma de intimação, na pessoa do advogado do embargado (art. 677, § 3.º, do CPC/2015).

O pedido deverá ser dirigido contra quem deu causa à constrição, que, normalmente, é aquele a quem o ato constritivo aproveita, ainda que indiretamente (cf. § 4.º do art. 677 do CPC/2015, sem disposição similar, no CPC/1973).

O § 4.º do art. 677 do CPC/2015 dispõe que será citado também o “adversário no processo principal [àquele a quem aproveita o ato constritivo]quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial”. Decidiu-se, em sentido igualmente restrito, para se admitir a citação do executado somente quando este tiver indicado o bem à penhora. 201

Entendemos que o executado deve ser réu em embargos de terceiro também quando, intimado da penhora, não informa que o bem não é de sua propriedade. Além de tal orientação guardar conformidade com a exigência de que as partes devem se comportar em observância à boa-fé, é certo que, ainda que indiretamente, o executado se beneficia da penhora feita sobre bem de terceiro, já que, com isso, livra seus próprios bens da penhora. A hipótese se encartaria, assim, na 1.ª parte do § 4.º do art. 677 do CPC/2015. 202

No contexto do CPC/2015, deve-se observar, após a resposta, o procedimento comum (cf. art. 679). A cognição judicial, assim, embora parcial (limitada no plano horizontal), será exauriente, não sumária (salvo, p. ex., no que respeita à decisão que concede ou não a liminar, cf. art. 678 do CPC/2015). 203

Nos embargos de terceiro há cognição parcial, limitada no plano horizontal, quanto à matéria que integrará a causa de pedir (cf. art. 674 do CPC/2015). Não se admite, assim, em sede de embargos de terceiro, a defesa do embargado pautada na fraude contra credores (nesse sentido, cf. Súmula 195 do STJ). 204

Quando os embargos de terceiro forem apresentados por credor com garantia real a defesa não residirá na inexistência de ofensa à posse, p. ex., mas na validade do título que confere a garantia ao terceiro ou nas limitações desta (cf. art. 680 do CPC/2015). 205

2.7.6 Julgamento dos embargos de terceiro

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796884/capitulo-iv-procedimentos-especiais-de-jurisdicao-contenciosa-e-voluntaria-direito-processual-civil-moderno-ed-2016