Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade - Ed. 2014

3. Função social da propriedade urbana

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3.

Função Social da Propriedade Urbana

Sumário: 1. A filosofia política positivista: 1.1 Limites e importância do positivismo – 2. A influência positivista sobre o urbanismo: 2.1 Crítica e importância do modernismo – 3. De direito subjetivo a função social – 4. A função social da propriedade na Constituição brasileira – 5. Utilização compulsória do solo urbano: 5.1 Antecedentes; 5.2 Utilização compulsória na constituinte; 5.3 O texto constitucional e sua regulamentação.

O princípio da função social da propriedade constitui a peça-chave do direito urbanístico. Na Constituição, seu cumprimento está associado ao atendimento das “exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” (art. 182, § 2.º). A despeito deste fato, pode-se dizer que o significado do princípio é ainda mal compreendido. Em geral, ele é confundido com ideias vagas de justiça social e de subordinação dos interesses privados ao interesse público.

Neste capítulo, será desenvolvido o tema da função social da propriedade urbana, enquanto princípio fundamentador do direito urbanístico e técnica de operacionalização do urbanismo.

Inicialmente, será apresentada a doutrina original da função social da propriedade, que é uma parte da filosofia política positivista. Em seguida, será explicada a teoria da conformação do direito de propriedade pelos planos urbanísticos, que foi a forma pela qual se aplicou a doutrina da função social ao urbanismo da Europa continental.

1. A filosofia política positivista

A doutrina da função social da propriedade, tal como empregada no direito urbanístico, 1 encontra sua origem na filosofia política positivista. 2 Esta filosofia desenvolveu-se na França durante a revolução industrial do século XIX e teve como principais formuladores Saint-Simon e Comte. Sua proposta de reforma das instituições políticas pode ser resumida na ideia de um Estado tecnocrático, comandado pelo Executivo e fortemente intervencionista.

Reconhecendo o caráter anárquico do mercado, o positivismo era contrário também à estatização dos meios de produção. Propunha como alternativa a subordinação dos empresários à direção do Estado, permitindo-lhes conservar a propriedade, mas transformando-os na prática em verdadeiros funcionários públicos. A regulamentação da atividade produtiva pelo Estado seria completa, não restando aos proprietários qualquer liberdade de iniciativa. Esta é a concepção a que foi dada a denominação “função social da propriedade”. A formulação inicial da doutrina deveu-se a Saint-Simon, mas foram seus seguidores, os saint-simonianos, que a sistematizaram. 3

Saint-Simon previa a emergência da “sociedade industrial”, em substituição à sociedade feudal. Enquanto esta última fora comandada por militares e aristocratas, a primeira era liderada por “industriais”, termo que designava todos os que concorrem para o enriquecimento material do País – agricultores, fabricantes, negociantes, artesãos e trabalhadores. Ao lado dos industriais, compõem a classe dos “produtores” os sábios e os artistas. A classe dos produtores estaria em oposição à dos “ociosos” – aristocratas, proprietários de terras, sacerdotes e legisladores.

Para ilustrar suas ideias, Saint-Simon fez uso de uma parábola, que lhe rendeu um processo judicial por incitamento ao crime, do qual foi posteriormente absolvido. Na parábola, imaginava-se a situação da França caso morressem seus principais aristocratas, militares, políticos, religiosos, juízes e proprietários de terras. A conclusão foi de que “não resultaria qualquer mal político para o Estado”. Caso o mesmo sucedesse com os artistas, cientistas e engenheiros, por outro lado, a própria civilização ficaria comprometida. 4

Saint-Simon considerava que “todo sistema social não é mais do que a aplicação de um sistema de ideias”. 5 Assim, a sociedade industrial deveria ser organizada segundo os princípios da ciência, cujo modelo seria a física de Newton. A convivência da indústria com um sistema de crenças religiosas e metafísicas estaria na origem da anarquia em que parecia ter entrado a sociedade após a revolução francesa. 6 A ciência seria caracterizada por fazer uso de um método objetivo e comprovar empiricamente suas afirmações. A prática da ciência seria, entretanto, eminentemente elitista. Só o cientista, que é quem domina seu método, está protegido contra as crenças falsas. As massas seriam incapazes de compreender o funcionamento da ciência e deveriam com ela se relacionar sob a forma de culto, ou seja, aceitando suas conclusões como dogmas. 7

A política seria substituída pela administração, levando ao próprio desaparecimento do poder (tema retomado por Marx). 8 Assim, a sociedade seria dirigida “da mesma maneira que as fábricas particulares”. 9 Em lugar da política, instala-se a “ciência da produção, que tem por objetivo a ordem das coisas mais favorável a todos os gêneros de produção”. Impunha-se a direção consciente e o planejamento sistemático da economia e da sociedade. 10

Em lugar das instituições políticas tradicionais, propunha-se uma “Constituição Industrial”, composta por três câmaras: A “Câmara de Invenção” seria formada por engenheiros, artistas e escritores e teria for função redigir projetos industriais; a “Câmara de Exame” seria composta por matemáticos, fisiólogos e físicos e faria a análise das propostas; a “Câmara de Execução”, composta por empresários, faria a supervisão e aplicação dos planos aprovados pelas câmaras anteriores. Os membros das câmaras seriam recrutados pelo seu talento e não por eleição. 11 Nessa nova sociedade, não haveria dominação ou exploração entre os homens. A direção exercida por cientistas e industriais teria por finalidade o bem-estar dos trabalhadores e seria por eles aceita com naturalidade, pois decorreria da maior capacidade dos primeiros. 12 O modelo hierárquico proposto por Saint-Simon assemelha-se ao da sociedade medieval, com a substituição da religião pela ciência e dos títulos de nobreza pelas credenciais acadêmicas. 13

Os discípulos de Saint-Simon constituíram um grupo que teve importante atuação política. Eram principalmente engenheiros oriundos da Escola Politécnica, que posteriormente foram responsáveis por obras notáveis como os canais de Suez e do Panamá. 14 Esse grupo desenvolveu e sistematizou as ideias de seu mestre, contribuindo para detalhar importantes aspectos institucionais, como o direito de propriedade. 15

A propriedade privada era vista como a principal causa dos problemas econômicos. A ela era atribuído o funcionamento imperfeito do mercado, no qual cada pessoa agiria por conta própria e ao qual faltaria um comando geral. 16

Os saint-simonianos defendiam uma forma de propriedade intermediária entre a propriedade privada clássica e a propriedade pública, pela qual os proprietários seriam meros depositários da riqueza da sociedade.

Todos trabalham e são funcionários. A propriedade é a função. A centralização, pesadelo dos liberais, é o índice, a condição do progresso necessário. Não há termo médio entre a centralização e a anarquia.” 17

O Estado distribuiria a propriedade segundo os méritos e a competência de cada um. O proprietário seria um depositário e um administrador, a agir em nome da sociedade. A propriedade seria vitalícia, mas não hereditária. Com a morte do proprietário, o bem voltaria ao Estado. 18 O comando da economia seria feito principalmente por meio de um banco central, encarregado de planejar as áreas de investimento prioritário. 19

A doutrina da função social da propriedade alcançou sua maturidade na obra de Augusto Comte, que fora secretário de Saint-Simon, a partir da qual obteve ampla aceitação.

Para Augusto Comte, o caráter público ou privado da propriedade era indiferente. A concentração de riquezas nas mãos de grandes industriais e banqueiros era vista como inevitável e mesmo benéfica, uma vez que seria condição para o crescimento da riqueza. 20

A doutrina da função social da propriedade está presente em várias de suas obras. 21 Sua exposição mais completa está no primeiro tomo do Système de Politique Positive, de 1824, em que lhe é dedicado um capítulo. A propriedade é saudada como a instituição pela qual as obras materiais dos homens transmitem-se de uma geração para outra, alcançando uma duração superior à de seus criadores. 22 A propriedade cumpriria na ordem material a mesma função atendida pela linguagem na ordem cultural. Essa transmissão de riquezas e conhecimentos entre as gerações é condição para seu acúmulo ao longo do tempo, mediante o qual ocorre o progresso. A preocupação de Comte não é com a distribuição da riqueza, mas com seu uso produtivo. 23

Como depositários da riqueza da sociedade, os industriais devem utilizá-la em benefício da coletividade. Isto seria conseguido por meio tanto da educação quanto da coerção. 24

É, entretanto, na crítica aos juristas e economistas de sua época que se revela o aspecto político da doutrina de Comte:

Igualmente impelido por sua realidade característica e por sua tendência constante em consagrar a razão a serviço do sentimento, o Positivismo está duplamente empenhado a sistematizar o princípio espontâneo do comunismo sobre a natureza social da propriedade e sobre a necessidade de regulá-la.

Os verdadeiros filósofos não hesitam em sancionar diretamente as reclamações instintivas dos proletários contra a viciosa definição adotada pela maioria dos juristas modernos, que atribuem à propriedade uma individualidade absoluta, como direito de usar e de abusar. Esta teoria antissocial, devida historicamente a uma reação exagerada contra as opressões excepcionais, é desprovida de justiça e de realidade. Não podendo nenhuma propriedade ser criada, nem mesmo transmitida, por seu único possuidor, sem a indispensável cooperação pública, especial e geral, seu exercício não deve nunca ser puramente individual. Sempre e em toda parte, nele intervém mais ou menos a comunidade, para subordiná-lo às necessidades sociais. O imposto associa realmente o público a cada fortuna particular; e a marcha geral da civilização, longe de diminuir essa participação, aumenta-a continuamente, sobretudo entre os povos modernos, desenvolvendo mais a vinculação de cada um a todos. Outro uso universal prova que, em certos casos extremos, julga-se mesmo a comunidade autorizada a apoderar-se de toda a propriedade. Embora o confisco haja sido abolido provisoriamente na França, esta única exceção, devida ao abuso recente deste incontestável direito, não poderia sobreviver muito tempo às recordações que a inspiraram e ao poder que a introduziu. Nossos comunistas, pois, refutaram bem os juristas quanto à natureza geral da propriedade.

Deve-se admitir também sua crítica fundamental aos economistas, cujas máximas metafísicas impedem qualquer regularização social das fortunas pessoais. Esta aberração dogmática, suscitada, como a precedente, por viciosas intervenções, é diretamente contrária à filosofia, embora pareça dela se aproximar, ao reconhecer a existência de leis naturais nos fenômenos sociais. Os economistas parecem aderir a este princípio somente para verificar logo quanto são incapazes de compreendê-lo, por não tê-lo a princípio apreciado nos menores fenômenos antes de estendê-lo aos mais elevados, por isso desconheceram assim radicalmente a tendência da ordem natural a tornar-se cada vez mais modificável, à medida que mais se complica. Repousando todos os nossos destinos ativos sobre essa noção, nada pode desculpar o veto doutoral que a metafísica econômica opõe à intervenção contínua da sabedoria humana nas diversas partes do movimento social. As leis naturais, às quais de fato se encontra sujeito este movimento, longe de nos impedir de modificá-lo incessantemente, devem, ao contrário, nos servir para melhor aplicar nossa atividade, que se exercita aí ao mesmo tempo mais eficaz e mais urgente do que em relação a todos os outros fenômenos.

Sob esses diversos aspectos, o princípio fundamental do comunismo é, pois, necessariamente absorvido pelo Positivismo. Fortificando-o muito, a nova filosofia o estende mais, pois que o aplica também a todos e quaisquer modos da existência humana, indistintamente voltados ao serviço contínuo da comunidade, segundo o verdadeiro espírito republicano. Os sentimentos do individualismo e os pontos de vista do pormenor prevaleceram durante a longa transição revolucionária que nos separa da Idade Média. Mas uns convêm ainda menos do que os outros à ordem final da sociedade moderna. No estado normal da humanidade, cada cidadão qualquer constitui realmente um funcionário público, cujas atribuições mais ou menos definidas determinam ao mesmo tempo as obrigações e as pretensões. Este princípio universal deve por certo estender-se até a propriedade, na qual o Positivismo aponta sobretudo uma indispensável função social, destinada a produzir e a administrar os capitais pelos quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte. Sabiamente concebida, esta apreciação normal enobrece sua posse, sem restringir sua justa liberdade, fazendo-a mesmo melhor respeitar”. 25

Para bem compreender o princípio da função social da propriedade, é preciso levar em consideração outros aspectos da doutrina positivista. De particular importância é a rejeição às instituições políticas clássicas, especialmente ao Parlamento. Este é visto como uma reminiscência do estado metafísico, inadequada ao estado positivo em que estaria adentrando a humanidade. Enquanto o estado metafísico seria governado por ideias vagas de justiça, o estado positivo seria comandado pela ciência, tida como garantia segura da verdade. O Poder adequado para a liderança da sociedade seria o Executivo, comandado não por políticos, mas por técnicos. A hegemonia da formação jurídica, própria às instituições parlamentares, seria substituída pelo governo dos engenheiros, que serviriam de intermediários entre os filósofos positivistas e os empresários encarregados de dirigir diretamente a produção. 26 Vale registrar que o principal centro difusor das ideias positivistas era a Escola Politécnica, onde se formavam os engenheiros. 27

Outro aspecto importante é que a doutrina da função social da propriedade não tem qualquer conotação de justiça social. O que se pretende é subordinar a propriedade privada a um rígido planejamento estatal. Esse planejamento tem por objetivo último o “progresso”. Não há, no positivismo, uma preocupação específica com a distribuição de renda. Pelo contrário, a concentração da propriedade é vista com simpatia, uma vez que facilita a direção geral da economia pelo Estado. Na melhor das hipóteses, os pobres seriam beneficiários do progresso da sociedade em seu todo.

1.1 Limites e importância do positivismo

Não se podem deixar de apontar as inconsistências da doutrina positivista. 28 A ambição de substituir o mercado como mecanismo de alocação de recursos por um planejamento estatal é, no mínimo, ingênua. O volume de informações a serem obtidas e processadas – relativas a custos de produção e preferências dos consumidores – seria descomunal, constituindo tarefa impossível. 29 Além disso, a preferência dos consumidores é essencialmente individual e não pode ser aferida senão por sua própria manifestação. Na ausência de um mercado, o Estado precisa fazer suposições sobre essas preferências, suposições estas frequentemente errôneas.

De outro lado, não há um conhecimento suficiente da sociedade que permita ao Estado moldá-la conforme a vontade de alguém. 30 Muitas intervenções no mercado redundam em efeitos perversos e imprevistos, que impedem a consecução dos fins pretendidos. A sociedade só funciona graças a inúmeras instituições surgidas espontaneamente, que precisam ser conhecidas e respeitadas, para que possam ser cautelosamente aperfeiçoadas. Projetos “holísticos” de intervenção podem abalar esses alicerces, provocando grandes catástrofes.

No nível de complexidade alcançado pelas atuais sociedades desenvolvidas, a coordenação das decisões econômicas só pode ser feita pela interação voluntária entre as diversas empresas. 31 O que pode ser satisfatoriamente controlado são, no máximo, aspectos agregados da economia, mas não as decisões individuais de alocação de recursos.

A ideia de preservar a propriedade privada, mas de planejar centralmente sua destinação, também se mostra insustentável. 32 O proprietário só vai obedecer voluntariamente ao plano na medida em que as determinações neste contidas coincidam com seus interesses. Assim sendo, o cumprimento do plano, nas demais hipóteses, depende de algum tipo de sanção contra o proprietário recalcitrante, sanção esta que em geral redunda na própria perda da propriedade.

Apesar dessas limitações, é preciso reconhecer a importante contribuição dada pelo positivismo para a compreensão da sociedade industrial. A contradição entre as instituições representativas tradicionais e a sociedade surgida da revolução industrial foi denunciada vigorosamente pelos doutrinadores positivistas. Eles anteciparam aspectos fundamentais do Estado Intervencionista, 33 como a impossibilidade de governar a economia a partir de leis abstratas feitas pelo Legislativo e o inevitável deslocamento de poder para o Executivo, melhor preparado tecnicamente. 34 O positivismo pode ser considerado a principal ideologia da tecnocracia e do capitalismo monopolista. 35

2. A influência positivista sobre o urbanismo

Em nenhuma outra política pública teve o positivismo tamanha aplicação prática como na política urbana. 36 O movimento modernista incorporou o positivismo e o traduziu para o urbanismo. O ideal de uma cidade racional, projetada segundo cálculos científicos precisos, é um elemento constitutivo do modelo modernista, 37 que influenciou todos os sistemas de planejamento urbano.

Os trechos seguintes da Carta de Atenas, manifesto redigido por Le Corbusier como resultado do IV Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, realizado em 1933, mostram claramente sua matriz positivista.

Os problemas urbanos são atribuídos à inexistência de um plano geral que coordene as iniciativas privadas:

A base desse lamentável estado de coisas está na preeminência das iniciativas privadas inspiradas pelo interesse pessoal e pelo atrativo do ganho. Nenhuma autoridade consciente da natureza e da importância do movimento do maquinismo interveio até o presente para evitar os danos pelos quais ninguém pode ser efetivamente responsabilizado. As empresas estiveram, durante cem anos, entregues ao acaso. A construção de habitações ou de fábricas, a organização das rodovias, hidrovias ou ferrovias, tudo se multiplicou numa pressa e numa violência individual da qual estavam excluídos qualquer plano preconcebido e qualquer reflexão prévia. Hoje, o mal está feito. As cidades são desumanas, e da ferocidade de alguns interesses privados nasceu a infelicidade de inúmeras pessoas”. 38

A metáfora da empresa é retomada, como modelo da própria cidade: “A cidade adquirirá o caráter de uma empresa estudada de antemão e submetida ao rigor de um plano geral. Sábias previsões terão esboçado seu futuro, descrito seu caráter, previsto a amplitude de seus desenvolvimentos e limitado previamente seu excesso. Subordinada às necessidades da região, destinada a enquadrar as quatro funções-chave, a cidade não será mais o resultado desordenado de iniciativas acidentais”. 39

O urbanismo é visto como uma arquitetura em grande escala:

A arquitetura preside os destinos da cidade. Ela ordena a estrutura da moradia, célula essencial do tecido urbano, cuja salubridade, alegria, harmonia são subordinadas às suas decisões. Ela reúne as moradias em unidades habitacionais cujo êxito dependerá da justeza de seus cálculos. Ela reserva de antemão os espaços livres em meio aos quais se erguerão os volumes edificados em proporções harmoniosas. Ela organiza os prolongamentos da moradia, os locais de trabalho, as áreas consagradas ao entretenimento. Ela estabelece a rede de circulação que colocará em contato as diversas zonas. A arquitetura é responsável pelo bem-estar e pela beleza da cidade. É ela que se encarrega de sua criação ou sua melhoria, e é ela que está incumbida da escolha e da distribuição dos diferentes elementos cuja proporção feliz constituirá uma obra harmoniosa e duradoura. A arquitetura é a chave de tudo”. 40

O principal instrumento do urbanismo modernista é o zoneamento, que atribui a cada terreno sua destinação precisa, com vistas a assegurar à população uma boa qualidade de vida, independentemente da sua faixa de renda:

O zoneamento é a operação feita sobre um plano de cidade com o objetivo de atribuir a cada função e a cada indivíduo seu justo lugar. Ele tem por base a discriminação necessária entre as diversas atividades humanas, cada uma das quais reclama seu espaço particular: locais de habitação, centros industriais ou comerciais, salas ou terrenos destinados ao lazer. Mas, se a força das coisas diferencia a habitação rica da habitação modesta, não se tem o direito de transgredir regras que deveriam ser sagradas, reservando só para alguns favorecidos da sorte o benefício das condições necessárias para uma vida sadia e ordenada. É urgente e necessário modificar certos usos. É preciso tornar acessível para todos, por meio de uma legislação implacável, uma certa qualidade de bem-estar, independente de qualquer questão de dinheiro. É preciso impedir, para sempre, por uma rigorosa regulamentação urbana, que famílias inteiras sejam privadas de luz, de ar e de espaço”. 41

A obrigatoriedade do planejamento é defendida, como forma de superação do improviso:

É da mais urgente necessidade que cada cidade estabeleça seu programa, promulgando leis que permitam sua realização.

O acaso cederá diante da previsão, o programa sucederá a improvisação. Cada caso será inscrito no plano regional; os terrenos serão medidos e atribuídos a diversas atividades: claro ordenamento no empreendimento que será iniciado a partir de amanhã e continuado pouco a pouco por etapas sucessivas. A lei fixará o ‘estatuto do solo’, dotando cada função-chave dos meios de melhor se exprimir, de se instalar nos terrenos mais favoráveis e a distâncias mais proveitosas. Ela deve prever também a proteção e a guarda das extensões que serão ocupadas um dia. Ela terá o direito de autorizar – ou de proibir –, ela favorecerá todas as iniciativas adequadamente planejadas, mas velará para que elas se insiram no plano geral e sejam sempre subordinadas aos interesses coletivos que constituem o bem público”. 42

Nenhuma obra fragmentária deve ser empreendida se ela não se insere no contexto da cidade e no da região, tais como eles terão sido previstos por um amplo estudo e um grande plano de conjunto.” 43

O plano é produto da análise de especialistas e o urbanismo é visto como aplicação de uma técnica neutra:

O programa deve ser elaborado com base em análises rigorosas, feitas por especialistas. Ele deve prever as etapas no tempo e no espaço. Deve reunir em um acordo fecundo os recursos naturais do sítio, a topografia do conjunto, os dados econômicos, as necessidades sociológicas, os valores espirituais.

A obra não será mais limitada ao plano precário do geômetra que projeta, ao acaso dos subúrbios, blocos de imóveis na poeira dos loteamentos. Ela será uma verdadeira criação biológica, compreendendo órgãos claramente definidos, capazes de desempenhar com perfeição suas funções essenciais. Os recursos do solo serão analisados e as limitações às quais ele obriga reconhecidas, a ambiência geral estudada e os valores naturais hierarquizados. Os grandes leitos de circulação serão confirmados e instalados no lugar adequado, e a natureza de seu equipamento fixada segundo o uso para o qual eles serão destinados. Uma curva de crescimento exprimirá o futuro econômico previsto para a cidade. Regras invioláveis assegurarão aos habitantes o bem-estar da moradia, a facilidade do trabalho, o emprego feliz das horas livres. A alma das cidades será animada pela clareza do plano”. 44

Para realizar essa grande tarefa é indispensável utilizar os recursos da técnica moderna. Esta, pelo concurso de seus especialistas, respaldará a arte de construir com todas as garantias da ciência e a enriquecerá com as invenções e os recursos da época.

A era do maquinismo introduziu técnicas novas que são uma das causas da desordem e do transtorno reinante nas cidades. É a ela, no entanto, que é preciso pedir a solução do problema. As modernas técnicas de construção instituíram novos métodos, trouxeram novas facilidades, permitiram novas dimensões. Elas abrem verdadeiramente um novo ciclo na história da arquitetura. As novas construções serão não somente de uma amplitude, mas ainda de uma complexidade desconhecidas até aqui. Para realizar a tarefa múltipla que lhe é imposta, o arquiteto deverá associar-se a numerosos especialistas em todas as etapas do empreendimento.” 45

As leis de higiene universalmente reconhecidas fazem uma grave acusação contra as condições sanitárias das cidades. Porém, não basta formular um diagnóstico e nem sequer encontrar uma solução; é preciso ainda que esta seja imposta pelas autoridades responsáveis.” 46

Embora as cidades estejam em estado de permanente transformação, seu desenvolvimento é conduzido sem precisão nem controle, e sem que sejam levados em consideração os princípios do urbanismo contemporâneo atualizados nos meios técnicos qualificados.

Os princípios do urbanismo moderno foram produzidos pelo trabalho de inúmeros técnicos: técnicos da arte de construir, técnicos de saúde, técnicos da organização social. Eles foram objeto de artigos, livros, congressos, debates públicos ou privados. Mas é preciso fazer com que sejam admitidos pelos órgãos administrativos encarregados de velar pelo destino das cidades e que não raro são hostis às grandes transformações propostas por esses dados novos. É necessário portanto que a autoridade seja esclarecida e, depois, que ela aja. Clarividência e energia podem vir a restaurar a situação comprometida.” 47

Nos Estados Unidos, o mais destacado defensor de uma visão positivista do urbanismo foi Rexford Tugwell, presidente da Comissão de Planejamento de Nova York em 1939. Ele propunha que o urbanismo estivesse a cargo de um órgão (“directiva”) independente do sistema político, constituído exclusivamente por técnicos:

El margen de seguridad que la comunidad posee al conceder el poder a la directiva se apoya en la persistente orientación hacia el futuro de esta última, un futuro descubierto al hacer pasar el mapa del pasado a través del presente. Y esa proyección no resulta opinable ni está sujeta a cambios como consecuencia de la presión de intereses especiales. En esa predicción, de la forma que tomarán las cosas que están por venir, sólo se puede acertar, además de por la más honrada relación con los hechos, si se cuenta con y se hace uso de las técnicas más modernas en el descubrimiento de los mismos. Tiene pues la directiva un interés por el progreso y la modernización totalmente diferente de los intereses tradicionales de los otros poderes. La disciplina de los hechos resulta más impresionante que la de la ética legal o, incluso, que la actuación de una diputación vigilante. (...) Puede así establecer una política social genuina, en contraste con las políticas particulares, dictada por los recursos, las técnicas y circunstancias contemporáneos, en vez de por las conveniencias políticas: a tono con el universo, el continente, la región y los tiempos, en vez de con un rededor imaginario, en alguna utopía del pasado, para ventaja particular de algún especulador. No será perseguida por capricho, prejuicio, interés económico o ganancia política algunos. Será destilada con dispositivos modernos, a partir de las condiciones del momento que aseguren la prosperidad de la sociedad. Tendrá en cuenta todo aquello con que puede llevarse a cabo el trabajo y sólo se dejará guiar por los intereses de aquello para lo que el trabajo sea”. 48

2.1 Crítica e importância do modernismo

Ainda que atenuado, o modelo institucional adotado na maioria dos países para o ordenamento territorial das cidades obedece às características básicas do sistema positivista. Os planos urbanísticos são elaborados por técnicos e regulam quase que completamente a possível utilização de cada terreno. Eles são feitos como se a propriedade da terra fosse pública, ficando o conteúdo da propriedade privada subordinado às suas regras.

No campo teórico, entretanto, o modernismo foi objeto de diversas críticas e pode ser considerado um movimento intelectual praticamente superado. 49 A ideia de que a cidade pode ser integralmente planejada, mediante a adoção de um projeto análogo ao de uma obra de engenharia, não pode ser aceita. A cidade é produto de inúmeras interações espontâneas entre as pessoas. Há uma tendência natural para que as atividades mutuamente complementares situem-se em localizações próximas. Os planos urbanísticos, buscando definir a localização supostamente ótima para cada atividade, impedem que esse processo de autorregulação aconteça. Com isso, a cidade perde sua vitalidade natural, que decorre da diversidade de usos próximos.

Por outro lado, as falhas do mercado imobiliário são profundas e precisam ser corrigidas. A coibição de externalidades decorrentes de usos incômodos e a necessidade de prover bens coletivos tornam a presença do Estado no desenvolvimento urbano praticamente inevitável. Essa atuação precisa ser planejada, sob pena de criar ainda maiores distorções no mercado imobiliário. Por este motivo, embora amplamente criticado, o modernismo ainda tem grande influência junto aos profissionais do urbanismo e à Administração Pública. 50

A realidade é que o modernismo teve o mérito de apresentar um conjunto de técnicas operacionais – como a hierarquização do sistema viário e o zoneamento – que funcionam razoavelmente e são de difícil substituição. Essas técnicas têm sido, entretanto, moderadas, de tal modo a permitir uma maior liberdade para o mercado. Procura-se, por exemplo, reduzir a segregação de usos a um mínimo, de tal modo a favorecer a adoção de zonas mistas, em que o comércio e os serviços de baixa incomodidade convivem com o uso residencial.

O esforço de superação do modernismo ocorre principalmente no nível da gestão. Os pressupostos gerais do sistema de planejamento urbano, consagrados no direito urbanístico, ainda são basicamente modernistas. 51

3. De direito subjetivo à função social

As ideias comtianas foram introduzidas no mundo jurídico por Leon Duguit, que defendeu a função social da propriedade como uma superação da concepção individualista de propriedade consagrada na Declaração de Direitos de 1789 e no Código Civil Napoleônico de 1804. 52

Para Duguit, a ideia de função social deveria substituir o conceito de direito subjetivo em todas as situações. A noção de direito subjetivo, definido como “o poder que corresponde a uma vontade de impor-se como tal a uma ou várias vontades, quando quer uma coisa que não está proibida pela lei”, 53 desempenharia um papel negativo, individualista e antissocial. Sua origem seria a doutrina metafísica difundida pela Declaração de Direitos, segundo a qual “os homens nascem e se mantêm livres e iguais em direitos” e “o fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem” (arts. 1.º e 2.º). Esta doutrina, ao pressupor uma existência de homens isolados anterior ao Estado, seria contrária à realidade empiricamente observável de que o homem já nasce e sempre viveu em sociedade. 54

O conceito de função social, realista e coletivista, corresponderia melhor à realidade de interdependência entre as pessoas decorrente da divisão do trabalho. Como ser social, a razão de ser do homem seria contribuir para a manutenção da sociedade.

No estado positivo, que não admite nenhum título celeste, a ideia de direito desaparece irrevogavelmente. Cada qual tem deveres para com todos, mas ninguém tem direito algum propriamente dito. (...) Em outros termos, ninguém possui mais direito que o de cumprir sempre com seu dever.” 55

O homem não tem direitos; a coletividade tampouco. Mas todo indivíduo tem na sociedade uma certa função que cumprir, uma certa tarefa que executar. E este é precisamente o fundamento da regra de direito que se impõe a todos, grandes e pequenos, governantes e governados.” 56

O indivíduo não é um fim, mas um meio; o indivíduo não é mais que uma roda de uma vasta máquina que constitui o corpo social; cada um de nós não tem razão de ser no mundo mais que pelo trabalho que realiza na obra social.” 57

A propriedade seria uma modalidade de direito subjetivo, definida como “o poder de impor a outro o respeito a minha vontade, de usar como me pareça das coisas que possua a título de proprietário”. 58 Duguit criticou diretamente o conceito de propriedade constante do Código Civil Napoleônico, que a definia como “o direito de gozar de uma coisa da maneira mais absoluta” (art. 544).

O proprietário, ao ter o direito de usar, de gozar e de dispor da coisa, tem por isto mesmo o direito de não usar, de não gozar, de não dispor, e por conseguinte de deixar suas terras sem cultivar, seus lotes urbanos sem construções, suas casas sem alugar e sem conservar, seus capitais mobiliários improdutivos.” 59

Os que compram grandes quantidades de terrenos a preços relativamente baixos e que se mantêm durante vários anos sem explorá-los, esperando que o aumento natural do valor do terreno lhes proporcione um grande benefício, não seguem uma prática que deveria estar proibida? Se a lei intervém, a legitimidade de sua intervenção não seria discutível nem discutida. Isto nos leva para muito longe da concepção de direito de propriedade intangível, que implica para o proprietário o direito a permanecer inativo ou não, segundo lhe agrade.” 60

Seguindo a teoria geral, a propriedade não seria um direito, mas uma função social.

A propriedade é para todo possuidor de uma riqueza o dever, a obrigação de ordem objetiva, de empregar a riqueza que possui em manter e aumentar a interdependência social.” 61

São três as consequências decorrentes desta qualificação.

É reconhecida a importância da propriedade privada, uma vez que, para aumentar sua riqueza, o proprietário normalmente a utiliza produtivamente, contribuindo assim para o desenvolvimento econômico. 62 Assim sendo, a proteção à propriedade privada não se faz no interesse do proprietário, mas no da sociedade.

Eu não digo, nem disse jamais, nem jamais escrevi, que a situação econômica que representa a propriedade individual desaparece ou deva desaparecer. Digo somente que a noção jurídica, sobre a qual descansa sua proteção social, se modifica. Apesar disso, a propriedade individual persiste protegida contra todos os atentados, inclusive contra os que procedam do Poder Público. E mais, diria que está mais fortemente protegida que com a concepção tradicional.” 63

O direito de usar o bem decorre do dever de fazê-lo. 64 Não se admite o abandono ou o uso contrário ao interesse geral. O Estado tem o direito de obrigar à utilização do bem, punindo o proprietário omisso. Esta prerrogativa não se confunde com o estabelecimento de restrições decorrentes do poder de polícia ou com a punição do “abuso” ou “uso anormal” do bem. 65 No caso da propriedade urbana, é citada como exemplo a obrigação de alugar uma casa, cujo regime é aproximado ao de um serviço público:

O proprietário urbano não está investido de um direito intangível e discricionário, mas encarregado de cumprir uma função social indispensável, que o legislador, em certas circunstâncias, tem o direito e o dever de regular (...) Os contratos de aluguel não são meros contratos de direito privado, mas formam em seu conjunto um verdadeiro sistema legal, um sistema de direito objetivo, que é a sustentação de um serviço de utilidade pública, se não de um verdadeiro serviço público. (...)

O proprietário não tem mais liberdade de alugar ou não alugar. Deve alugar, e a um preço que deve dar a conhecer previamente. O juiz pode sempre inclusive decidir que o preço é excessivo, reduzi-lo e condenar o arrendador.” 66

Mais importante que a titularidade da propriedade é sua afetação a uma finalidade. O proprietário atua em nome próprio, mas no interesse de terceiros, regime que vale tanto para a propriedade privada quanto para a propriedade pública. O exemplo dado é o das igrejas francesas, cujos edifícios são de propriedade pública, mas afetados ao culto católico.

Eis aí, pois, uma propriedade que não é nada e uma afetação que é tudo: que está protegida contra o próprio proprietário, que está energicamente protegida como tal, sem que se possa encontrar sinal nem de um sujeito de direito nem de um direito subjetivo.” 67

Algumas situações citadas como exemplos de aplicação da teoria são bastante comuns, podendo ser igualmente legitimadas por outras teorias jurídicas. Enquanto teoria geral, no entanto, a função social da propriedade apresenta uma vocação estatista só comparável ao socialismo, uma vez que reconhece como legítimas medidas drásticas, destinadas a obrigar o proprietário a utilizar um bem privado segundo o plano governamental.

4. A função social da propriedade na Constituição brasileira

Não se pode, no entanto, adotar a teoria da função social da propriedade, na formulação original de Duguit, como interpretação da Constituição brasileira. Esta adotou posição intermediária entre a doutrina original e a que considera a propriedade um direito absoluto. No capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos afirma-se, por um lado, que “propriedade atenderá a função social”, mas, por outro, que “é garantido o direito de propriedade” (art. 5.º, XXIII e XXII). Conclui-se que a propriedade não é uma função social, mas um direito, que tem uma função social. 68 Essa, aliás, é a posição adotada em todos os países que incorporaram a função social da propriedade ao seu ordenamento. A doutrina positivista pura jamais foi adotada por qualquer país.

A mesma conciliação é feita no capítulo dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, no qual a função social da propriedade figura ao lado da livre iniciativa e da propriedade privada (art. 170, caput, II...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796896/3-funcao-social-da-propriedade-urbana-direito-urbanistico-plano-diretor-e-direito-de-propriedade-ed-2014