Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade

Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade

5. Regime jurídico do plano diretor

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5.

Regime Jurídico do Plano Diretor

Sumário: 1. Teoria da “natureza legislativa” do plano diretor – 2. O caráter técnico do direito urbanístico – 3. O princípio da tipicidade dos planos urbanísticos – 4. Direito urbanístico e normas técnicas – 5. O plano urbanístico como instituto jurídico – 6. Elaboração e aprovação do plano diretor – 7. Autoria e responsabilidade técnica: 7.1 O urbanismo enquanto especialização profissional; 7.2 Responsabilidade técnica.

De nada adiantaria a reserva de plano diretor se este não estivesse submetido a um regime jurídico próprio, distinto do regime geral aplicável aos demais atos legislativos. Se o processo de elaboração do plano diretor fosse idêntico ao das leis, não haveria razão para estabelecer uma reserva de plano distinta da reserva de lei. Bastaria atribuir as matérias regidas pelo plano à lei em geral. Nesta hipótese, o que poderia haver não é uma reserva de plano, mas tão somente o hábito de denominar as leis que tratam de determinado assunto como “plano diretor”, a exemplo do que ocorre com diversas outras leis, como o “Código Penal”, ou o “Código de Processo Civil”.

Tais “códigos” não estão submetidos a um regime jurídico próprio. São leis ordinárias, que podem ser elaboradas e alteradas como quaisquer outras. Nenhuma norma superior regula seu conteúdo, ou seja, nada impede que eles tratem de matérias estranhas à sua denominação e que outras leis tratem das matérias nelas contidas.

A reserva de determinadas matérias aos planos urbanísticos nada tem a ver com este costume de denominar as leis conforme os assuntos de que tratam. No direito urbanístico, cada tipo de plano é elaborado segundo um procedimento próprio, que obedece a um regime jurídico distinto do regime geral aplicável aos atos jurídicos.

Este regime tem por finalidade assegurar, de um lado, a adequada ponderação de todos os interesses que incidem sobre o território, e de outro, a racionalidade e coerência das regras urbanísticas.

1. Teoria da “natureza legislativa” do plano diretor

A doutrina brasileira não estabelece qualquer regime específico para o estabelecimento das normas de ordenamento territorial. Como quaisquer outras leis, elas podem ser emendadas e alteradas independentemente de qualquer preocupação técnica. As obras públicas são realizadas por meio de atos administrativos discricionários. Qualificado como uma lei, o plano diretor só poderia ser questionado diretamente por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade que demonstrasse sua incompatibilidade com a Constituição Estadual. 1 Nem sequer se reconhece ao Poder Executivo a iniciativa reservada para projetos relacionados ao zoneamento.

Os projetos de lei que estabelecem mudanças no zoneamento não passam por qualquer consulta pública ou estudo de viabilidade técnica. Tramitam e são aprovados como qualquer outra lei.

Alguns autores pretenderam atribuir ao Executivo a delimitação das zonas em que seria dividida a cidade:

Devemos distinguir duas situações: as normas de zoneamento e a fixação das zonas. Aquelas são privativas de lei; estas, de decreto. A lei estabelecerá as diretrizes, os critérios, os usos admissíveis, tolerados e vedados nas zonas previstas; o decreto individualizará as zonas e especificará os usos concretamente para cada local. O zoneamento, no seu aspecto programático e normativo, é objeto de lei, mas na sua fase executiva – em cumprimento da lei – é objeto de decreto. O que não se admite é o zoneamento exclusivamente por decreto, sem base em norma legislativa que o imponha para a cidade e indique a destinação urbanística de cada zona”. 2

A jurisprudência admite, com certa tranquilidade, que, uma vez fixadas as normas e critérios do zoneamento por lei, a individualização das áreas zoneadas poderá ser feita por decreto. Este, como é próprio de sua natureza, se limitará a aplicar a lei. Se inovar, será ilegal. Nessa matéria, aliás, não é mau que a lei seja até um pouco minuciosa, para que as restrições de zoneamento encontrem adequado fundamento de legalidade.” 3

Embora reconhecendo a inadequação do Legislativo para a definição do perímetro das zonas, a doutrina, ao admitir sua veiculação por decreto, pretende restringi-lo a uma suposta “execução”, “cumprimento”, ou “aplicação” da lei. 4 Ora, qualquer pessoa que já tenha compulsado um plano urbanístico sabe que sua essência é exatamente esta delimitação, que se faz por mapa, acompanhado de tabelas indicadoras dos índices urbanísticos de cada zona. Mais que isto, é absolutamente impossível predeterminar esta atividade por meio de normas gerais contidas em lei.

De todo modo, a prática tem consagrado a exclusividade da lei como veículo das normas de ordenamento territorial, admitindo-se a veiculação por decreto do enquadramento das diversas atividades nos usos previstos em lei. Esta atividade regulamentar justifica-se pelo dinamismo do mercado imobiliário, no qual se criam frequentemente novas atividades, que não existiam quando da elaboração do plano urbanístico.

Nesta perspectiva, o componente técnico comparece apenas como um elemento acessório do processo decisório, que pode ou não ser solicitado pelos vereadores. Daí por que o zoneamento das cidades brasileiras apresenta-se como uma colcha de retalhos, que se altera quotidianamente por projetos de iniciativa dos vereadores. Em geral, são mudanças de índices urbanísticos aplicáveis a poucos, ou mesmo a um único lote, sempre para beneficiar seu proprietário. 5

Mesmo quando o plano é elaborado no Executivo, após estudos técnicos e com participação da sociedade, na maioria dos casos a lei aprovada não guarda coerência com este processo anterior de elaboração. A comunidade é frequentemente surpreendida por um novo texto redigido e aprovado na última hora.

2. O caráter técnico do direito urbanístico

A aprovação de mudanças pontuais ao zoneamento, nos termos supradescritos, não se coaduna com objetivo da Constituição, ao dispor sobre o plano diretor. Mais do que torná-lo obrigatório para as cidades com mais de 20.000 habitantes, ela atribuiu-lhe a definição das “diretrizes fundamentais de ordenação da cidade”. Além disso, ele é o instrumento de promoção do “adequado ordenamento territorial”, que se exerce mediante “planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (arts. 182, § 1.º, e 30, VIII). Não se trata, portanto, de meramente legislar sobre uso, parcelamento e ocupação do solo, mas de ordenar e planejar o território, como aliás já denota a própria expressão plano diretor. Em nenhuma hipótese poder-se-ia considerar que a legislação caótica que resulta do atual processo decisório de fato realiza um ordenação territorial ou um planejamento urbano. 6 Ordenação não é apenas a definição de um regime jurídico qualquer, mas de um regime coerente, capaz de produzir ordem, e não desordem. 7

Se de um lado a Constituição insere no interior do regime da propriedade a obrigação do atendimento de interesses públicos, de outro ela impede que a concretização desses interesses fique ao sabor da arbitrariedade política. A vinculação da propriedade ao plano retira poderes tanto de agentes privados quanto de dirigentes políticos, ao introduzir o processo de planejamento como instituição básica para a definição de objetivos e escolha dos meios aptos a alcançá-los.

O princípio da eficiência, introduzido na Constituição pela EC 19, de 1998, também fundamenta a obrigatoriedade do planejamento como um processo institucionalizado de ponderação de custos e benefícios, sem o qual não há de criar uma presunção de constituição do interesse público. 8 Os estudos preparatórios ao plano, elaborados no âmbito do processo de planejamento, são os únicos documentos aptos a representar uma motivação adequada desse ato jurídico. Vigora no direito urbanístico um princípio da coesão dinâmica 9 de suas normas, que exige uma coerência teleológica entre elas, como condição para que os resultados pretendidos sejam alcançados. Assim sendo, o planejamento deixa de ser uma faculdade para converter-se em uma obrigação do Poder Público. Ele não é mais uma mera técnica a ser utilizada ou não pelos governantes, conforme sua conveniência, mas um conjunto de procedimentos vinculantes, cuja observância condiciona a validade dos atos jurídicos. 10 A obrigatoriedade de planejamento não impede o funcionamento da democracia, mas a organiza, de forma que os diversos interesses existentes possam ser harmonizados coerentemente. 11

O Estatuto da Cidade, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e o capítulo sobre regularização fundiária da Lei 11.977/2009 evidenciam em diversos dispositivos a dimensão técnica dos planos urbanísticos. 12 Estas leis fazem uso de conceitos jurídicos indeterminados, que podem parecer vagos para o leigo, mas que são …

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11 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796898/5-regime-juridico-do-plano-diretor-direito-urbanistico-plano-diretor-e-direito-de-propriedade