Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade

Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade

6. A patrimonialização do direito de construir

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

6.

A Patrimonialização do Direito de Construir

Sumário: 1. Teoria do “conteúdo mínimo” da propriedade urbana – 2. Princípio da vinculação situacional: 2.1 Regime da propriedade em cidades desprovidas de plano diretor – 3. A patrimonialização do direito de construir: 3.1 Ônus urbanísticos; 3.1.1 O lote como instituto de direito urbanístico; 3.1.2 Operações urbanas consorciadas; 3.1.3 Contribuição de melhoria; 3.1.4 Outorga onerosa do direito de construir; 3.1.5 Transferência do direito de construir; 3.2 Conclusão: o direito de construir como bem autônomo.

Dentre todas as inovações trazidas pelo Estatuto da Cidade, a mais relevante para o direito urbanístico brasileiro é, sem dúvida alguma, a separação entre o direito de propriedade e o direito de construir. Tal providência, desde há muito reivindicada pelos profissionais do setor, decorre claramente dos institutos da outorga onerosa do direito de construir, da operação urbana consorciada e da transferência do direito de construir.

A doutrina brasileira tradicional está assentada, entretanto, sobre o pressuposto de que o direito de construir seria uma faculdade do direito de propriedade, cujo exercício poderia ser restringido pelo Poder Público, com fundamento no poder de polícia. Assim sendo, faz-se necessário empreender um amplo esforço de reformulação teórica, a fim de identificar e revisar todas as consequências do modelo conceitual adotado pelo Estatuto da Cidade. Trata-se de construir uma nova teoria unificadora, que ofereça uma alternativa global à doutrina anterior e seja capaz de abrigar os novos e antigos institutos dentro de um todo coerente.

Cabe indagar, por exemplo, qual a proteção oferecida aos proprietários de terrenos urbanos pelo direito urbanístico. Estariam eles totalmente vulneráveis às mudanças de orientação do Poder Público? Uma vez instituídos, poderiam os índices urbanísticos ser reduzidos sem indenização, mesmo após a prestação das contrapartidas exigidas para a outorga onerosa do direito de construir e das operações urbanas consorciadas? É possível a existência, em um mesmo Município, de ampliações de potencial construtivo onerosas e gratuitas? 1

A doutrina tem procurado responder a estas questões pela teoria do conteúdo mínimo da propriedade. Tal solução não oferece um quadro institucional capaz de oferecer segurança jurídica aos proprietários urbanos. Do ponto de vista econômico, ela resguarda apenas um valor diminuto, representado pela proibição de supressão total do direito de construir. Admite-se, por outro lado, que os índices urbanísticos sejam reduzidos até este limite sem qualquer indenização. Da mesma forma, aceita-se com normalidade que os proprietários se beneficiem de ampliações de índices urbanísticos sem qualquer contrapartida. A inexistência de compensações pelas reduções ou ampliações de índices urbanísticos cria problemas distributivos desnecessários, induzindo os agentes econômicos a organizarem-se em grupos de pressão. Como resultado, cria-se um forte mercado político, representado pela influência do setor imobiliário sobre as Câmaras Municipais.

No presente capítulo, é desenvolvida uma teoria alternativa, fundada no conceito de patrimonialização do direito de construir. Este seria um objeto de direito distinto do terreno, mas que se incorpora a ele mediante o atendimento de ônus urbanísticos, representados por contrapartidas dos proprietários em favor do Poder Público.

1. Teoria do “conteúdo mínimo” da propriedade urbana

A teoria do conteúdo mínimo da propriedade urbana decorre do enquadramento das normas urbanísticas no campo de poder de polícia. Tal formulação aplica à regulação urbanística os mesmos parâmetros gerais utilizados para o controle das restrições aos direitos fundamentais. O direito de propriedade não é tratado como uma instituição econômica, mas como um direito humano.

As restrições de direitos fundamentais são admitidas, mas sujeitam-se a um regime rigoroso, destinado a protegê-los.

Os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata. Não cabe dúvida, por exemplo, quanto ao fato de que as pessoas dispõem do direito de ir e vir, independentemente de regulamentação. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais não impede que eles sejam regulamentados. As leis podem condicionar ou restringir seu exercício em nome do interesse público. É lícito exigir a apresentação de passaporte para a entrada ou saída do País. Normas administrativas podem regular o fluxo de veículos, para assegurar fluidez e segurança no trânsito.

As restrições aos direitos fundamentais devem ser gerais e abstratas, ou seja, não podem discriminar ou favorecer nenhuma pessoa ou grupo em particular. Um ou outro segmento pode ser indiretamente beneficiado ou prejudicado, mas este não pode ser o objetivo de quem impõe a restrição.

As restrições são gratuitas, ou seja, não geram em favor do indivíduo qualquer direito à indenização contra o Poder Público. Constituem um ônus normal, decorrente da vida em sociedade, caracterizando-se como condição de convivência, a fim de que o exercício do direito de uma pessoa não prejudique o direito de outra. Uma indenização poderá ser devida, entretanto, se a restrição incidir sobre apenas um segmento determinado da sociedade, obrigando-o a suportar um sacrifício em favor dos demais.

As restrições não podem eliminar o próprio    direito, a pretexto de regulamentá-lo. Não seria admissível, por exemplo, a instituição de passaporte interno, com exigência de vistos de entrada no território de Estado ou Município. O mesmo se poderia dizer de uma política pública que pretendesse obrigar os indivíduos a residir em pequenas cidades ou no campo. Exemplos análogos podem ser facilmente imaginados para outros direitos fundamentais, como a liberdade de expressão, a privacidade ou a integridade física.

A doutrina tem aplicado este mesmo regime às limitações urbanísticas que incidem sobre a propriedade. Admite-se que, na ausência de restrições, a utilização da propriedade é livre, ou absoluta, submetendo-se apenas ao direito de vizinhança definido no Código Civil. Cria-se a ficção de que o zoneamento seja uma lei geral, para evitar que o Poder Público tenha que indenizar os proprietários sujeitos a limitações mais restritivas que os demais.

Por fim, afirma-se que a propriedade tem um conteúdo mínimo, além do qual as limitações não podem avançar, sob pena de caracterização da chamada “desapropriação indireta”. Tal conteúdo consistiria na possibilidade de “utilização econômica” do imóvel. O conteúdo mínimo da propriedade urbana seria definido pela edificabilidade. Aceita-se que a legislação urbanística estabeleça limites ao direito de construir, mas impede-se que este direito seja totalmente eliminado. A alteração desses limites é igualmente aceita, seja no sentido de sua ampliação, seja no de sua redução, desde que mantida alguma edificabilidade. Com isto, pretende-se proteger o próprio direito de propriedade, que é tratado como um direito fundamental.

Como visto, os planos não são gerais, no sentido usual da palavra, pois definem normas específicas para cada propriedade. A gratuidade das limitações não decorre de uma suposta generalidade, mas de sua natureza conformadora do direito de propriedade, consequência do princípio da função social. 2

De outro lado, a caracterização da edificabilidade como uma faculdade inerente ao direito de propriedade é amplamente criticável.

Atribui-se genericamente a toda e qualquer propriedade um poder de transformação que pode apresentar efeitos nocivos para terceiros, principalmente com relação ao meio ambiente. 3 A mera conservação de situações já existentes gera para o Poder Público despesas extraordinárias, uma vez que tais limitações são qualificadas como “desapropriação indireta”. Escapando ao regime da desapropriação propriamente dita, a desapropriação indireta implica duas consequências inaceitáveis. De um lado, o sacrifício de um direito patrimonial sem indenização prévia, o que contraria a proteção constitucional ao direito de propriedade. De outro, a realização de despesa não prevista no orçamento, que se traduzirá em precatório de valor desconhecido, a ser pago pelas gerações futuras. 4

Alterações na legislação urbanística que venham a ampliar o potencial construtivo de um terreno resultam em valorizações extraordinárias, beneficiando seu proprietário às custas do investimento público. Ao mesmo tempo, oferece-se uma proteção muito reduzida às propriedades sujeitas a planos, já que as limitações neles contidas não são indenizáveis. Fica sem proteção o direito de construir que exceder ao conteúdo mínimo, que se traduz na prática em uma edificabilidade pequena. 5 Um empresário que tenha adquirido lote qualificado como apto à construção de um edifício de alta densidade pode ser prejudicado sem indenizações por uma limitação que reduza seus índices construtivos a um padrão de casas de baixa densidade. Na prática, o direito de construir encontra-se totalmente desvinculado de quaisquer ações que os proprietários tenham realizado em benefício da comunidade. Alterações pontuais em leis municipais podem criar fortunas ou provocar tragédias humanas, configurando uma verdadeira “loteria”. 6

Tais questões têm sido amplamente discutidas pela sociedade brasileira e não estiveram ausentes dos debates travados na Assembleia Nacional Constituinte. 7 Embora não tenha sido feita na Constituição brasileira uma separação explícita entre o direito de propriedade e o direito de construir, esta pode ser considerada uma decorrência natural do princípio da função social da propriedade. A edição do Estatuto da Cidade, consagrando institutos que já vinham sendo utilizados por diversos Municípios, como a outorga onerosa do direito de construir, a transferência do direito de construir e as operações urbanas consorciadas, confirma tal entendimento.

O novo regime do direito de construir exige da doutrina jurídica uma ampla revisão dos paradigmas atualmente adotados. Tal regime pode ser definido por dois princípios: o da vinculação situacional e o da patrimonialização do direito de construir.

2. Princípio da vinculação situacional

Se o conteúdo da propriedade urbana é definido pelos planos urbanísticos, como se caracteriza este conteúdo nas cidades que não dispõem de planos em vigor? O princípio da vinculação situacional é utilizado pela doutrina alemã para determinar o regime jurídico das áreas que não estejam sujeitas a nenhum plano de ordenamento territorial ou limitação setorial. 8 Admite-se que seu regime normal é o que corresponde à manutenção da situação existente.9

9

Fica vedada a urbanização de áreas rurais, por não haver a delimitação de zonas de expansão urbana. Os terrenos não edificados, mas dotados de infraestrutura, podem receber edificações semelhantes às existentes em seu entorno. A propriedade rural pode ser utilizada para atividades agropecuárias ou extrativistas, segundo o estabelecido pelas regras de direito agrário e ambiental. Admite-se apenas uma edificabilidade limitada, em harmonia com a utilização atualmente praticada, tal como uma sede de fazenda ou armazém em área agrícola. 10 A edificabilidade só se torna a utilização principal do terreno após uma urbanização prévia, operação que só pode ser feita em áreas previamente programadas pelos planos urbanísticos. 11

As limitações que vierem a ser estabelecidas impedindo transformações urbanísticas nada mais fazem que consagrar o estado atual do imóvel e não são indenizáveis.

São os planos urbanísticos que conferem à propriedade faculdades de urbanização e edificação. Todo o solo que não tenha sido qualificado pelo plano como urbano ou de expansão urbana deverá ser automaticamente qualificado como rural. Pode-se dizer que o regime do uso rural corresponde a um fundo jurídico, sobre o qual o plano diretor introduz, como figura, as qualificações de usos urbanos.

2.1 Regime da propriedade em cidades desprovidas de plano diretor

Seria conveniente a edição de uma legislação federal ou estadual que viesse a fixar índices urbanísticos precisos para as situações de ausência de plano diretor, a exemplo do que ocorre no direito europeu. Mesmo inexistindo tal legislação, é possível, entretanto, dar operacionalidade ao princípio da vinculação situacional, com base nas atuais normas constitucionais e infraconstitucionais.

A Constituição define o meio ambiente como um “bem de uso comum do povo” (art. 225). Sobre qualquer propriedade imobiliária incide, portanto, uma afetação ao interesse geral da coletividade, uma vez que a fruição do ambiente, natural ou construído, é feita por todos, inclusive os não proprietários. 12

No caso do ambiente urbano, o interesse geral não se confunde com o dos governantes eleitos, mas é aferido por meio de um processo ordenado de planejamento, cujo produto é o plano diretor. Na ausência deste, não se tem uma manifestação de vontade capaz de autorizar a transformação do ambiente. Não cabe dúvida de que a urbanização é uma atividade …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796899/6-a-patrimonializacao-do-direito-de-construir-direito-urbanistico-plano-diretor-e-direito-de-propriedade