Direito Urbanístico: Plano Diretor e Direito de Propriedade - Ed. 2014

6. A patrimonialização do direito de construir

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6.

A Patrimonialização do Direito de Construir

Sumário: 1. Teoria do “conteúdo mínimo” da propriedade urbana – 2. Princípio da vinculação situacional: 2.1 Regime da propriedade em cidades desprovidas de plano diretor – 3. A patrimonialização do direito de construir: 3.1 Ônus urbanísticos; 3.1.1 O lote como instituto de direito urbanístico; 3.1.2 Operações urbanas consorciadas; 3.1.3 Contribuição de melhoria; 3.1.4 Outorga onerosa do direito de construir; 3.1.5 Transferência do direito de construir; 3.2 Conclusão: o direito de construir como bem autônomo.

Dentre todas as inovações trazidas pelo Estatuto da Cidade, a mais relevante para o direito urbanístico brasileiro é, sem dúvida alguma, a separação entre o direito de propriedade e o direito de construir. Tal providência, desde há muito reivindicada pelos profissionais do setor, decorre claramente dos institutos da outorga onerosa do direito de construir, da operação urbana consorciada e da transferência do direito de construir.

A doutrina brasileira tradicional está assentada, entretanto, sobre o pressuposto de que o direito de construir seria uma faculdade do direito de propriedade, cujo exercício poderia ser restringido pelo Poder Público, com fundamento no poder de polícia. Assim sendo, faz-se necessário empreender um amplo esforço de reformulação teórica, a fim de identificar e revisar todas as consequências do modelo conceitual adotado pelo Estatuto da Cidade. Trata-se de construir uma nova teoria unificadora, que ofereça uma alternativa global à doutrina anterior e seja capaz de abrigar os novos e antigos institutos dentro de um todo coerente.

Cabe indagar, por exemplo, qual a proteção oferecida aos proprietários de terrenos urbanos pelo direito urbanístico. Estariam eles totalmente vulneráveis às mudanças de orientação do Poder Público? Uma vez instituídos, poderiam os índices urbanísticos ser reduzidos sem indenização, mesmo após a prestação das contrapartidas exigidas para a outorga onerosa do direito de construir e das operações urbanas consorciadas? É possível a existência, em um mesmo Município, de ampliações de potencial construtivo onerosas e gratuitas? 1

A doutrina tem procurado responder a estas questões pela teoria do conteúdo mínimo da propriedade. Tal solução não oferece um quadro institucional capaz de oferecer segurança jurídica aos proprietários urbanos. Do ponto de vista econômico, ela resguarda apenas um valor diminuto, representado pela proibição de supressão total do direito de construir. Admite-se, por outro lado, que os índices urbanísticos sejam reduzidos até este limite sem qualquer indenização. Da mesma forma, aceita-se com normalidade que os proprietários se beneficiem de ampliações de índices urbanísticos sem qualquer contrapartida. A inexistência de compensações pelas reduções ou ampliações de índices urbanísticos cria problemas distributivos desnecessários, induzindo os agentes econômicos a organizarem-se em grupos de pressão. Como resultado, cria-se um forte mercado político, representado pela influência do setor imobiliário sobre as Câmaras Municipais.

No presente capítulo, é desenvolvida uma teoria alternativa, fundada no conceito de patrimonialização do direito de construir. Este seria um objeto de direito distinto do terreno, mas que se incorpora a ele mediante o atendimento de ônus urbanísticos, representados por contrapartidas dos proprietários em favor do Poder Público.

1. Teoria do “conteúdo mínimo” da propriedade urbana

A teoria do conteúdo mínimo da propriedade urbana decorre do enquadramento das normas urbanísticas no campo de poder de polícia. Tal formulação aplica à regulação urbanística os mesmos parâmetros gerais utilizados para o controle das restrições aos direitos fundamentais. O direito de propriedade não é tratado como uma instituição econômica, mas como um direito humano.

As restrições de direitos fundamentais são admitidas, mas sujeitam-se a um regime rigoroso, destinado a protegê-los.

Os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata. Não cabe dúvida, por exemplo, quanto ao fato de que as pessoas dispõem do direito de ir e vir, independentemente de regulamentação. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais não impede que eles sejam regulamentados. As leis podem condicionar ou restringir seu exercício em nome do interesse público. É lícito exigir a apresentação de passaporte para a entrada ou saída do País. Normas administrativas podem regular o fluxo de veículos, para assegurar fluidez e segurança no trânsito.

As restrições aos direitos fundamentais devem ser gerais e abstratas, ou seja, não podem discriminar ou favorecer nenhuma pessoa ou grupo em particular. Um ou outro segmento pode ser indiretamente beneficiado ou prejudicado, mas este não pode ser o objetivo de quem impõe a restrição.

As restrições são gratuitas, ou seja, não geram em favor do indivíduo qualquer direito à indenização contra o Poder Público. Constituem um ônus normal, decorrente da vida em sociedade, caracterizando-se como condição de convivência, a fim de que o exercício do direito de uma pessoa não prejudique o direito de outra. Uma indenização poderá ser devida, entretanto, se a restrição incidir sobre apenas um segmento determinado da sociedade, obrigando-o a suportar um sacrifício em favor dos demais.

As restrições não podem eliminar o próprio    direito, a pretexto de regulamentá-lo. Não seria admissível, por exemplo, a instituição de passaporte interno, com exigência de vistos de entrada no território de Estado ou Município. O mesmo se poderia dizer de uma política pública que pretendesse obrigar os indivíduos a residir em pequenas cidades ou no campo. Exemplos análogos podem ser facilmente imaginados para outros direitos fundamentais, como a liberdade de expressão, a privacidade ou a integridade física.

A doutrina tem aplicado este mesmo regime às limitações urbanísticas que incidem sobre a propriedade. Admite-se que, na ausência de restrições, a utilização da propriedade é livre, ou absoluta, submetendo-se apenas ao direito de vizinhança definido no Código Civil. Cria-se a ficção de que o zoneamento seja uma lei geral, para evitar que o Poder Público tenha que indenizar os proprietários sujeitos a limitações mais restritivas que os demais.

Por fim, afirma-se que a propriedade tem um conteúdo mínimo, além do qual as limitações não podem avançar, sob pena de caracterização da chamada “desapropriação indireta”. Tal conteúdo consistiria na possibilidade de “utilização econômica” do imóvel. O conteúdo mínimo da propriedade urbana seria definido pela edificabilidade. Aceita-se que a legislação urbanística estabeleça limites ao direito de construir, mas impede-se que este direito seja totalmente eliminado. A alteração desses limites é igualmente aceita, seja no sentido de sua ampliação, seja no de sua redução, desde que mantida alguma edificabilidade. Com isto, pretende-se proteger o próprio direito de propriedade, que é tratado como um direito fundamental.

Como visto, os planos não são gerais, no sentido usual da palavra, pois definem normas específicas para cada propriedade. A gratuidade das limitações não decorre de uma suposta generalidade, mas de sua natureza conformadora do direito de propriedade, consequência do princípio da função social. 2

De outro lado, a caracterização da edificabilidade como uma faculdade inerente ao direito de propriedade é amplamente criticável.

Atribui-se genericamente a toda e qualquer propriedade um poder de transformação que pode apresentar efeitos nocivos para terceiros, principalmente com relação ao meio ambiente. 3 A mera conservação de situações já existentes gera para o Poder Público despesas extraordinárias, uma vez que tais limitações são qualificadas como “desapropriação indireta”. Escapando ao regime da desapropriação propriamente dita, a desapropriação indireta implica duas consequências inaceitáveis. De um lado, o sacrifício de um direito patrimonial sem indenização prévia, o que contraria a proteção constitucional ao direito de propriedade. De outro, a realização de despesa não prevista no orçamento, que se traduzirá em precatório de valor desconhecido, a ser pago pelas gerações futuras. 4

Alterações na legislação urbanística que venham a ampliar o potencial construtivo de um terreno resultam em valorizações extraordinárias, beneficiando seu proprietário às custas do investimento público. Ao mesmo tempo, oferece-se uma proteção muito reduzida às propriedades sujeitas a planos, já que as limitações neles contidas não são indenizáveis. Fica sem proteção o direito de construir que exceder ao conteúdo mínimo, que se traduz na prática em uma edificabilidade pequena. 5 Um empresário que tenha adquirido lote qualificado como apto à construção de um edifício de alta densidade pode ser prejudicado sem indenizações por uma limitação que reduza seus índices construtivos a um padrão de casas de baixa densidade. Na prática, o direito de construir encontra-se totalmente desvinculado de quaisquer ações que os proprietários tenham realizado em benefício da comunidade. Alterações pontuais em leis municipais podem criar fortunas ou provocar tragédias humanas, configurando uma verdadeira “loteria”. 6

Tais questões têm sido amplamente discutidas pela sociedade brasileira e não estiveram ausentes dos debates travados na Assembleia Nacional Constituinte. 7 Embora não tenha sido feita na Constituição brasileira uma separação explícita entre o direito de propriedade e o direito de construir, esta pode ser considerada uma decorrência natural do princípio da função social da propriedade. A edição do Estatuto da Cidade, consagrando institutos que já vinham sendo utilizados por diversos Municípios, como a outorga onerosa do direito de construir, a transferência do direito de construir e as operações urbanas consorciadas, confirma tal entendimento.

O novo regime do direito de construir exige da doutrina jurídica uma ampla revisão dos paradigmas atualmente adotados. Tal regime pode ser definido por dois princípios: o da vinculação situacional e o da patrimonialização do direito de construir.

2. Princípio da vinculação situacional

Se o conteúdo da propriedade urbana é definido pelos planos urbanísticos, como se caracteriza este conteúdo nas cidades que não dispõem de planos em vigor? O princípio da vinculação situacional é utilizado pela doutrina alemã para determinar o regime jurídico das áreas que não estejam sujeitas a nenhum plano de ordenamento territorial ou limitação setorial. 8 Admite-se que seu regime normal é o que corresponde à manutenção da situação existente.9

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Fica vedada a urbanização de áreas rurais, por não haver a delimitação de zonas de expansão urbana. Os terrenos não edificados, mas dotados de infraestrutura, podem receber edificações semelhantes às existentes em seu entorno. A propriedade rural pode ser utilizada para atividades agropecuárias ou extrativistas, segundo o estabelecido pelas regras de direito agrário e ambiental. Admite-se apenas uma edificabilidade limitada, em harmonia com a utilização atualmente praticada, tal como uma sede de fazenda ou armazém em área agrícola. 10 A edificabilidade só se torna a utilização principal do terreno após uma urbanização prévia, operação que só pode ser feita em áreas previamente programadas pelos planos urbanísticos. 11

As limitações que vierem a ser estabelecidas impedindo transformações urbanísticas nada mais fazem que consagrar o estado atual do imóvel e não são indenizáveis.

São os planos urbanísticos que conferem à propriedade faculdades de urbanização e edificação. Todo o solo que não tenha sido qualificado pelo plano como urbano ou de expansão urbana deverá ser automaticamente qualificado como rural. Pode-se dizer que o regime do uso rural corresponde a um fundo jurídico, sobre o qual o plano diretor introduz, como figura, as qualificações de usos urbanos.

2.1 Regime da propriedade em cidades desprovidas de plano diretor

Seria conveniente a edição de uma legislação federal ou estadual que viesse a fixar índices urbanísticos precisos para as situações de ausência de plano diretor, a exemplo do que ocorre no direito europeu. Mesmo inexistindo tal legislação, é possível, entretanto, dar operacionalidade ao princípio da vinculação situacional, com base nas atuais normas constitucionais e infraconstitucionais.

A Constituição define o meio ambiente como um “bem de uso comum do povo” (art. 225). Sobre qualquer propriedade imobiliária incide, portanto, uma afetação ao interesse geral da coletividade, uma vez que a fruição do ambiente, natural ou construído, é feita por todos, inclusive os não proprietários. 12

No caso do ambiente urbano, o interesse geral não se confunde com o dos governantes eleitos, mas é aferido por meio de um processo ordenado de planejamento, cujo produto é o plano diretor. Na ausência deste, não se tem uma manifestação de vontade capaz de autorizar a transformação do ambiente. Não cabe dúvida de que a urbanização é uma atividade que pode acarretar problemas ambientais, como erosão, alagamentos, ocupação de mananciais de água ou congestionamento de trânsito. Nestas circunstâncias, os princípios ambientais recomendam que se adote postura cautelosa, visando a que se evitem consequências potencialmente danosas para o meio ambiente.

Não se pode, portanto, considerar que a propriedade seja um direito absoluto e ilimitado, que pode eventualmente ser limitado pelo Poder Público. O direito de propriedade implica um direito de uso, mas um uso que seja compatível com o entorno em que se encontra o imóvel. 13 O proprietário não tem o direito de transformar o bem, a ponto de alterar o meio ambiente. A transformação decorrente da urbanização, em particular, só pode ser realizada nos termos de um plano urbanístico que represente os interesses não apenas do proprietário, mas fundamentalmente dos habitantes da cidade. 14

O regime do parcelamento do solo estatuído pela Lei 6.766/1979 também consagra o princípio da vinculação situacional, na medida em que condiciona a atividade de urbanização a uma prévia programação urbanística do plano diretor, que inclua o terreno em uma zona urbana, de expansão urbana ou de urbanização específica (art. 3.º). 15

Ainda que a gleba se situe em zona urbana ou de expansão urbana, nem por isto dispõe seu proprietário do direito de parcelá-la. Antes que possa apresentar projeto de loteamento, deverá aguardar da prefeitura o estabelecimento de diretrizes específicas para aquele parcelamento. Por meio das diretrizes, o Poder Público estabelece o traçado básico do sistema viário, a localização dos equipamentos públicos e comunitários e das áreas livres e a indicação dos usos compatíveis (art. 7.º). As diretrizes expedidas vigoram pelo prazo máximo de quatro anos, período durante o qual o parcelador deverá submeter seu projeto de parcelamento à aprovação da prefeitura.

Fica claro, portanto, que o proprietário não tem o direito de parcelar sua gleba. 16 Esse direito é conferido pelo plano diretor e pelas diretrizes específicas. Sem parcelamento, não há direito de construir. O objetivo do parcelamento é exatamente a transformação de glebas inedificáveis em lotes edificáveis, 17 que estarão conectados às redes de infraestrutura da cidade. Se as glebas fossem plenamente edificáveis, não haveria qualquer incentivo para que os proprietários se sujeitassem ao regime rigoroso do loteamento. Não pode haver, portanto, parcelamento em cidades desprovidas de plano diretor. 18 As áreas rurais conservarão esta destinação, ficando sujeitas a um regime de edificabilidade limitada. Por analogia, também não se pode admitir a realização de obras públicas que alterem ou ampliem o tecido urbano, na ausência do plano diretor.

Há, no entanto, áreas já urbanizadas, mas que não estão sujeitas a nenhum plano urbanístico, seja porque o plano original já não se encontra em vigor, seja porque nunca foram planejadas. Qual seria o regime de todo este território já urbanizado nas cidades que não estejam dotadas de plano diretor?

A doutrina brasileira tem adotado o princípio genérico de que a edificabilidade é inerente à propriedade urbana. 19 Não aponta, no entanto, parâmetros objetivos para a aferição precisa desta edificabilidade. O que não se pode admitir é uma suposta edificabilidade ilimitada, com base na concepção tradicional de propriedade.

Com relação às edificações existentes, poder-se-ia aplicar por analogia o regime dos usos não conformes tolerados, que se emprega ordinariamente aos problemas de direito intertemporal causados por alterações no zoneamento. 20 Elas podem ser mantidas e restauradas, mas não ampliadas.

Já no caso dos terrenos não edificados deve-se levar em conta o padrão de assentamento existente no seu entorno. Lotes pequenos pressupõem, por exemplo, um assentamento do tipo unifamiliar de baixa densidade. Embora não haja índice expresso, pode-se dizer que um índice aproximado seria o coeficiente de aproveitamento correspondente à edificação de uma casa.

O princípio da vinculação situacional tem um impacto revolucionário sobre o direito urbanístico. Não se pode mais considerar o direito de construir uma faculdade do direito de propriedade, que é posteriormente limitada ou restringida pelas normas urbanísticas. O que há é exatamente o oposto: é a legislação urbanística que concede ao terreno um direito de construir antes inexistente. Essa inversão exige a alteração de diversas concepções tradicionais do direito administrativo, como passamos a demonstrar.

3. A patrimonialização do direito de construir

Se nas cidades desprovidas de plano diretor vigora o princípio da vinculação situacional, que dizer daquelas que dispõem de plano diretor validamente editado? À primeira vista, poderia parecer que o direito de construir será sempre aquele determinado pelo plano, independentemente de quaisquer indenizações. Uma análise mais cuidadosa demonstrará, entretanto, que há importantes nuanças a serem consideradas, que poderão resultar em soluções diversas.

Na verdade, o plano urbanístico não atribui, por si só, direitos de construir, mas potenciais construtivos. Os potenciais definidos pelos índices urbanísticos do plano transformam-se em direitos de construir após o cumprimento de ônus urbanísticos, pelos quais o proprietário contribui para financiar a infraestrutura da cidade. 21 Ônus é um “comportamento que o sujeito deve adotar para alcançar uma determinada vantagem, que consiste na aquisição ou na conservação de um direito”. 22 É o atendimento aos ônus urbanísticos que permite ao proprietário incorporar ao seu lote o direito de construir previsto no plano.

3.1 Ônus urbanísticos

À primeira vista, poderia parecer que a teoria da patrimonialização do direito de construir seria inaplicável ao Brasil, por falta de positivação legal. O direito de construir tem sido considerado uma faculdade do direito de propriedade, que pode ser limitada pela legislação, mas que não se constitui em objeto de direito autônomo. 23 No entanto, embora consagrada pela jurisprudência, a teoria das limitações ao direito de propriedade com fundamento no poder de polícia também não está positivada em nenhum texto legal. Assim, abre-se a possibilidade de um raciocínio baseado em princípios, que poderá conduzir à adoção da teoria da patrimonialização.

De fato, nada impede que se crie um direito de propriedade autônomo sobre o direito de construir, transformando-o em um objeto de direito distinto do terreno. O termo “propriedade” designa um tipo de relação jurídica que pode ter por objeto qualquer bem, corpóreo ou incorpóreo, suscetível de valoração econômica. Não se confunde com o conceito de “domínio” que sempre tem por objeto um imóvel. 24

É o ordenamento jurídico que estabelece ou não direitos de propriedade sobre cada categoria de bens. Isso geralmente ocorre quando se verifica uma escassez de determinados bens. A constituição de direitos de propriedade permite que esses bens passem a ter um valor econômico, evitando que venham a ser consumidos até sua completa exaustão. 25 Na medida em que esses direitos sejam completos, ou seja, possam ser livremente transacionados, cria-se um mercado, o que possibilita que sejam alocados mais eficientemente. 26

A opção entre considerar o direito de construir uma faculdade inerente ao domínio ou um direito autônomo depende da conformação que o direito positivo der à propriedade urbana. Embora o direito brasileiro não tenha feito uma opção explícita pela segunda alternativa, ela pode ser reconhecida pelo intérprete a partir dos princípios e dos institutos adotados.

No campo específico do direito urbanístico, vigora o princípio da equidistribuição dos benefícios e ônus do processo de urbanização. O Estatuto da Cidade consagrou este princípio, incluindo-o entre as diretrizes gerais de política urbana: “Art. 2.º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: (...) IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; (...) XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos”. 27

Este princípio jurídico guarda uma relação direta com o conceito econômico de externalidades. Em termos econômicos, ele poderia ser considerado uma aplicação do “princípio da internalização dos custos e benefícios”. As transformações urbanas devem ser financiadas, na medida do possível, pelos seus beneficiários diretos e não pelo conjunto dos cidadãos ou por uns poucos prejudicados. As obras públicas valorizam os terrenos privados tanto quanto as benfeitorias que neles forem edificadas. Permitir que esta valorização seja apropriada livremente constituiria um verdadeiro enriquecimento sem causa. A recíproca também é verdadeira. Impor sobre alguns poucos proprietários o ônus de preservar suas edificações intactas ou seus terrenos inedificáveis em benefício de um patrimônio paisagístico ou ambiental que beneficia todos é igualmente injusto.

A técnica adotada no direito urbanístico para viabilizar essa internalização de custos e benefícios é a imposição de ônus urbanísticos aos proprietários, em troca da incorporação aos seus terrenos de porções quantificadas de direito de construir. Tais relações sinalagmáticas podem ser encontradas em diversos instrumentos de política urbana. Alguns deles são novos, como a outorga onerosa de direito de construir e a operação urbana consorciada. Outros são antigos, como o loteamento e a contribuição de melhoria. Outros, ainda, carecem de uma regulamentação adequada, como o reparcelamento do solo.

3.1.1 O lote como instituto de direito urbanístico

A doutrina tradicional discute a vinculação entre o direito de construir e o direito de propriedade em termos genéricos. Afirma-se que toda propriedade imobiliária é dotada, em tese, do direito de construir. O que passa despercebido nessa formulação é a indispensável distinção entre os conceitos de lote e de gleba. 28

O parcelamento do solo para fins urbanos transforma glebas rurais em lotes urbanos edificáveis. Este instituto comporta a previsão de vários ônus a serem suportados pelo parcelador, que arca com parcela dos custos de urbanização, mediante a colocação da infraestrutura exigida em lei municipal, a sujeição a servidões de áreas non aedificandi e a transferência para o domínio municipal de áreas destinadas a sistema viário, equipamento urbano e comunitário e espaços livres.

Cumpridas as exigências, o direito de construir incorpora-se ao terreno, que passa a ser qualificado de “lote”. Tanto é assim que o lote é considerado pela lei terreno destinado a edificação, em oposição à gleba, que é inedificável. 29 A restrição à edificabilidade das glebas é a técnica empregada pelo direito urbanístico para impedir a ocupação de áreas ainda não dotadas de infraestrutura. A caracterização de um terreno como lote pressupõe que ele já está apto a ser ocupado, por dispor da infraestrutura adequada. 30

O direito de construir que se incorpora ao lote não é ilimitado, no entanto. 31 As infraestruturas e áreas públicas devem corresponder à densidade prevista para o local, o que pressupõe a existência prévia de plano diretor dispondo não apenas sobre normas de parcelamento, mas igualmente de uso e ocupação do solo. Além disso, ao falar das diretrizes de loteamento, a lei prevê que delas constem os usos permitidos. Isto significa que, quando se aprova um loteamento, já se sabe qual será a tipologia das edificações que poderão ser construídas sobre os lotes.

No processo de aprovação do loteamento, mais que um simples controle de legalidade, há um verdadeiro ato complexo, de caráter negocial, 32 em que o Poder Público manifesta uma vontade convergente com a do loteador. 33 Esse acordo de vontades ocorre segundo um procedimento regulado em lei, em que o Poder Público elabora diretrizes a serem obedecidas quando da elaboração do projeto de loteamento. 34 Trata-se de um negócio jurídico não contratual, em que o particular adquire direitos perante o Poder Público por ter cumprido um conjunto de condições previamente estabelecidas. 35

O direito de propriedade não pressupõe, portanto, um direito de lotear. A constituição do desenho urbano, ou seja, a abertura de vias e logradouros, é uma função do Poder Público. 36 Por esse motivo, o ato que aprova um projeto de loteamento não é uma licença (ao contrário do ato que aprova um projeto de edificação), mas uma autorização, 37 ato ordenador ampliativo de direito. 38 O loteamento gera direitos para ambas as partes. O Poder Público adquire a propriedade de terrenos, servidões e equipamentos de infraestrutura, enquanto o proprietário adquire o direito de construir sobre os lotes produzidos.

Nada impediria, inclusive, que o Poder Público exigisse o parcelamento do solo a partir de polígonos por ele delimitados, a ser promovido pelos proprietários de glebas coletivamente. Tal medida aproximaria o sistema brasileiro do praticado em outros países, por meio do sistema de land readjustment ou reparcelamento do solo. 39 Nessa hipótese, caberia ao conjunto de proprietários cumprir os ônus urbanísticos fixados para o polígono em sua totalidade, independentemente da localização das respectivas glebas, distribuindo entre si os lotes a serem produzidos.

Ao concluir um loteamento, os lotes produzidos incorporam o direito de construir previsto no plano, nada mais nem menos. O princípio da igualdade é preservado não por uma suposta, mas inexistente generalidade, porém pelo fato de que o direito de construir atribuído a cada proprietário é proporcional aos ônus por ele suportados. As obras de infraestrutura e as áreas públicas necessárias para suportar um conjunto de edificações verticalizadas e de alta densidade serão muito maiores do que as necessárias para abrigar edificações unifamiliares de baixa densidade.

A distinção entre lote e gleba não se faz exclusivamente com base na infraestrutura. É indispensável a qualificação urbanística do terreno pelo plano diretor. Essa qualificação é feita por índices urbanísticos, dentre os quais se destaca o lote máximo. 40 Um mesmo terreno pode ser considerado lote ou gleba conforme tenha área superior ou inferior à área máxima de lote prevista para a respectiva zona.

Uma consequência desse fato é que uma alteração no plano, reduzindo a área máxima de lote, pode transformar um terreno de lote em gleba. Isso significa que o novo plano adotou um padrão de assentamento distinto, em geral de maior densidade, no qual os lotes deverão ter dimensões menores. Nessa hipótese, faz-se necessário respeitar, por um princípio de direito intertemporal, o direito adquirido dos proprietários de terrenos que tinham a qualificação de lotes. Eles poderão optar entre edificar segundo o direito anteriormente patrimonializado ou realizar um novo parcelamento de seu terreno, dando origem a novos lotes, com direito de construir ampliado. Em qualquer caso, é mantido o princípio básico do parcelamento do solo: a correspondência entre a ampliação do direito de construir e os ônus suportados pelo proprietário.

Como a maior parte da discussão da doutrina e da jurisprudência brasileira gira em torno de casos de propriedades urbanas cujo direito de construir é restringido, a doutrina segundo a qual o direito de construir seria inerente ao direito de propriedade não deixa de representar uma aproximação da verdade. No entanto, ela deixa de considerar a situação do solo rural (que é inedificável) e desconsidera o fato de que o direito de construir já nasce limitado.

Evidencia-se assim a fragilidade da teoria do conteúdo mínimo da propriedade. Não há uma edificabilidade mínima idêntica para todos os terrenos. O direito de construir patrimonializado varia de lote para lote, conforme as normas urbanísticas e diretrizes vigentes no momento em que o loteamento foi realizado. Um assentamento de alta densidade exigirá grande investimento em infraestrutura. Este investimento só será feito caso haja a expectativa de poder verticalizar as futuras edificações. Qualquer alteração nas normas de uso do solo que viesse a reduzir esta possibilidade de verticalização representaria uma frustração das expectativas em nome das quais se fez o loteamento e estaria violando o direito de propriedade.

O mesmo raciocínio se aplica à proposta de solo criado, tal como inicialmente formulada na década de 70, que asseguraria a cada proprietário o direito de edificar o equivalente a uma vez a área do terreno, condicionando a construção acima desse índice ao pagamento de uma contrapartida ao Poder Público. 41 A adoção de um coeficiente único poderia suprimir direitos de construir adquiridos em contrapartida de obras de parcelamento do solo. Não há um padrão único de ocupação de terrenos, mas inúmeros padrões, que variam conforme o planejamento urbanístico da zona. Loteadores que tenham feito investimentos necessários para abrigar altas densidades adquiriram o direito de construir segundo as respectivas normas de uso do solo. A adoção do coeficiente de aproveitamento igual a um pode ser aceito apenas como norma subsidiária para os loteamentos que foram realizados na ausência de um zoneamento e que adotaram modelos de baixa densidade.

3.1.1.1 O conceito de lote e os condomínios horizontais

O lote máximo, índice de escassa utilização na tradição brasileira, permite ao Poder Público controlar a dimensão dos empreendimentos privados, como os condomínios horizontais. 42 Tradicionalmente, cada lote comportava uma única edificação. Tanto é assim que diversos índices urbanísticos são estabelecidos com base nesse pressuposto, como os recuos. O plano diretor pode admitir, no entanto, mais de uma edificação por lote, hipótese em que se poderá constituir um condomínio entre os proprietários de unidades autônomas situadas em edificações distintas. 43 Tais conjuntos de edificações sobre o mesmo terreno só podem ser constituídos sobre terrenos de dimensões inferiores às do lote máximo estabelecido pelo plano diretor para a respectiva zona. Se as dimensões do terreno forem superiores, ele deve ser considerado uma gleba e, como tal, é inedificável.

É inadmissível, portanto, a disposição constante de diversas leis municipais, que admite a constituição de condomínio sobre glebas, como opção do proprietário, alternativa ao loteamento. Tal dispositivo evidentemente constitui uma burla à lei de parcelamento do solo urbano, uma vez que o condomínio não incide sobre os mesmos ônus do loteamento.

A opção entre permitir lotes grandes ou pequenos é de responsabilidade do planejamento urbano de cada Município. Nos lotes grandes, o ônus de instalar e manter a infraestrutura e os serviços “capilares”, ou seja, no “varejo”, é do condomínio, o que desonera o orçamento público dessas áreas, uma vez que o Poder Público só precisa cuidar dos serviços e das redes de infraestrutura externas ao lote. Isso pode ser positivo para os próprios condôminos, que poderão adotar padrões de melhor qualidade e resolver prontamente quaisquer problemas, sem ter que esperar pela ação do Poder Público. Além disso, o condomínio detém poderes de cobrança compulsória dos condôminos por meio dos quais podem ser financiados serviços privados, como segurança, academias de ginástica, festas e atividades comunitárias em geral. 44

Por outro lado, lotes grandes tendem a se transformar em “guetos” fortificados, o acesso de estranhos é restringido. 45 Não seria exagero dizer que a substituição generalizada de loteamentos por condomínios horizontais rompe com o próprio conceito de cidade, que pressupõe a existência de equipamentos, áreas livres, calçadas e vias de acesso livre, como bens de uso comum do povo. Esse problema poderia ser atenuado pela instituição de uma servidão pública de acesso às vias internas do condomínio por parte de qualquer transeunte. 46 O condomínio poderia ter uma segurança privada própria, mas esta não poderia impedir o acesso de estranhos ou exigir-lhes identificação. Além disso, as polícias civil e militar teriam livre acesso ao condomínio. 47

Outra dificuldade na adoção de lotes grandes diz respeito à perda do controle do Poder Público sobre o desenho urbano no seu interior. No loteamento, há uma etapa de estabelecimento de diretrizes, em que a prefeitura pode definir o desenho urbano de seu interesse. Já na aprovação de edificações, o que há é apenas uma verificação da adequação entre o projeto apresentado e os índices urbanísticos vigentes para o lote. Não cabe ao Poder Público estabelecer “diretrizes” adicionais, pois há um verdadeiro direito de construir sobre o lote. Esse regime não tem apresentado problemas, uma vez que a edificação já está praticamente predeterminada pelos índices. Já o conjunto de edificações envolve um elemento de planejamento urbanístico, de natureza eminentemente discricionária, que não pode ser controlado exclusivamente por meio de índices.

3.1.2 Operações urbanas consorciadas

A operação urbana consorciada é um instrumento destinado a viabilizar ações de renovação urbana em áreas já urbanizadas. Seu objetivo é permitir que áreas atrativas para o mercado imobiliário sejam adensadas, mas evitando que isto acarrete perda de sua qualidade de vida e que a mudança de índices construtivos seja apropriada gratuitamente pelos proprietários de imóveis. Na operação urbana consorciada, são previstas obras de reforço da infraestrutura, que são financiadas com os recursos arrecadados em troca da alteração de índices urbanísticos. 48 Também pode contribuir para o financiamento da operação a revenda de imóveis que venham a se valorizar ou que sejam produzidos como resultado de reparcelamento ou reconstrução. Nesses casos, os imóveis necessários têm que ser adquiridos pela entidade responsável pela operação, mediante consórcio imobiliário, compra e venda ou desapropriação.

O instituto, que já vinha sendo praticado em alguns Municípios, 49 foi regulamentado pelo Estatuto da Cidade. 50 Do ponto de vista urbanístico, exige-se a delimitação da área no plano diretor e a aprovação por lei de plano específico, no qual seja definido o novo desenho urbano da área, com a indicação das obras a serem realizadas e dos índices urbanísticos.

Todo o valor da contrapartida fica vinculado ao pagamento das obras, inclusive desapropriações que se façam necessárias. Isso se justifica porque a valorização esperada pelo proprietário decorrerá não apenas da alteração de uso ou do direito de construir adicional em seu terreno, mas também da conclusão das obras previstas.

A contrapartida pode ser operacionalizada pela aquisição de Certificados de Potencial Adicional de Construção (CEPACs), que são títulos representativos de potencial construtivo, emitidos pelo Município. Os CEPACs podem ser convertidos em direito de construir adicional em terrenos situados na área da Operação. Eles podem ser adquiridos por qualquer investidor e são negociáveis em mercado secundário. 51

A conversão de CEPACs em direito de construir deve ser diferenciada por setores e pelo tipo de uso, a fim de que se mantenha uma equivalência econômica aproximada entre todos os CEPACs. Para áreas e usos mais valorizados, o CEPAC corresponderá a um potencial construtivo menor do que para área e usos menos valorizados.

A conversão do potencial construtivo em direito de construir não pode ser condicionada ao atendimento de qualquer ônus adicional, que não esteja previsto por ocasião da emissão dos CEPACs. Por esse motivo, o plano urbanístico da operação urbana consorciada deve esgotar o detalhamento urbanístico da área, a exemplo do que ocorre no projeto de loteamento.

Assim como no loteamento, busca-se evitar que recursos públicos venham a beneficiar proprietários privados. A correspondência entre densidade e infraestrutura é mantida e procura-se fazer com que os beneficiários de um aumento de densidade financiem o reforço na infraestrutura. A operação urbana consorciada, no entanto, é muito mais complexa, uma vez que a propriedade dos terrenos encontra-se dispensa entre diversos titulares. Por esse motivo, a responsabilidade pela execução das obras é do Poder Público e não da iniciativa privada. A contribuição desta não se dá em terrenos e obras, mas em dinheiro.

3.1.2.1 O reparcelamento do solo

Diversas políticas urbanas, como a renovação de áreas degradadas, a regularização fundiária e reconstrução de áreas atingidas por desastres, exigem alterações no sistema viário, nas áreas livres e na configuração dos lotes. Lotes maiores são necessários, por exemplo, para viabilizar a verticalização de áreas contíguas às estações de metrô ou outros meios de transporte coletivo de massas, objetivo buscado por muitos municípios como condição para otimizar a ocupação do território e viabilizar financeiramente esses serviços. A produção de espaços públicos em assentamentos irregulares é uma condição para a provisão de serviços à população neles residente e somente se viabiliza mediante realocação de parte das ocupações existentes.

Nesses casos, é preciso fazer o reparcelamento da área, ou seja, a substituição do loteamento original por um novo. 52 Tendo em vista tratar-se de um tecido urbano já parcelado e de propriedade fragmentada, faz-se necessária uma atuação do Poder Público, ainda que não direta. É possível, por exemplo, conceder a uma sociedade de propósito específico ou fundo de investimento imobiliário a execução do projeto de reparcelamento a ser implantado, facultando-se aos proprietários permutar seus imóveis por unidades futuras a serem produzidas ou transferi-los à SPE ou ao fundo a título de integralização de capital. A remuneração desse tipo de concessão não se faria por meio da arrecadação de tarifas, mas da exploração de parte dos imóveis produzidos. 53 De todo modo, é indispensável que a SPE ou fundo detenha a prerrogativa de desapropriar os imóveis dos proprietários com relação aos quais não se alcance um acordo. 54 O Supremo Tribunal Federal, em acórdão que julgou o RE 82.300-SP , considerou constitucional a desapropriação voltada para a viabilização de projetos de reurbanização, com revendida posterior dos lotes produzidos. Tratava-se na ocasião da reurbanização do entorno de estações do Metrô de São Paulo.

A exemplo do que ocorre no parcelamento, também no reparcelamento do solo haverá um conjunto do ônus a serem satisfeitos e direitos construtivos a serem incorporados aos lotes, representados por coeficientes de aproveitamento básicos. Não há uma correspondência entre esses coeficientes novos e os associados aos lotes originais. Os novos coeficientes poderão ser maiores ou menores que os anteriores, pois todos os elementos do parcelamento são redefinidos. O importante é que a permuta dos imóveis antigos por novos ocorra sem prejuízo econômico para os proprietários, para o que se deve permitir que se apropriem de uma parte da valorização imobiliária a ser produzida.

Caso o reparcelamento ocorra no âmbito de uma operação urbana consorciada, pode haver um coeficiente de aproveitamento máximo superior ao básico a ser atingido mediante a aquisição de CEPACs. 55

3.1.3 Contribuição de melhoria

Nem todo direito de construir atualmente atribuído aos proprietários de lotes se encontra patrimonializado. Na maioria dos casos, os índices são superiores ao investimento feito pelos loteadores ou proprietários. Isto não significa que estejam superdimensionados com relação à infraestrutura, embora muitas vezes este seja também o caso. Em geral, os índices correspondem a uma infraestrutura que não foi financiada pelos proprietários, mas pelo Estado. De fato, a maior parte da infraestrutura existente nas cidades não tem origem em loteamentos ou operações consorciadas, mas em investimentos realizados pelo Poder Público, com financiamento de impostos. Tais obras não apenas valorizam diretamente os terrenos, mas viabilizam ampliações de índices urbanísticos que igualmente os beneficiarão.

Essa situação exige uma análise do instituto da contribuição de melhoria. 56 Este tributo destina-se a recuperar o investimento feito pelo Poder Público que resulte na valorização de imóveis. Ocorre que esta valorização depende do direito de construir do lote, consagrado nas normas de uso do solo. Ao pagar a contribuição de melhoria sobre determinada obra, o proprietário foi onerado segundo seu direito de construir. Uma redução neste direito acarretaria uma redução no preço do lote, valor este que resulta de uma valorização já paga pelo proprietário. É forçoso concluir, portanto, que ao pagar a contribuição de melhoria o proprietário incorpora este direito de construir. Constata-se que há uma relação sinalagmática entre o Poder Público e o contribuinte, ainda que não se encontre caracterizado um negócio jurídico, uma vez que não há manifestação de vontade por parte do contribuinte.

Enquanto não for cobrada a contribuição de melhoria, no entanto, não ocorre a patrimonialização do direito de construir. Esta é a situação mais comum nas cidades brasileiras, onde os índices urbanísticos são muito superiores aos inicialmente previstos quando da realização do loteamento original. Estes índices não foram incorporados aos lotes e, portanto, podem ser reduzidos sem indenização.

3.1.4 Outorga onerosa do direito de construir

Há muitas situações em que o adensamento de determinada área é recomendável, independentemente de uma vinculação específica e imediata com quaisquer obras de reforço na infraestrutura. Tal adensamento pode ser justificado por diversos motivos, como a ampliação da oferta imobiliária, a equalização da qualidade de vida entre os bairros da cidade ou a decisão de evitar a expansão horizontal da cidade.

De todo modo, o adensamento terá que respeitar os limites da infraestrutura existente, que é uma diretriz geral de política urbana. 57 Seu pressuposto, portanto, é o de que existe uma “folga” de infraestrutura capaz de sustentar uma ampliação de índices urbanísticos. Tal ampliação tradicionalmente se fez pela simples mudança no zoneamento, permitindo que os proprietários se beneficiassem da valorização de seus imóveis independentemente de qualquer contrapartida.

Visando a impedir que isto ocorra, têm-se disseminado em alguns Municípios formas variadas de aquisição do direito de construir acima dos índices do zoneamento. 58 Neste modelo, análogo ao bonus norte-americanos, admite-se a construção acima dos índices legais de zoneamento, mediante pagamento de uma contrapartida. Não há um limite prefixado para essa ampliação do direito de construir, mas uma análise específica dos impactos urbanísticos de cada operação. Uma vez aprovada a operação, é determinado o valor da contrapartida, que corresponderá a um percentual do valor acrescido ao imóvel, avaliado em laudo. Tais experiências foram criticadas por trazerem para o interior do Executivo uma matéria tradicionalmente tratada no Legislativo e por resultarem na substituição do planejamento global da cidade pelo simples controle do impacto de empreendimentos isolados. 59

O Estatuto da Cidade regulou a matéria, instituindo a “outorga onerosa do direito de construir”, 60 pela qual se condiciona a ampliação do direito de construir ou a alteração do uso à prestação de uma contrapartida pelo beneficiário. O modelo adotado assemelha-se ao previsto no Rio Grande do Sul. 61 Sua aplicação foi condicionada à definição pelo plano diretor de coeficientes de aproveitamento máximos e básicos. O coeficiente máximo deve considerar “a proporcionalidade entre a infraestrutura existente 62 e o aumento de densidade esperado em cada área”.

Tal coeficiente poderá ou não coincidir com o “coeficiente de aproveitamento básico”, que é aquele a partir do qual se calcula a contrapartida a ser paga. Ao contrário da proposta original do “solo criado”, este coeficiente não precisa ser único para toda a cidade. Ele pode ser diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana. Via de regra, este coeficiente básico deverá coincidir com o anteriormente vigente, de tal modo a vincular a contrapartida à mudança de índices realizada pelo plano. Daí por que se deve entender a cobrança da outorga onerosa como uma obrigação do Poder Público para toda e qualquer alteração de uso ou índice urbanístico que venha a beneficiar o proprietário de um lote. 63

A outorga onerosa de direito de construir não pode ser instituída em área delimitada pelo plano diretor para operação urbana consorciada, uma vez que os recursos arrecadados na operação devem ser empregados no financiamento das obras nela previstas, enquanto os recursos auferidos com a outorga podem ser alocados em qualquer região do Município.

3.1.5 Transferência do direito de construir

A separação entre o direito de construir e o direito de propriedade fica muito clara no instituto da transferência do direito de construir. Ele visa a compensar os proprietários de imóveis que tenham seu potencial construtivo reduzido em benefício da preservação do patrimônio ambiental ou paisagístico. Nestes casos, autoriza-se o exercício do direito de construir em outro imóvel. A transferência ocorre pela alienação do direito de construir. O instituto foi incluído no Estatuto da Cidade 64 e já era previsto na legislação de alguns Municípios. 65

O pressuposto da transferência é que, embora se impeça o exercício do direito de construir em determinado imóvel, haja infraestrutura disponível. Esta infraestrutura será então utilizada por outro imóvel, sem prejuízo para a qualidade de vida de seu entorno. Pode-se concluir, portanto, que o índice resultante não poderá exceder ao coeficiente de aproveitamento máximo previsto no plano diretor. A aquisição de direito de construir substitui a contrapartida exigida para a outorga onerosa, servindo para ampliar o coeficiente de aproveitamento básico. 66 Não se pode admitir, por outro lado, que a transferência beneficie lotes situados em área sujeita a operação urbana consorciada, pois isso poderia inviabilizar o financiamento das obras previstas, que depende da contrapartida dos beneficiários.

Admitida a possibilidade de transferência, fica evidenciada a transformação do direito de construir em um bem autônomo, desvinculado do direito de propriedade do terreno. Não se trata aqui de um ônus imposto em benefício da coletividade, por meio de uma prerrogativa de direito público. Há um contrato de direito privado, que só poderia ser regulado por lei federal. 67

Como negócio jurídico que é, a transferência do direito de construir requer, como condição de validade, a existência de “objeto lícito, possível, determinado ou determinável”. 68 A própria existência do instituto já exige do intérprete a conclusão de que o direito de construir foi transformado pelo Estatuto da Cidade em um bem autônomo. Do contrário, estar-se-ia...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212796899/6-a-patrimonializacao-do-direito-de-construir-direito-urbanistico-plano-diretor-e-direito-de-propriedade-ed-2014