Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 381 ao 484

Seção VI - Da exibição de documento ou coisa

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Comentários ao Código de Processo Civil Volume VII (Arts. 381 ao 484) – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart

Seção VI Da exibição de documento ou coisa

1. Colocação da matéria

Na presente seção, o Código regula “meio de prova” intermediário entre aqueles que têm origem na parte e em terceiro. Trata-se aqui da situação em que a prova de certo fato depende da apresentação, em juízo, de algum documento ou de coisa, que se sabe estar em posse da parte contrária ou mesmo de terceiro. Como bem pondera Redenti, ao tratar da exibição, a legislação não se preocupa, propriamente, com um meio de prova, mas sim com uma tramitação processual, que se presta para oferecer ao magistrado o meio de prova propriamente dito (o documento ou a coisa, para inspeção). 1

De qualquer forma, e mesmo sem considerar a verdadeira essência do instituto em exame, é certo que o tratamento da figura está mal colocado na sistemática do Código. Observe-se que, em sentido lato, também uma coisa (como meio de prova) não deixa de ser, na maioria das vezes, um documento. Assim, não há sentido em se tratar da figura fora do campo específico, em que a lei processual tratou da produção da prova documental (art. 434 et seq.). Efetivamente, a exibição do documento não deixa de ser uma forma de produção da prova documental, tanto que, naquele âmbito trata o Código da exibição do documento, quando este esteja em poder de algum órgão público (art. 438). Esta, aliás, é a sistemática adotada pelo Código de Processo Civil português, que trata dos temas a partir do art. 528, dentro da regulação dada à prova documental.

Tirante isso, também se mostraria mais adequado reservar o trato da matéria para a seção I do capítulo referente às provas, alinhando-se o tema à teoria geral das provas, ao lado das previsões dos arts. 379 e 380, já que destes a regulação da exibição seria a sequência lógica.

Seguiu, todavia, o Código, a orientação preconizada pelo Código italiano, que trata do tema de maneira apartada (§ 3.º da seção III, referente à instrução probatória, a partir do art. 210), incluindo, porém, neste conjunto, o tratamento da exibição determinada também contra o poder público (art. 213).

2. Limitação da exibição a particulares

De toda sorte, deduz-se do que acima foi dito que a presente seção somente trata da determinação de exibição dirigida contra a parte ou contra o terceiro particular. Caso se pretenda a exibição de documento existente em repartição pública, haver-se-á de recorrer à previsão normativa do art. 438 (bem assim a outras previsões correlatas, previstas em legislação extravagante, como o art. 1.º, § 4.º, da Lei 4.717/1965 ou o art. 6.º, § 1º, da Lei 12.016/2009) ou, eventualmente (especialmente no caso de exibição preparatória), à asseguração de prova (arts. 381-­‑383), ou ainda, à figura do habeas data (Lei 9.507/1997).

3. Dever de colaboração

Evidentemente, a questão tratada nesta seção envolve sensível problema, relativo, de um lado, à questão da produção da prova contra a parte, e de outro, à extensão da colaboração do terceiro no processo.

Com efeito, a origem do instituto no direito comparado tinha por pressuposto algum direito substancial (propriedade) sobre o documento ou a coisa, direito este que permitiria à parte interessada exigir que quem quer que estivesse com o elemento fosse compelido a apresentá-lo no processo. A evolução do instituto, todavia, fez com que esta orientação fosse superada e, especificamente no direito italiano, se admitisse o poder judicial de determinar a exibição de qualquer documento que fosse necessário ao processo, especificamente para o conhecimento dos fatos da causa. 2 É precisamente aí que se impõe o exame da extensão do dever de colaboração com o Judiciário.

Como se nota desde logo, a determinação compulsória (pena de impor-se a consequência da admissão tácita ou da ordem de busca e apreensão) de exibição terá como causa, sempre, a recusa do sujeito em apresentar certo documento ou coisa. Daí ser legítimo presumir que esta recusa vem respaldada pelo suposto prejuízo que a parte teria com a sua exibição. Entra então em causa o exame da velha questão sobre o dever (ou não) de produzir-se prova contra si mesmo.

Sabe-se que esse princípio tem origem na quinta emenda da Constituição norte-americana, que estabelece que ninguém pode ser compelido a apresentar-se como testemunha contra si próprio, em processo criminal. 3 Apesar do texto expresso, o entendimento que se tem desta regra caminha no sentido de que também ela se aplica frente a processos cíveis, desde que da prova possa originar-se um processo criminal; mais que isso, o direito norte-americano sustenta que a garantia acima referida não se limita apenas à prova oral, produzida pela parte, mas vai além, protegendo o acusado de produzir qualquer prova contra si mesmo. 4 De todo modo, a invocação do princípio da inexigibilidade da produção de prova contra si mesmo pela parte depende, antes de mais nada, que haja contra ela a imputação de um fato delitivo ou, ao menos, que a produção desta prova possa resultar para ela em perigo de sofrer alguma ação penal. Ressalvadas estas hipóteses, não se pode objetar com o princípio para desonerar a parte da produção de prova, ainda que esta venha a prejudicá-la no processo.

Desse modo, observa-se com razoável segurança que não existe a garantia da exoneração do dever de colaborar com o Judiciário, no aporte de provas ao processo, mesmo que sejam prejudiciais à parte que as traz. Ao contrário, a garantia – ao menos nos termos originários, em que foi moldada no direito norte-americano – apenas se limita aos casos em que a exibição da prova pela parte (ou o seu depoimento) possa acarretar-lhe risco de sofrer ação penal (e, neste limite, a garantia vem expressamente aceita em nosso ordenamento, com o art. 404, III); ressalvada esta hipótese, naquele ordenamento é dever seu trazer a prova para o Judiciário, quando assim solicitada, ainda que esta venha em seu prejuízo.

Mais que isso, na elaboração original, a garantia contra a autoincriminação adere à pessoa e não à informação, 5 razão pela qual não poderá ser invocada por outros que não a própria pessoa como causa eficiente para comportar a exoneração do dever de depor ou de exibir a prova. Assim, “se a confissão documentada vem de uma terceira mão alio intuitu (...), o seu uso no tribunal não compele o réu a ser uma testemunha contra si mesmo”. 6

Observe-se, para finalizar, que aqui se trata apenas da garantia original contra a autoincriminação. As situações demais, de recusa legítima na exibição, serão abordadas adiante, quando se comentar as hipóteses do art. 404.

4. Natureza da exibição

Em relação à natureza da exibição, conclui-se que a medida terá natureza diversificada, conforme se dirija contra a parte ou contra o terceiro.

Embora a questão possa ser tratada de forma diferente no direito comparado, conforme as disposições específicas de cada legislação, é certo que o Código brasileiro vislumbrou aqui uma situação em que, tratando-se de exibição contra a parte, haverá mero incidente do processo; se, todavia, dirigir-se contra terceiro (não integrante da relação processual) então consistirá em verdadeira ação incidental.

É certo que a origem de ambas as figuras remonta ao direito romano, tendo suas raízes na actio ad exhibendum e actio de edendo. De forma sumária, a primeira dirigia-se à apresentação de coisas móveis (ou ainda, segundo parcela da doutrina, de imóveis) e a segunda visava à apresentação de documentos. E é certo que o direito comparado recebeu essas figuras por vezes mantendo-lhes a natureza própria (de ação), e, em outros casos, inserindo-as como mera medida processual, no curso de um processo já instaurado.

No direito brasileiro, entretanto, a medida está delineada com a dúplice natureza. Dirigindo-se contra a parte, será mero incidente processual, que não culminará diretamente com decisão do incidente, mas ao contrário, com a exibição do documento ou com a aplicação da admissão do fato probando, na sentença final. De outra parte, havendo a determinação de exibição contra terceiro, então haverá verdadeira ação incidental, que culminará por decisão em que o juiz determinará a exibição, liberará o terceiro desta imposição (por ter como legítima a recusa em fazê-lo) ou apenas declarará a satisfação da pretensão à exibição (porque esta ocorreu espontaneamente).

A propósito, leciona Egas Moniz de Aragão que “observando-se as diferenças existentes entre a exibição exigida da parte contrária ou do terceiro torna-se clara a mens legis. Quanto à própria parte, o juiz pode ordenar, de ofício, ou a pedido; o requerido será intimado; o pronunciamento é decisivo; a não exibição pode acarretar ônus, caso em que não há sanção. Dessas características da lei italiana, tanto no que tange à parte quanto ao terceiro, a doutrina extrai argumentos em prol da inexistência de ação. Já em relação a terceiros, o Código acentua não poder o juiz agir de ofício, nem ser facultativa a determinação (a fórmula verbal pode desaparecer); o terceiro é citado; a solução é dada por sentença; a não exibição acarreta sanção; o julgamento é exequível por via de apreensão. Da ausência dessas características na lei italiana a doutrina extrai argumentos para demonstrar a inexistência de ação; afirma, com base nisso, haver mero poder processual. Por conseguinte, sua presença na lei brasileira revela a existência de ação”. 7

5. Fundamento do dever de exibição

Caracterizada a natureza da exibição, também se pode questionar sobre o seu fundamento. 8 O que, afinal, legitima ao Judiciário determinar às partes ou ao terceiro que compareçam em juízo, apresentando documentos e coisas suas – por vezes, até, restringindo sua intimidade e sua liberdade.

A primeira teoria surgida para explicar a legitimidade desta conduta calcava-se em elementos do direito material. Segundo ela, a exibição se justifica enquanto respaldada em um “direito à exibição material”. Ou seja, a exibição processual justificar-se-ia quando o postulante tivesse algum direito substancial, que lhe assegurasse a possibilidade de impor a sua apresentação em qualquer lugar e, da mesma forma, em juízo (como, por exemplo, na situação em que o pretendente fosse proprietário da coisa). A toda evidência, esta teoria não se presta para justificar o instituto da exibição, mesmo porque, como bem acentua, Sergio La China, 9 o titular de um direito substancial sobre o documento não necessitaria pedir ao juiz a sua exibição, bastando solicitar àquele que detém a coisa o adimplemento da prestação correspondente.

É certo que o titular de um direito sobre a coisa ou sobre o documento (direito de gozo) pode vê-la exibida em juízo. 10 Neste caso, todavia, o incidente de exibição torna-se totalmente despropositado, sequer podendo o detentor da coisa ou do documento opor-se à exibição, invocando as razões do art. 404. Com efeito, se o pretendente à exibição tem direito (por exemplo, algum direito real) sobre a coisa, é claro que nem mesmo razões de preservação da intimidade ou violação de dever de honra constituem obstáculo sério à negativa de atendimento ao direito que está sendo exercido. 11

De outra parte, tentou-se explicar a natureza da exibição no interesse específico da parte em obter prova em seu favor; ou, também nesta linha, o …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797042/secao-vi-da-exibicao-de-documento-ou-coisa-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-381-ao-484