Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 381 ao 484

Subseção I - Da força probante dos documentos - Seção VII - Da prova documental

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Comentários ao Código de Processo Civil Volume VII (Arts. 381 ao 484) – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart

Subseção I Da força probante dos documentos

Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.

1. Força probante do documento público

O primeiro artigo que trata da força probante dos documentos alude à situação do documento público. Antes de abordar especificamente a eficácia probatória destes documentos, importa trazer à tona o elemento primordial do dispositivo, que classifica os documentos em públicos e privados.

Documento público é, di-lo Egas Moniz de Aragão, “o que se forma perante oficial público, ‘o escrivão, o tabelião, ou o funcionário’, enumeração exemplificativa. O Código Civil, no art. 133, [atual art. 109] fala em ‘instrumento público’ e Clóvis Beviláqua definiu-o como sendo o ‘escrito lavrado por oficial público, em seu distrito, segundo suas atribuições, com as formalidades legais’, e relacionou como tais, não só os atos dos tabeliães, como os que se passam em juízo – ‘atos judiciais’ – e outros, que excedem a enumeração formulada no artigo agora comentado. Acrescentou a observação que a própria disposição aqui focalizada contém: ‘o instrumento público faz prova plena, não somente entre as partes como, ainda, em relação a terceiros, quanto à existência do ato jurídico e aos fatos certificados pelo oficial público’. Exceto pelo adjetivo (plena), hoje incompatível com o critério de valoração da prova, a eficácia do documento público é a que lhe atribui Beviláqua”. 1 Público, pois, é o documento formado perante e por autoridade pública, no exercício de suas atribuições legais. Ao contrário, o conceito de documento particular se toma por exclusão, como sendo aquele em que, para a sua formação, não contribuiu qualquer agente público exercendo função pública.

Esta função pública, de toda sorte, há de prestar-se para conferir ao documento fé pública em sua formação. 2 Ou seja, não basta que o documento seja elaborado por um servidor público; é necessário que tal se dê quando esta pessoa esteja no exercício de sua função pública e, mais que isso, que este servidor tenha aptidão para conferir ao documento elaborado por ele fé pública, 3 ao menos em relação ao modo de formação da peça. Daí não deflui, porém, que somente servidores com funções notariais possam elaborar documentos públicos (apesar de decorrer esta conclusão da leitura apressada do art. 215 do CC brasileiro); o que é indispensável, isto sim, é que o agente goze de fé pública, para conferir à sua declaração esta especial qualidade. 4 O Código Civil italiano, com efeito, enaltece a importância deste elemento, ao qualificar o documento público como sendo “o documento redigido, com as formalidades exigidas, por um notário ou outro oficial público autorizado a atribuir-lhe fé pública no lugar em que o ato é formado” (art. 2.699). A fé pública do agente é requisito indispensável para a caracterização do documento público, uma vez que a grande tônica, que distingue esta figura do documento particular, é a sua máxima eficácia probatória. 5 E tal se dá, precisamente, pela capacidade especial, de que desfruta o servidor responsável pela formação do documento, de emprestar presunção de veracidade àquilo que ele reconhece tenha se passado em sua presença.

Com tais condições é que se vê no documento público, dois requisitos essenciais: “Ter sido redigido (ou feito redigir por pessoa de sua confiança) e subscrito por um oficial público investido da função documentária naquele lugar e para aquela categoria de fatos; e de ter sido redigido com a observância dos requisitos de forma previstos pela lei”. 6 Especificamente no que se refere ao requisito da competência administrativa específica do servidor público, o tema será objeto de digressão específica, no item 4 dos comentários ao presente artigo, razão pela qual se dispensa, para o momento, qualquer ulterior refinamento nestas conclusões.

2. Documento e instrumento público

O dispositivo em exame trata, indistintamente, do documento assim como do instrumento público. Conquanto seja certo que o Código conhece (e utiliza) a distinção entre as duas figuras, no presente dispositivo a expressão “documento público” é usada indistintamente, como sinônimo do gênero que engloba o documento e o instrumento, valendo a previsão para ambas as categorias.

Porque a distinção pode assumir relevância para determinadas situações específicas (veja-se, a título de exemplo, a redação do art. 406 do CPC), não se pode descurar do perfeito delineamento existente entre o documento e o instrumento. A distinção é clássica e põe-se em termos bastante simples: instrumento é a prova pré-constituída, destinada a prestar-se como prova no futuro, capaz de representar diretamente um fato relevante; 7 documento (considerado em seu sentido estrito) será toda a prova apta a diretamente representar um fato, mas que não tenha, em sua origem, sido constituída para tal finalidade. 8 Pode-se ver, desde logo, que os instrumentos, assim como os documentos, podem ser públicos ou privados, conforme a sua origem, muito embora aqui somente interesse, para o momento, o instrumento público.

O presente dispositivo trata, como já dito, indistintamente, do regime outorgado ao instrumento público e ao documento público. Tal afirmação, todavia, sem a devida sustentação, passaria por inútil e incongruente, mesmo porque, como já visto, o Código de Processo Civil conhece a distinção e a utiliza em diversas regras. Ocorre, porém, que a aplicação da distinção no artigo em comento implicaria a aceitação de verdadeiro absurdo, já que não faria sentido considerar que a legislação processual aceitaria que o documento faz prova da sua formação e dos fatos atestados pelo servidor público, como ocorridos em sua presença e que o instrumento – que tem o preciso fim de constituir-se em prova – não teria a mesma eficácia. Vale dizer: pelo menos por analogia, se esta é a eficácia que se empresta ao documento, com muito maior razão também este mesmo potencial se deve conferir ao instrumento (senão maior); e, na falta de dispositivo expresso, regulando a figura da eficácia do instrumento, há de aplicar-se-lhe a mesma regra válida para o documento. Não bastasse isto, também não parece incorreto pensar que, no presente artigo, a referência feita a documento visa não à espécie, mas ao gênero, prova documental, razão porque se aplicaria indistintamente tanto ao documento como ao instrumento público. 9

3. Prova da formação e do ocorrido na presença do oficial público

Conforme determinação do Código, o documento (assim como o instrumento) público faz prova de sua formação e ainda dos fatos que o agente público (responsável pela elaboração do documento) atesta que ocorreram em sua presença.

Prontamente se observa que o legislador, aqui, reduziu o conceito de prova documental quase que apenas à prova documental escrita, já que não faria sentido aplicar semelhante dispositivo a outros tipos de prova documental (notadamente a fotografia ou outra forma de representação visual).

Posto este reparo, é certo que a regra em exame relaciona duas espécies de eficácias para o documento público, a saber: faz prova de sua formação e ainda dos fatos que o agente público atesta terem ocorrido em sua presença.

A alusão à prova de sua formação, em verdade, significa dizer que o documento público faz prova da prova, vale dizer, comprova que aquele documento é realmente um documento público. Por isso mesmo, este documento, além da presunção de fé pública, que encobre as declarações ali contidas, goza ainda de presunção de autenticidade, uma vez que se conhece, a priori, o seu autor. Com efeito, como demonstram Satta e Punzi, o ato público é, por definição, um ato autêntico, sendo que esta presunção de autenticidade somente pode ser destruída com prova concreta e irretorquível de sua falsidade. O contrário se dá com os documentos particulares, para os quais esta presunção inexiste e, uma vez questionada a sua autenticidade, a prova desta impõe-se em todo o seu rigor. 10

Costuma-se dizer que o documento público faz prova plena de todos os fatos ali contidos. 11 Esta assertiva, todavia, incorre em grave equívoco, afrontando mesmo o teor expresso da regra aqui estudada. Em verdade, é imperioso observar que em uma escritura pública, por exemplo, há afirmações de várias naturezas e origens. Como bem observa Moacyr Amaral Santos, “no documento o oficial faz afirmações de várias ordens: umas, quanto a fatos de que, como autor do documento e em razão de suas funções, tem conhecimento próprio ou deles participa, tais como os referentes a data, local, nomes das partes e testemunhas, leitura que lhes fez do instrumento, assinatura destas; outras, quanto a fatos que ouviu, consistentes nas declarações que as partes lhe pediram fossem escritas; outras, ainda, quanto a fatos ocorridos na sua presença, como, por exemplo, o pagamento feito por uma parte e o recebimento feito por outra, a entrega da coisa de uma a outra parte, a exibição de papéis etc. Assim, o oficial afirma fatos do seu conhecimento próprio e outros pelo que viu ou ouviu”. 12

A toda evidência, a prova resultante do documento público somente há de considerar-se forte no que se referir àqueles fatos que o oficial declara ser de seu próprio conhecimento. Também quando o oficial declara ter visto algo, passado em sua presença, tem-se ali declaração firmada com presunção de veracidade, já que acobertada de fé pública. 13 De resto, o documento apenas faz prova de que o oficial ouviu (dos celebrantes e também das testemunhas) algo, mas não prova que este fato referido seja efetivamente verdadeiro. Ou seja, as declarações constantes de um documento público somente adquirem presunção de veracidade se o oficial declarar que tais eventos ocorreram em sua presença, mas não se o conteúdo do documento apenas referir-se a fatos atestados pelas partes celebrantes, ao invés do oficial. Assim, se documento público contiver declaração de que foi dito algo em presença do oficial público, esta prova apenas demonstra que houve aquela afirmação, sem, porém, ter a aptidão de demonstrar que aquilo que foi dito é efetivamente verdade ou não. Quanto a esta afirmação, se bem ponderada, poderá equiparar-se a verdadeira prova testemunhal (ou a depoimento da parte) feita em juízo, apenas que sua formação é anterior à fase probatória judicial – embora sua produção seja em juízo. É de se lembrar, com Gentile, 14 que pública é a documentação, e não (necessariamente) os fatos ou atos documentados.

Em resumo, portanto, permanece ainda em vigor a lição de Paula Baptista, no sentido de que “fazem prova plena, a qual é extensiva a terceiros quanto à existência do contrato, dos atos e fatos certificados no instrumento pelo oficial, visto se terem passado na presença dele e das testemunhas; e restrita às partes contratantes e a seus sucessores quanto à veracidade dos atos e fatos referidos, narrados, ou enunciados, que têm relação direta com o contrato”. 15 Com efeito, se por um lado as declarações feitas pelas partes (e atestadas como ocorridas pelo oficial público) não podem gozar de fé pública, por outro prestam-se ainda como declarações formuladas pelo sujeito e haverão de ser valoradas nesta condição – de modo semelhante, já se viu, àquele utilizado para a prova testemunhal.

Seja como for, a presunção de veracidade que decorre da fé pública do oficial público é sempre relativa, podendo ser elidida mediante prova contrária. 16 Não é por outra razão que o adjetivo “plena” foi retirado do anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973 (embora ainda conste do art. 215 do CC brasileiro, repetindo, aliás, o que prescrevia o art. 134, § 1.º, do CC anterior) 17 e nem mesmo seria admissível sustentar o contrário, diante do sistema de convicção motivada que preside a valoração da prova no regime brasileiro. Assim, mesmo diante da afirmação própria de um oficial público, a prova obtida mediante o documento público poderá ser confrontada com outra qualquer, desde que apta a retirar daquela a fé pública de que goza naturalmente e demonstrar que o fato declarado naquele documento realmente não ocorreu.

Conforme acertadamente notado por Pontes de Miranda, 18 a presente regra constitui regulação de direito material e não apenas processual. A forma pública assumida para muitos atos e negócios jurídicos é, por vezes, obrigatória pela lei material, sendo certo que o documento (ou o instrumento) público pode constituir-se em um dos requisitos para a validade de determinados atos jurídicos. Isto posto, como regra de direito material que é, sua aplicação (e, portanto, a eficácia probatória dos documentos e dos instrumentos públicos) não se limita apenas às partes, atingindo também terceiros. É, com efeito, função precípua da documentação pública oferecer autenticidade, segurança e eficácia gerais aos registros civis (art. 1.º, caput, da Lei 6.015/1973). Com isso, pode-se dizer sem temor que a eficácia probatória acima delineada, conferida aos documentos públicos, atinge a todos, indistintamente, tenham ou não participado da elaboração do referido documento.

4. Documento público e agentes públicos

Ocorre, entretanto, que nem todos os documentos expedidos por agentes públicos o são por servidores cuja função precípua seja a de dar fé pública a certos eventos; nem todos os documentos emanados de agentes públicos são oriundos de funcionários com atribuições notariais. Qual, então, a eficácia que merecem estes documentos? Será possível enquadrar como documentos públicos os documentos emanados de autoridades públicas sem a específica função de documentar?

O tema é objeto de debate e merece atenção redobrada. Sua análise deve partir, necessariamente, da lição de Carnelutti, que ensina que “a noção do documento público tem maior amplitude que a que lhe atribuem os civilistas, posto que, como disse, nela se compreendem todos os documentos formados no exercício de uma atividade pública. Pode ocorrer que tal atividade esteja especificamente dirigida à documentação; tal é a hipótese prevista pelo art. 1.315 do CC, cujo exemplo mais conhecido é o do documento notarial; mas pode ocorrer também que se trate de uma atividade pública diversa: quando, por exemplo, um funcionário do Estado expede um documento de crédito público (como um título da dívida pública) ou libera um certificado de boa conduta, o documento é verdadeiramente público, mas não pertence à categoria prevista pelo Código Civil; precisamente esta maior amplitude da noção dos documentos públicos se deriva sobretudo das disposições do Código Penal em matéria de falsidade (art. 476 et seq.). Portanto, por sua vez, os documentos públicos podem convenientemente distinguir-se em documentos públicos (o Código Civil diz, impropriamente, atos públicos; infra, n. 315) em sentido estrito, cuja formação representa o exercício de uma atividade pública especificamente dirigida à documentação, e documentos públicos em sentido amplo, os quais se formam no exercício de uma atividade pública diversa daquela”.

A partir desta definição de documentos públicos em sentido estrito e em sentido amplo, pode-se aproximar de uma solução ao problema proposto. Desde logo fica claro que não é apenas a origem do documento que o qualifica como público ou privado. Assim, se um funcionário público redige uma carta a um amigo seu, certamente não se há de qualificar este documento como público apenas porque o seu autor é servidor público; é necessário, para se ter um documento público, que o agente (autor do documento) seja funcionário público e que, ao elaborar a peça, esteja investido na função pública e no seu exercício. Fixado este ponto de partida, insta perguntar: é ou não necessário que esta função seja tipicamente de documentação, para caracterizar um documento como público e para, por conseguinte, conferir-lhe a eficácia aqui estudada?

Segundo Carnelutti, 19 dado que os documentos públicos em sentido amplo não são regulados especificamente pela lei, seu valor será apreciado livremente pelo juiz. Já Liebman, 20 analisando a situação específica do direito italiano, pondera que a estes documentos não se pode emprestar o valor típico de um documento público, mas que também não há razão para equipará-los aos documentos particulares, concluindo que devem ter uma eficácia intermediária entre a dos documentos públicos e dos particulares.

Antes de prosseguir no exame do problema, faz-se necessário um esclarecimento: no regime italiano, os documentos públicos fazem prova plena, ou seja, é inadmissível confrontá-los com outras provas em contrário. Por isso mesmo, naquele direito, é perfeitamente compreensível o temor em equiparar a prova documental obtida perante oficial público com função de certificação com aquela outra obtida também perante servidor público, mas sem aquela específica função. Afinal, esta equivalência conduzirá, no mais das vezes, a admitir como prova absoluta e irrefutável um documento ao qual o legislador não atribuiu esta condição. Justifica-se, portanto, perante regime como aquele, a criação de terceira categoria, intermediária entre o documento público e o particular, a que alude Liebman.

Perante nosso Direito, porém, aquele valor específico outorgado ao documento público inexiste. Como já visto, mesmo ao documento público pode ser oposto outro tipo de prova, tendente a abalar a veracidade do conteúdo daquele. A construção elaborada por Liebman, portanto, mostra-se artificial e inútil perante o direito brasileiro. Com efeito, observe-se as conclusões a que chega Liebman, a respeito do valor probante que merecem estes documentos públicos em sentido amplo: “Os documentos públicos em sentido amplo (que não entram então na categoria dos atos públicos) valem como prova da data, da proveniência das declarações de quem lhe subscreveu e daquilo que nele vem declarado, mas esta prova pode ser livremente combatida com todos os meios consentidos pela lei”. 21 Ora, analisando estes termos, em comparação com as conclusões até aqui expostas em relação ao valor probante dos documentos públicos, nota-se que esta eficácia é exatamente a mesma, o que demonstra a ausência de serventia para a criação da nova categoria (que poderia ser chamada de documentos quase públicos) no sistema brasileiro.

Em conclusão, pode-se dizer que, para o direito brasileiro, a equiparação entre os documentos públicos emanados de autoridade com função de documentação e aqueles outros oriundos de autoridades sem esta atribuição específica é válida e não incide em qualquer obstáculo legal ou lógico. Afinal, é princípio do direito público brasileiro a ideia de que todo ato administrativo público (seja de servidor com função de documentação ou não) goza de presunção de legitimidade e de veracidade, 22 reputando-se verdadeiro e segundo a lei, até prova em contrário. Este atributo é pertencente a todo e qualquer ato praticado por servidor público (no exercício de suas funções) e isto vale tanto para aqueles funcionários incumbidos precipuamente da função certificadora (ou de documentação) ou não. Assim, em que pese a redação aparentemente em sentido diverso presente no art. 405, CPC, não há diferença, perante nosso Direito, entre os documentos públicos emanados de autoridade com função de documentação e aqueles outros emanados de outras autoridades públicas, sem tal competência determinada.

Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

1. Documentos essenciais

A lei material elenca três requisitos para a validade de qualquer negócio jurídico (art. 104 do CC): agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Em regra, os atos jurídicos são de forma livre, mas pode ocorrer que a lei, ou mesmo o negócio jurídico, subordine a validade do ato a alguma forma predeterminada (art. 107 do CC). São os chamados negócios jurídicos ad solemnitatem, 23 para cuja validade a lei exige o preenchimento de forma especial (ad substantia negotii), normalmente caracterizada por um documento público.

Em tais casos, a forma especial (por exemplo, a escritura pública) não se presta apenas para a prova do ato, mas é da sua própria substância, na medida em que, ausente a forma específica, o ato jurídico é inválido e, por consequência, ineficaz, não surtindo seus efeitos legais. 24 Por isso mesmo, nestas situações, 25 a única prova aceitável de tais atos jurídicos há de ser aquela prescrita pela lei, já que qualquer outra prova seria imprestável para comprovar não propriamente a existência do ato, mas a sua validade perante o direito.

Assim, não é de se estranhar a presença deste tipo de regra – a estabelecer norma típica de prova legal – em nosso sistema, uma vez que esta previsão decorre da própria lógica iterativa entre o direito material e o processual. Se, para o direito material, aquela forma específica é elemento indispensável para a validade do ato, então é certo que, sem aquela forma, o ato é inválido e, portanto, imprestável para gerar efeitos fora ou dentro do processo.

É a lei material a responsável por indicar os casos em que os atos jurídicos dependerão de forma determinada. Seria, por isso mesmo, inútil tentar promover aqui uma enumeração completa dos casos, já que tais hipóteses tendem a multiplicar-se à infinidade, conforme as prescrições do direito material. Claro está, contudo, que a regra somente terá aplicação quando o determinar a lei material. Caso contrário, vigorará o princípio da liberdade das provas.

De outra parte, é salutar lembrar que a indicação da solenidade específica para regência do ato deve ser feita pela lei em vigor no local onde o ato foi celebrado. Trata-se de evidente aplicação do princípio locus regit actum, 26 que no caso específico se costuma expressar no brocardo locus actus regit instrumentum. Assim, se determinado contrato é celebrado na França, ainda que este documento venha a ser utilizado em processo instaurado no Brasil, é a lei francesa que deve reger a forma determinada (e sua exigibilidade), e não a brasileira. Esta é a clara lição de Cunha Gonçalves, perante o direito português, mas cuja lógica é plenamente aplicável ante o brasileiro: “É pela lei do lugar da celebração, pois, que se determina se, nesse lugar, um certo acto depende, ou não, de solenes formalidades, e quais elas são, ou se basta um documento particular ou mero acordo verbal, provado por testemunhas, ou até um simples facto”. 27 Esta regra é absoluta, e somente admite as exceções expressamente contempladas pelo direito nacional (v.g., art. 17 da LINDB).

2. Expressão do sistema tarifário

No sistema processual brasileiro vige o princípio da convicção motivada do juiz (art. 371 do CPC), pelo qual compete ao magistrado avaliar livremente a prova constante dos autos, devendo, todavia, fundamentar expressamente as razões de seu convencimento.

A regra em exame, todavia, representa uma limitação a este princípio, impondo ao juiz uma avaliação predeterminada da prova (em verdade, impinge-lhe uma exclusão prévia de qualquer prova que não a específica forma). Assim, nem mesmo a confissão da parte ou a prova pericial pode suprir a falta daquele especial instrumento público. Ademais, esta prova está incluída dentre aqueles documentos que a lei considera indispensável à propositura da ação (art. 320), 28 sendo que sua ausência poderá mesmo determinar o indeferimento da petição inicial (art. 321, parágrafo único) bem como a inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia (art. 345, III) ou da admissão (art. 341, II).

Vale lembrar, ainda, que a lei se refere a “instrumento público” e não a “escritura pública”. Embora seja certo que a escritura pública constitua-se na mais típica forma de documento público, com este não se confunde. Portanto, nem sempre será a escritura pública a forma exigida para a validade de determinado ato, sendo necessário, para obedecer a forma específica, atentar para os ditames de direito material.

3. Exceções à regra do documento essencial

É claro, porém, que a previsão é excessiva, mesmo diante dos contornos dados ao problema pelo direito material.

Inicialmente, é de se advertir, com Pontes de Miranda, 29 que, se o documento público (forma específica do ato) for perdido ou destruído, mas remanescer uma cópia sua (que obedeça aos termos legais expostos nos comentários ao artigo anterior), não se há de negar eficácia a esta prova, na medida em que esta cópia tem a mesma força do original. O mesmo se dirá se o instrumento público foi realizado, mas se destruiu por algum incidente ocorrido no órgão público responsável pela guarda do documento; 30 também aqui, considerando que a forma para a realização do ato foi obedecida (apenas resultou perdida), não se pode negar validade ou eficácia ao ato, embora o instrumento público não mais exista – terá o juiz, então, de admitir outros meios de prova, para comprovar tais fatos.

Na mesma linha de pensamento, é de se notar que a norma analisada pretende apenas espelhar o tratamento dado a certos negócios jurídicos (solenes) pelo direito material, concluindo que, se os celebrantes não possuem a forma específica – exigida pela lei material – o negócio jurídico é nulo, e, portanto, de nada adiantará comprová-lo em juízo. Contudo, é de se pensar na hipótese em que alguém pretende provar, em juízo, que o negócio jurídico, embora tenha sido realizado (e seja, então, existente), não obedeceu ao requisito de forma específica e, portanto, é nulo, pleiteando esta declaração ante o Judiciário. Para esta hipótese, é claro, há de admitir-se a produção de outros meios de prova para comprovar a efetiva realização do negócio, bem como a ausência da forma específica, a fim de permitir a dedução da pretensão que interessa ao autor: a declaração de nulidade do ato. Fossem estas outras provas inadmissíveis, então toda pretensão desta ordem ficaria obstaculizada, o que, de pronto, observa-se ser um disparate.

De outra parte, a previsão genérica, imposta pelo art. 406 rivaliza com o próprio trato dado à questão (que é de direito material) pela lei civil. Ou seja, o raciocínio exposto inicialmente (da forma como requisito de validade do ato)é pertinente na maioria dos casos e justifica, para estes, a previsão do art. 406. Todavia, o Código Civil revogado esclarecia, corretamente, que a invalidade do ato que desobedece a forma preordenada era a sanção cabível, salvo quando outra fosse imposta. 31 A regra não existe mais, mas sua consequência permanece, obviamente, aplicável. De fato, mesmo diante da regra expressa do art. 406, há de prevalecer sempre a sanção imposta à violação da forma especificada pela lei material. 32 Isto porque aquela é regra (ainda que posterior) genérica, que deve ceder diante da exceção, determinada pela lei material; ademais, é certo que a norma do art. 406 constitui previsão processual sendo que o tema da forma ad solemnitatem deve ser tratada na seara material e não processual, porquanto aquela é sua natureza própria.

É óbvio que em todas estas situações não se pode aplicar cegamente a norma do art. 406. Faz-se imperioso cotejar os dispositivos materiais e o seu reflexo processual, a fim de não distorcer a intenção da lei. 33 Assim, a regra em confronto somente terá aplicação nos casos em que o instrumento público for da substância do ato, mas apenas naqueles em que a sanção aplicável pela lei material ao desatendimento do comando for a inexistência, a invalidade ou a ineficácia. Caso contrário, em havendo outra consequência, será admissível a prova do ato por outros meios, já que não terá sustentação lógica a inadmissibilidade de prova diversa (art. 369 do CPC).

Por fim, não se deve esquecer que, se um único documento representa relação jurídica que exige forma especial e outra (independente da primeira) que não o exige, a prova documental será imprestável para a comprovação da primeira, mas totalmente apta a demonstrar a segunda.

4. Forma natural ao negócio jurídico

É ainda de se cogitar da hipótese em que a forma específica não seja exigência de lei, mas sim do próprio ato ou negócio jurídico. 34 A questão surge quando se observa que a previsão do art. 406 fala apenas em exigência de lei, não contendo nenhuma referência à previsão da forma específica no negócio jurídico. Aplica-se ou não a presente regra em tais casos?

A solução para o problema parece ter sido bem fornecida por Pontes de Miranda. Conforme precisamente leciona o genial jurista brasileiro, “se o instrumento público é da substância do negócio jurídico, por lei ou por convenção anterior – ou, até, declaração unilateral de vontade (e. g., o promitente da recompensa preestabeleceu que a decisão do concurso somente valeria se por escritura pública)–, a falta da escritura pública é causa de nulidade do negócio jurídico que se redigiu. (...) Se a exigência foi negocial, tem de ser respeitada pelos figurantes, e não se prova, com outro meio, o negócio jurídico a que impuseram os figurantes, ou o figurante que afastou a vinculação por instrumento particular”. 35

Com efeito, a situação aqui estudada não diverge em nada da questão original. Novamente, tem-se caso em que, pela vontade dos celebrantes de um negócio jurídico, impõe-se uma forma determinada. Como esta forma é inerente à validade do próprio ato, nenhum outro meio de prova poderá suprir a falta desta, razão pela qual, mesmo fora da estrita previsão legal, torna-se necessário aplicar o mesmo princípio.

Art. 407. O documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.

1. Documento …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797044/subsecao-i-da-forca-probante-dos-documentos-secao-vii-da-prova-documental-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-381-ao-484