Seção VIII - Dos documentos eletrônicos - Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 381 ao 484

Comentários ao Código de Processo Civil Volume VII (Arts. 381 ao 484) – Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart Seção VIII Dos documentos eletrônicos Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. 1. Prova eletrônica e a dificuldade de seu tratamento Não há dúvida da necessidade de a legislação processual oferecer regramento a respeito dos documentos eletrônicos. Figura que já faz parte do cotidiano das pessoas, e cujo emprego é paulatinamente mais frequente nos negócios, o documento eletrônico possui características que afastam o emprego do regramento tradicional sobre a prova documental. Como se sabe, o valor particular que a prova documental recebe decorre da estabilidade de seu suporte. Ou seja, porque as informações, na prova documental, são registradas em um meio tradicionalmente físico, sabe-se que é difícil realizar uma alteração das informações registradas sem que isso deixe algum tipo de marca ou sinal. É essa dificuldade de alteração – aliada à percepção direta do fato pelo juiz 1 – que faz com que a prova documental receba a credibilidade comumente dada a ela. No caso dos documentos eletrônicos, porém, a situação é diversa. O meio em que a informação é registrada é um meio eletrônico, virtual ou digital. Isso faz com que haja mais facilidade na adulteração da informação registrada, sem que isso deixe vestígio, ou ao menos tornando muito mais difícil a verificação dessa modificação. Por isso, seria extremamente necessário que a lei processual brasileira desse tratamento a esse tipo de prova. Dificilmente seria possível assimilar, simpliciter, a prova eletrônica à prova documental. A variação da qualidade do suporte e as características acima apontadas não o recomendariam. Por outro lado, também não há elementos para qualificar essa prova na forma de nenhuma outra prova típica conhecida. Por essa razão, seria desejável um tratamento mais minucioso dessa prova. O Código de Processo Civil, porém, fracassa nessa tentativa, oferecendo pálido regime a esse instituto, que nem de longe é suficiente para dar tratamento adequado ao tema. 2. A cópia da prova eletrônica No primeiro dispositivo legal que trata da prova eletrônica, o Código subordina a eficácia dessa prova à sua conversão à forma impressa e à verificação de sua autenticidade (art. 439). Na contramão de todas as tendências do processo civil brasileiro – que se encaminha, cada vez mais, para o processo eletrônico – o CPC exige que aquele que possui um documento eletrônico o imprima, depois certifique sua autenticidade, para, finalmente, transformá-lo novamente ao meio digital em que virá ao processo eletrônico. Enfim, um redobrado esforço, sem nenhuma vantagem, seja para a estabilidade da informação, seja para a facilitação da autenticidade do documento. Mais grave do que isso: o código confunde a prova eletrônica com a sua cópia. Afinal, é inquestionável que a conversão da prova à sua “forma impressa” significa, na realidade, a criação de uma cópia da prova original. Desse modo, segundo o código, a prova eletrônica, em princípio, só tem valor se ela for carreada aos autos por meio de sua cópia. É como se a lei dissesse que a prova original não tem valor; só a sua cópia é que pode ser valorada. Entende-se essa preocupação, atrelada, como se expôs antes, à necessidade de dar estabilidade ao suporte que veicula a informação. Certamente, a apresentação da cópia da prova eletrônica oferece estabilidade à informação contida no suporte dessa reprodução. Todavia, essa solução apresenta o grave defeito de não enxergar que a adulteração da prova eletrônica pode ter-se dado antes da confecção da cópia. Assim, a solução legal simplesmente não oferece nenhuma segurança de credibilidade à prova eletrônica. 3. Valor probante da prova eletrônica Diante desse insuficiente tratamento da prova eletrônica, parece razoável permanecer tratando essa prova como prova atípica. Realmente, não havendo disciplina sobre a produção dessa prova e de seu valor probante, em que pesem as regras trazidas pelo código, parece ainda tratar essa prova da maneira como sempre feito: como atípica. Isso, evidentemente, não é nenhum demérito para tal meio de prova, cuja valoração permanece exigindo a devida fundamentação judicial e a justificação pormenorizada dos elementos que levam o magistrado a dar o valor atribuído àquele meio de prova. Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. 1. Documentos eletrônicos não convertidos Prosseguindo no tratamento estéril do valor probante das provas eletrônicas, afirma o art. 440 que, sempre que não for possível a conversão do documento à sua cópia física, deve o juiz apreciar o seu valor probante, assegurado às partes o acesso ao seu teor. Novamente, um preceito sem qualquer valor. Afinal, sempre cabe ao juiz a avaliação do valor probante de todas as provas, sendo também inquestionável que as partes devem ter direito de acessar as fontes de prova realizadas até para que possam exercer o contraditório. Ademais, a questão fundamental é saber qual o valor que deve ser dado à prova em tais casos (ou em quaisquer outros). Partindo-se da premissa apontada nos comentários ao artigo anterior, tem-se que nem a cópia do “documento eletrônico”, nem o próprio “documento eletrônico” não convertido tem valor pré-determinado. Por isso, o valor probante de ambas as figuras será aquele dado pelo magistrado, a partir da ponderação e da justificação adequadas, em fundamentação analítica. Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. 1. Legislação específica sobre documentos eletrônicos. O art. 441, do CPC, afirma que são aceitos os documentos produzidos com a “observância da legislação específica”. Ora, soa no mínimo inusitado que uma lei legitime o emprego de documentos produzidos segundo os critérios estabelecidos por outra lei. Mas, a par disso, é claro que essa previsão não diz absolutamente nada a respeito do valor probante que devem receber os documentos eletrônicos. De toda sorte, a remissão posta no texto legal parece visar a disciplina da ICP-Brasil. Segundo esse modelo, os documentos elaborados segundo os critérios da Medida Provisória 2.200-2/2001, são admitidos com a mesma eficácia probatória de documentos comuns no processo. Nesse sentido, afirma o art. 10, da medida provisória, que “Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória”. Assim, um documento elaborado por agente público [no exercício de suas funções], que respeite as diretrizes da medida provisória, deve ser considerado como documento público. Do contrário, provindo de outra pessoa esse documento, será ele tratado como documento particular. O art. 10, § 1.º, dessa medida provisória, estabelece que “As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica, produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei 3.071/1916 – Código Civil”. O dispositivo, como se vê, dá aos documentos elaborados na forma da medida provisória o valor da prova documental particular, de maneira idêntica ao que faz o art. 408, do CPC. Obviamente, porém, tomando como premissa o que afirma o art. 10, caput, da medida provisória em questão, o valor probante mencionado só se aplica aos documentos eletrônicos tidos como particulares. Os documentos eletrônicos qualificados como públicos deverão ter o valor probante comum a eles atribuído, ou seja, aquele exposto pelo art. 405, do CPC. Enfim, segundo essa lógica, a disciplina dos documentos eletrônicos elaborados em conformidade com as diretrizes da ICP-Brasil, deve ser exatamente aquela atribuída aos documentos públicos e particulares “físicos”, sem qualquer peculiaridade. 2. Outras leis específicas Também aludem aos documentos eletrônicos, exemplificativamente, a Lei 11.419/2006, o Código Civil (art. 225) e a Instrução Normativa RFB 1.412/2013. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “é tranquila a jurisprudência desta Corte no sentido da impossibilidade de se questionar a autenticidade dos documentos que são enviados eletronicamente ou digitalizados, ambos em obediência à forma prevista na Lei 11.419/2006”. 2 Do mesmo modo, concluiu-se que “segundo o § 2.º do art. 11 da Lei 11.419/2006, os documentos digitalizados, ou seja, aqueles que possuíam suporte físico inicial e foram, posteriormente, vertidos na forma de documentos eletrônicos, possuem a mesma força probante dos originais físicos e dos documentos com assinatura digital que foram produzidos diretamente de forma eletrônica”. 3 Criado por TCS – Criado em 23/05/2017 V., sobre isso, os comentários gerais, no início da Seção VII. STJ, Corte Especial, SEC 9.853 /EX, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 28.10.2014. STJ, Corte Especial. SEC 8.810 /EX, rel. Min. Humberto Martins, DJe 16.10.2013. Esta decisão ainda cita como julgados semelhantes, do próprio Superior Tribunal de Justiça, Corte Especial, SEC 7.811 /EX, rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 15.8.2013; Corte Especial, SEC 7.878 /EX, rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 1.º.7.2013; Corte Especial, SEC 6.647 /EX, rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 12.6.2013; Corte Especial, SEC 7.124 /EX, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 10.5.2013.

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