5. Fases do procedimento probatório - Parte I. A técnica da cognição, a verdade e o conceito de prova - Comentários ao Código de Processo Civil: artigos 369 ao 380

5. Fases do procedimento probatório O procedimento probatório pode ser dividido em quatro fases, correspondentes a cada um dos momentos da prova no processo. São elas: o requerimento, a admissão, a produção e a valoração da prova. Em geral, essas fases são nitidamente separadas, permitindo sua fácil localização; eventualmente, porém, confundem-se em uma única ocasião, em virtude de alguma particularidade do processo. O requerimento é fase inicial, em que se pleiteia ao órgão judiciário – que tem o poder de controle sobre a prova, permitindo ou não o recurso a certo meio de prova no processo – a produção de determinada prova, a fim de influir no convencimento do juiz. Essa fase, normalmente, será realizada no início do processo, incumbindo à parte requerer as provas que deseja produzir na petição inicial ou na resposta (arts. 319, VI, e 336). Outros momentos, todavia, são designados pela lei também para essa função, decorrentes de algum evento próprio, ocorrido no curso do processo. Assim, determina o art. 348 que o juiz permita ao autor especificar as provas que pretende produzir quando, embora o réu não tenha contestado o pedido inicial, não tenha também ocorrido o efeito material da revelia (art. 344). Da mesma forma, o requerimento de prova pode ser efetivado mesmo fora e antes do processo ser instaurado, por via de demanda autônoma (medida de produção antecipada de provas, prevista nos arts. 381 a 383), tendente a evitar o desaparecimento da prova em função do tempo, de algum outro perigo que possa colocar em risco a prova a ser utilizada em outro processo ou ainda com o simples intuito de sua colheita antecipada. 1 Também será admissível o requerimento da prova no processo, mas em momento ulterior ao ordinariamente conferido para tanto, quando for necessário comprovar “fato novo”, não existente quando o processo teve seu início (por exemplo, nos termos do que preveem os arts. 435, 493, parágrafo único, e 938, § 3.º). Uma vez requerida a prova, cabe ao órgão jurisdicional examinar o cabimento e a conveniência em realizar-se tal prova. Esta é, então, a fase de admissão da prova. O juiz exerce aqui decisão a respeito da prova requerida, admitindo-a ou não, levando em conta a hipotética utilidade da prova no processo (a viabilidade de que a prova solicitada venha efetivamente a contribuir com o resultado do processo), bem como sua admissão pelo direito positivo. Para que o magistrado possa decidir adequadamente sobre a admissão ou não da prova solicitada, deve, obviamente, o requerimento ser específico – não se admitindo seja genérico e indeterminado –, mencionando o tipo de prova a ser produzido, sua determinação (qual o documento ou, ainda, por exemplo, que tipo de perícia se pretende) e sua finalidade (a que alegação de fato se destina). Da mesma forma, a decisão que admite ou não a produção de certa prova deve ser fundamentada, esclarecendo de modo preciso as razões que levam o magistrado a sentir a sua necessidade, ou que determinam sua rejeição. Admitida a prova, deverá ela ser produzida. Em geral, as provas são produzidas na audiência de instrução e julgamento (art. 358). Eventualmente, porém, essa produção pode se dar em outro momento e em outro lugar, como seria o caso de ser necessário ouvir pessoa enferma, que não possa se deslocar até a sede do juízo (art. 449, parágrafo único), ou de se garantir a prerrogativa dada a certas pessoas de serem ouvidas onde indicarem (art. 454). A prova documental também constitui exceção a esta regra. A parte que requer a produção de prova documental já deve juntar aos autos o documento a ser utilizado, 2 cuja admissibilidade somente ocorrerá em ocasião posterior, após o contraditório (art. 437), e com a decisão do magistrado, quando então será efetivamente tida por produzida. Uma vez produzida a prova, será ela valorada pelo juiz. Em regra, essa valoração será feita na sentença ou na decisão concessiva de tutela provisória, quando o magistrado terá de formar seu convencimento. 3 No direito brasileiro, adota-se o princípio da persuasão racional do juiz, de modo que as provas não têm, em regra, 4 valor predeterminado, podendo o magistrado convencer-se livremente com qualquer das evidências presentes nos autos, desde que justifique os motivos pelos quais entende que certa prova gera convencimento, ou as razões para que certa prova se sobreponha a outra (art. 371). Assim, em regra, o modelo brasileiro centra o controle da formação da convicção judicial sobre a motivação oferecida por ele a respeito das provas do processo. Daí a necessidade de que essa motivação seja completa, no sentido de apontar com precisão as razões que levaram o magistrado (ou o tribunal) a dar maior peso a esta ou àquela prova, refutando outra, em sentido contrário. Não bastará, por isso, que o juiz se limite a alinhar as provas que vão no sentido de sua conclusão, para que se tenha como fundamentada a sua decisão. Será sempre necessário que ele justifique o porquê de não ter dado valor aos outros meios de prova, que sustentariam a conclusão diversa. Trata-se de decorrência necessária do preceito contido no art. 489, § 1.º, IV, a impor que o juiz examine todos os argumentos que poderiam se contrapor à sua conclusão. Logicamente, não basta o juiz afastar tais argumentos, sendo também necessário que examine a prova que sustenta esses argumentos e justifique os motivos pelos quais não lhe dá crédito. Por fim, é bom distinguir duas figuras, nem sempre separadas pela doutrina, mas de repercussão certa no processo. Não se pode confundir produção de prova com obtenção de prova. Prova “obtida” nem sempre é prova “produzida”. A prova “obtida” é aquela sobre a qual ainda não cabe juízo de admissibilidade. É o que acontece, por exemplo, com as provas “obtidas” por meio da chamada “produção antecipada de prova”; nela realiza-se a prova fora e antes do processo em que poderá ser utilizada. Com efeito, essa prova somente será “produzida” após “admitida” pelo juiz do processo em que se pretende sua utilização. Pode acontecer, por exemplo, que o resultado da prova obtida nesse processo “preparatório” (em que a prova foi obtida) seja inútil ou irrelevante para o convencimento do juiz (que deve apreciar a causa que a prova pretendia esclarecer). Não haverá, então, razão para a prova ser utilizada quando for discutida a causa, motivo pelo qual não se há de autorizar sua produção. Aí, então, ter-se-á uma prova obtida, mas cuja produção (no processo para o qual originariamente se destinava) não será autorizada. Também por essa razão, no procedimento de produção antecipada de prova, não se autoriza ao juiz pronunciar-se a respeito da ocorrência ou não do fato, ou ainda sobre as correspondentes consequências jurídicas (art. 382, § 2.º). Flávio Yarshell, Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, passim; Daniel Neves, Ações probatórias autônomas, passim. Salvo quando o documento estiver em posse de terceiro, caso em que deverá ser pedida sua exibição, ou ainda quando estiver arquivado em repartição pública, caso em que será requisitado aos autos. Sobre a valoração da prova, Michele Taruffo, La prova nel processo civile, passim; Massimo Nobili, Il principio del libero convincimento del giudice, passim; Jordi Nieva Fenoll, La valoración de la prueba, passim; Jordi Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, passim. Existem exceções, concedidas ao sistema da prova legal (em que o valor da prova é vinculante para o juiz), como os casos previstos nos arts. 392 ou 406.

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