Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 369 ao 380

7. A prova na ação inibitória - Parte I. A técnica da cognição, a verdade e o conceito de prova

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7. A prova na ação inibitória

7.1. A necessidade de alteração de paradigma para se compreender a prova em face da ação inibitória

A ação inibitória tem por fim impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. Trata-se, assim, de uma ação voltada para o futuro, que se dissocia, nesse sentido, da ação ressarcitória, que objetiva verificar se o réu deve responder pelo dano produzido e, então, impor a sanção ressarcitória. 1

O processo civil, na sua gênese, foi concebido para atender o passado ou, mais precisamente, para remediar a violação praticada. Essa ideia tem íntima relação com a concepção liberal clássica de jurisdição. Tal concepção, fortemente marcada pelos valores do Estado liberal, reflete a tendência de privilegiar as liberdades individuais em detrimento dos poderes de intervenção estatal. 2 Temendo-se a interferência do Estado na esfera jurídica dos particulares, não se dava ao juiz a possibilidade de agir antes de o particular ter violado a lei. Ou seja, qualquer ingerência judicial nas relações privadas, sem que houvesse sido violado um direito (e, portanto, sem que houvesse “motivo”), constituiria um atentado contra as liberdades individuais. Não é por outro motivo que a doutrina italiana mais antiga (embora já dos anos 50 do século passado) chegou a dizer que a tutela inibitória antecedente a qualquer ilícito seria “la più preoccupante, como è di tutte le prevenzioni che possono eccessivamente limitare l’umana autonomia”. 3

Não é possível esquecer que tal concepção de jurisdição é subordinada à prevalência funcional da noção de direito subjetivo privado. Nessa época, diante de uma visão privatista do processo, não havia separação entre direito processual e direito material. Portanto, a jurisdição, que somente podia entrar em ação após a violação da lei, não poderia servir para outra coisa senão garantir a reintegração do direito subjetivo violado, e assim atuar apenas dirigida para o passado. 4

Contudo, com o passar do tempo, modificadas as funções do Estado – que deixou de ser visto como um “inimigo” – e evidenciada a autonomia do direito processual em relação ao direito material, a necessidade de estruturação de técnicas capazes de evitar a violação dos direitos passou a ser vista como uma consequência lógica do próprio dever de proteção estatal contra a agressão dos direitos.

É importante frisar que esses direitos também se revestiram de forma diversa daquela que era própria ao Estado liberal clássico, assumindo natureza frequentemente não-patrimonial ou, muitas vezes, incompatível com a tutela ressarcitória. Além disso, como a função preventiva estatal migrou da esfera administrativa para a jurisdicional, na medida em que se passou a dar ao juiz um poder que antes era apenas do administrador, solidificou-se a noção de que todos têm direito de exigir do judiciário uma tutela capaz de impedir a violação dos direitos.

A própria Constituição Federal de 1988, no seu art. 5.o, XXXV, deixou claro que nenhuma lesão ou ameaça a direito pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. 5 Antes, porém, a própria prática forense (ao admitir o uso anômalo da ação cautelar inominada) e a melhor doutrina estavam cientes da necessidade de tutela jurisdicional preventiva. Como advertiu Ada Pellegrini Grinover, a atividade judicial, diante da tutela preventiva, ocorre “a priori, com o objetivo de evitar o dano que deriva da ameaça de lesão a um direito, antes que esta se consume. Foi justamente salientado que, na tutela preventiva, o interesse de agir não decorre do prejuízo, mas do perigo de prejuízo jurídico: em outras palavras, da ameaça de lesão ou, mais precisamente, frente a sinais inequívocos de sua incidência”. 6 Elogiando essa forma de tutela, completou a processualista: “A superioridade da tutela preventiva foi recentemente assinalada, frente à inviabilidade frequente da modalidade tradicional de tutela que consiste na aplicação de sanções, quer sob a forma primária de restituição ao estado anterior, quer sob as formas secundárias da reparação ou do ressarcimento. E a gravidade do problema, afirmou-se, aumenta de intensidade quando se passa das relações jurídicas de caráter patrimonial àquelas categorias em que se reconhece ao homem uma situação de vantagem insuscetível de traduzir-se em termos econômicos: os direitos da personalidade”. 7

Porém, não obstante a óbvia importância da tutela preventiva, a preocupação da doutrina com a tutela inibitória – não apenas brasileira, mas também estrangeira – é recente, especialmente quando se considera a grande atenção que os processualistas sempre dispensaram à tutela repressiva. 8 Em razão disso, é natural que os vários institutos do direito processual ainda não tenham se adaptado a essa nova modalidade de tutela, o que é particularmente grave quando se pensa no tema da prova.

Basta lembrar que a doutrina construiu a teoria da prova a partir da premissa de que o processo de conhecimento deve permitir a reconstrução dos fatos passados. Contudo, isso não pode ser alcançado pelo processo, nem pode ser, obviamente, o intento da prova na ação inibitória, pela simples razão de que ninguém pode supor que um fato futuro pode ser diretamente provado.

A questão apresenta contornos ainda mais intrincados quando se constata a mudança radical que essa percepção impõe ao processo. Suponha-se a situação de alguém que tema a violação do seu direito à honra e, assim, proponha ação inibitória e requeira tutela antecipada inibitória, que reste concedida para proibir a ré de divulgar determinada notícia. E ainda que, atendida a ordem judicial, a ré apresente contestação afirmando que jamais cogitou de veicular tal notícia. Seria possível dizer que houve, nesse caso, reconhecimento da procedência do pedido? Como saber se a ré não divulgou a notícia em função da efetividade da tutela antecipada ou porque jamais pretendera divulgar a notícia?

Como se vê, o tema da prova, diante da ação inibitória, requer uma reflexão muito especial e atenta, que deve caminhar na linha do que dissemos até agora nesses Comentários, exigindo uma completa revisão da função que se costuma atribuir à prova. 9

7.2. A ação inibitória, o dano e a culpa

Desde logo, é possível dizer que, em razão da própria finalidade da ação inibitória, não há sentido em exigir a demonstração de dano. Aliás, não é porque o ato contrário ao direito (o ilícito) já foi praticado, que se exigirá a demonstração de dano. Isso pelo simples motivo de que ato contrário ao direito e dano não se confundem. O dano é consequência eventual do ilícito, e não necessária. A confusão entre um e outro deriva do fato de que, em uma perspectiva meramente cronológica, o ato contrário ao direito e o dano muitas vezes surgem no mesmo instante. 10 Pontes De Miranda já atinava para essa situação, deixando claro que “pode haver delito, ou melhor, ato ilícito, sem dano, e, pois, sem que se possa reclamar a reparação”. 11

Embora normalmente o ilícito se exteriorize pelo dano …

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25 de Maio de 2022
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