Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 369 ao 380

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Parte II. Arts. 369 a 380

Parte II. Arts. 369 a 380

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PARTE II

Arts. 369 a 380

Capítulo XII

Das Provas

Seção I

Disposições gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

1. O problema das provas típicas e atípicas

O art. 369 fala de meios de prova não especificados no Código de Processo Civil. Com isso deixa claro que os meios de prova não precisam estar nesse Código. Podem estar em qualquer lei – e nesse sentido seriam “meios legais” – ou não expressamente previstos em lei alguma – quando seriam meios não tipificados em lei.

Os chamados meios “moralmente legítimos”, assim, seriam os meios não expressamente estabelecidos na lei, mas evidentemente legais, no sentido de conformes à lei.

Como é fácil perceber, a redação truncada desse artigo resulta da falsa assimilação de “meios típicos” por “meios legais” ou de ter dado o significado de “meios típicos” à expressão “meios legais”. Os meios de prova, ao menos em princípio, devem estar de acordo com as normas legais, pouco importando se expressamente previstos na lei. Essa última ideia – de expressa previsão legal – obviamente não tem relação com a prova estar de acordo com o direito ou não, mas sim com a sua tipicidade.

Quando o artigo alude a meios moralmente ilegítimos, não está contrapondo o que é legal com o que é moral, mas sim dizendo que esses meios (moralmente legítimos) são meios que, embora permitidos, não estão expressamente tipificados na lei. Tais meios, dessa forma, são as provas atípicas.

Em outros termos, todos os meios de prova – de lado a possibilidade excepcional da admissão de uma prova ilícita, como será visto a seguir – devem estar de acordo com o direito, e nessa perspectiva são meios de prova legais. Esses meios de prova, porém, podem ser típicos ou atípicos, conforme estejam ou não tipificados na lei.

O fato de um meio de prova não estar expresso na lei nada tem a ver com a sua moralidade, pois o que define a possibilidade da utilização de uma prova é a sua conformação com o direito, e apenas nesse aspecto é que se pode aceitar que um meio moralmente ilegítimo seja considerado um meio de prova não conforme ao direito e, assim, ilegal.

Está claro que a preocupação desse artigo, ao aludir a meio moralmente legítimo, está ligada, a um só tempo, à necessidade e à insegurança da prova atípica. Se não há como negar a possibilidade do emprego de meios de prova não tipificados, existe a possibilidade de que a sua aplicação seja feita de forma abusiva.

Diante disso, a única solução é pensar no controle da utilização da prova atípica. Assim, por exemplo, se o art. 405, § 1.o, do CPC afirma que o incapaz não pode depor como testemunha, não é possível pedir o seu depoimento sob o rótulo de prova atípica. Ou seja, uma prova que não pode ser utilizada como típica, porque na sua formação violou uma norma (ou porque na sua produção vai violá-la), certamente não pode ser admitida como prova atípica, pena de estar servindo para encobrir a desconsideração de uma regra.

Embora o contraditório não precise ser observado na formação da prova atípica, o emprego dessa prova, além de ter que dar à parte atingida ampla oportunidade de impugnar a sua admissão, de participar da sua produção e de se contrapor à sua valoração, deve conferir-lhe a possibilidade de utilizar uma prova típica em relação ao mesmo fato.

A valoração da credibilidade e da eficácia da prova atípica têm particular importância, 1 uma vez que o juiz deve considerar esses elementos para decidir (raciocínio decisório) e para justificar racionalmente a sua decisão (raciocínio justificatório), sendo que a explicitação desses elementos na justificativa é fundamental para que as partes possam controlar a tarefa jurisdicional.

2. A separação entre os planos probatório e fático

Mas não basta retirar do art. 369 a distinção entre prova típica e atípica, concluindo que ambas podem ser utilizadas, pois essas provas – de lado casos excepcionais – devem estar de acordo com o direito, pois apenas assim são hábeis para “provar a verdade dos fatos” – como diz o próprio art. 369.

Porém, antes da análise da questão da prova ilícita, é preciso frisar a separação entre os planos probatório e fático. Essa distinção objetiva sublinhar a distinção entre o fato e a prova. Ainda que ela seja evidente, cabe deixar claro que um fato pode ser objeto de duas (ou várias) provas independentes.

Existindo um fato e duas provas, uma pode ser lícita e a outra ilícita. Ainda que ambas as provas tenham o objetivo de elucidar o mesmo fato, uma é totalmente independente da outra, e assim uma delas obviamente pode ser considerada pelo juiz. 2 Aliás, essa independência também pode ocorrer quando a prova é posterior à ilícita, mas com ela não tem qualquer vínculo.

O fato também tem a sua autonomia realçada quando a segunda prova, embora decorrente da ilícita, dela se desliga juridicamente, como acontece no caso em que a validade da última prova é admitida com base na teoria de que o fato seria inevitavelmente provado ou descoberto, pouco importando, assim, que tenha sido realizada a partir do resultado obtido por meio da prova ilícita. Trata-se da aplicação da teoria americana da “inevitable discovery exception”, introduzida pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1984, quando do julgamento do caso Nix contra Williams. 3

Ademais, nada impede que o fato constatado por meio de uma prova ilícita seja reconhecido pelo juiz quando admitido ou confessado em juízo, desde que, como é óbvio, essa confissão seja voluntária.

Lembre-se de que, por último, para definitivamente evidenciar a separação das esferas probatória e fática, se a prova ilícita não tem eficácia no processo, o seu resultado pode ser utilizado no plano extraprocessual para impedir a ocorrência de um fato que provavelmente irá acontecer diante daquilo que foi descoberto.

3. A ilicitude da prova diante da existência ou não de processo, da natureza do direito violado e da qualidade do violador

Há doutrina que distingue a prova obtida antes do processo e depois da sua instauração. Trata-se, porém, de uma distinção sem muita razão de ser, pois é evidente que a ilicitude pode ocorrer antes do início do processo – como acontece, por exemplo, com a gravação clandestina de uma …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797170/parte-ii-arts-369-a-380-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-369-ao-380