Comentários ao Código de Processo Civil: Artigos 369 ao 380

Art. 373 - Parte II. Arts. 369 a 380

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Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2.º A decisão prevista no § 1.º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3.º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4.º A convenção de que trata o § 3.º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

1. O sentido da distribuição do ônus da prova

A regra do art. 373, que distribui o ônus da prova entre o autor e o réu, funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou a sua extinção.

Não há racionalidade em exigir que alguém que afirma um direito deva ser obrigado a se referir a fatos que impedem o seu reconhecimento pelo juiz. Isso deve ser feito por aquele que pretende que o direito não seja reconhecido, isto é, pelo réu.

Na Alemanha, onde não há norma similar a do art. 373 – que expressamente prevê a distribuição da prova entre as partes – a ideia de distribuição do ônus da prova segue a mesma lógica. Argumenta-se que a parte que pretende ser beneficiada pelos efeitos de uma norma deve provar os pressupostos fáticos para a sua aplicação. Se para a aplicação de uma norma são relevantes os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos, aquele que deseja a produção dos seus efeitos deve provar somente os fatos que são exigidos para a sua aplicação, e não os que impedem a sua aplicação, ou modificam ou extinguem o direito. Na ausência de regra expressa sobre a divisão do ônus da prova, a doutrina alemã, desenvolvendo a ideia de que a discussão em torno da aplicação de uma norma pode girar em torno dos fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos, chegou à conclusão lógica de que o autor somente deveria provar os fatos pressupostos para a aplicação da norma, e o réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Por isso, a teoria que expressou tal problemática ficou conhecida como Normentheorie. 1

Afirma-se que a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se passaram. Nesse sentido, a regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos. 2

Mas, não há como entender que o art. 373, quando dirigido ao juiz, é uma mera regra de decisão. Mesmo quando se pensa tal regra como dirigida apenas ao juiz – e não às partes – não há como deixar de separar a sua aplicação como regra de decisão e como regra determinante da formação do convencimento judicial.

Quando a doutrina considera a regra do ônus da prova em relação ao juiz, supõe que a sua única função é a de viabilizar a decisão no caso de dúvida. Nessa linha, por exemplo, Patti afirma que tal regra confere ao juiz a oportunidade de acolher ou rejeitar a demanda quando, não obstante a atividade probatória das partes – ou mesmo na sua ausência – ele esteja em dúvida em relação à “verdade” dos fatos. 3

É certo que o juiz pode se convencer ainda que o ônus da prova não tenha sido cumprido. Lembre-se de que o juiz pode determinar a produção de prova de ofício ou mesmo se convencer mediante prova produzida pela outra parte. Nessa situação, diante da inexistência de dúvida, realmente não há razão para o juiz invocar a regra do ônus da prova como regra de decisão e, nessa perspectiva, é correta a conclusão de que a regra do ônus da prova somente deve importar em caso de dúvida.

Acontece que esse raciocínio somente é exato quando se toma a regra do ônus da prova como regra de decisão, ou seja, como regra que passa a importar apenas depois de o juiz ter passado pela fase do convencimento e, obviamente, ter restado em estado de dúvida. Ou melhor, a insistência de que a regra do ônus da prova, quando dirigida ao juiz, importa apenas quando há dúvida, decorre da falta de constatação de que o juiz somente pode decidir depois de ter passado pela fase de convicção.

Na fase de convicção, e, portanto, antes de ter chegado a uma eventual dúvida, o juiz deve considerar não só a natureza dos fatos em discussão e a quem incumbe a sua prova, mas também a natureza da situação concreta a ele levada para julgamento. Como já foi dito, a chamada técnica da verossimilhança atua em casos excepcionais, ou seja, diante de específicas situações de direito substancial, que exigem que o convencimento judicial possa se formar a partir da verossimilhança do direito sustentado pelo autor. Assim, por exemplo, os casos das chamadas lesões pré-natais, quando não há racionalidade em exigir do autor, para a procedência da ação ressarcitória, a prova de que a doença do recém nascido deriva do acidente que a sua mãe sofreu quando em gestação.

Em um caso como esse, como é pouco mais do que óbvio, a ausência de prova não leva o juiz a um estado de dúvida, que teria que ser dissipada através da aplicação da regra do ônus da prova como regra de decisão, julgando-se improcedente o pedido pelo motivo de o autor não ter se desincumbido do ônus da prova. E isso por uma razão bastante simples: o juiz, nesses casos, não finaliza a fase de convencimento em estado de dúvida. Estar convicto que a verossimilhança é o bastante não é o mesmo que estar em dúvida.

Quando se fala que a regra do art. 373 importa para a formação do convencimento, deseja-se dizer que ela pode ser atenuada diante de determinadas situações de direito substancial. Perceba-se que, ao se admitir que a técnica da verossimilhança tem a ver com a formação do convencimento judicial, fica fácil explicar porque o juiz, ao considerar o direito material em litígio, não deve se preocupar com a prova de determinados fatos, considerados de impossível esclarecimento. Se o juiz para decidir deve passar por um contexto de descoberta, é necessário que ele saiba não apenas o objeto que deve descobrir, mas também se esse objeto pode ser totalmente descoberto. Apenas nesse sentido é que o convencimento, considerado como expressão do juiz, pode ser compreendido. Ou melhor, o convencimento judicial somente pode ser pensado a partir do módulo de convencimento próprio a uma específica situação de direito material, pois o juiz somente pode se dizer convencido quando sabe até onde o objeto do seu conhecimento abre oportunidade para o convencimento.

A exigência de convencimento varia conforme a situação de direito material e, por isso, não se pode exigir um convencimento judicial unitário para todas as situações concretas. Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do ônus da prova também não pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convicção própria ao caso concreto.

Quando a regra do ônus da prova passa a considerar a convicção diante do caso concreto, ela passa a ser responsável pela formação da convicção, que pode ser de certeza ou de verossimilhança. Ou melhor, pode ser de verossimilhança sem ser de dúvida. Como o convencimento antecede a decisão, não há como aceitar a ideia de que a regra do ônus da prova somente tem importância para permitir a decisão em caso de dúvida, e não para a formação do convencimento. Ora, o juiz que decide com base em verossimilhança não está em estado de dúvida, ao contrário, ele está convencido de que a verossimilhança basta diante das circunstâncias do caso concreto. É claro que o juiz pode reduzir o rigor da regra do ônus da prova na decisão. Mas aí já terá se convencido da verossimilhança.

Lembre-se, como argumento, de que embora se dê ao réu a oportunidade de produzir prova para tentar demonstrar a inexistência do fato constitutivo – a chamada contraprova – não se pode admitir que o réu produza prova para demonstrar que um determinado fato que interessa ao autor não pode ser esclarecido, quando a dúvida, em relação a ele, não impedir a formação da convicção de verossimilhança. A não admissão dessa prova, como é óbvio, faz parte do raciocínio judicial que se destina a formar o convencimento de modo que a sua racionalidade sequer pode ser aferida quando desligada da convicção inerente à específica situação de direito material em litígio.

Porém, a regra do ônus da prova não se dirige apenas ao juiz, mas também às partes, com o fim de dar-lhes ciência de que a prova dos fatos constitutivos cabe ao autor, e a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao réu.

Como já foi dito, ninguém duvida que o juiz pode julgar favoravelmente à parte que não cumpriu o ônus da prova, uma vez que o julgamento pode se basear em provas produzidas de ofício ou mesmo em provas produzidas pela parte contrária. Mas, isso não retira a importância de que as partes saibam, de forma prévia, a quem incumbe o ônus da prova, pois se esse ônus não precisa ser necessariamente observado para que a parte obtenha um resultado favorável – e nesse sentido seria correto sustentar que o ônus da prova não é um verdadeiro “ônus”, como será melhor explicado no próximo item –, não há como negar que a parte deve ter ciência prévia do que deve fazer para ter um julgamento favorável independentemente de outras provas, produzidas de ofício ou pela parte contrária.

2. Conceito de ônus, ônus da prova e risco na não produção da prova

O conceito de ônus foi objeto de calorosos debates entre alguns dos mais importantes expoentes da Teoria Geral do Direito. Centralizou-se a discussão teórica na busca por uma decantação de outros conceitos tais como o dever, a obrigação, a sujeição e a faculdade. 4

Deve-se a Carnelutti, passos importantes para a definição de “ônus”. Em um primeiro momento, tomando por critério o grau de liberdade do sujeito, o autor classificou o ônus como espécie de “dever” em sentido amplo. Os “deveres”, em sentido amplo, teriam como expressão máxima da ausência de liberdade à sujeição, mitigada progressivamente pela obrigação, pelo ônus e pela faculdade. 5

A sujeição representa a total ausência de liberdade do sujeito, que nada pode fazer, senão “sujeitar-se” ao comando normativo. Na obrigação, não obstante a existência de um comando determinando um agir, existe para o indivíduo a liberdade de infringir, sofrendo a sanção correspondente; caso cumprida a obrigação, o cumprimento corresponde a um interesse de outrem, proveniente de um vínculo jurídico. Diante do ônus, o sujeito tem liberdade para agir segundo seus próprios interesses – em conformidade ou em desconformidade. Caso decida desconsiderar o comando normativo, não comete ilícito algum ou sofre qualquer sanção jurídica. Como diz Carnelutti, a pedra de toque para distinguir ônus de obrigação consiste em verificar se a violação do preceito pode ou não ser definida como ato ilícito. 6

Razões semelhantes servem para diferenciar o ônus dos deveres em sentido estrito. A relação processual é permeada por diversos “deveres processuais”, como o dever de se comportar no processo de boa fé. Trata-se de comando, reforçado por sanção, que condiciona o comportamento das partes, especialmente no interesse público de probidade, no desenvolvimento do processo. No caso do descumprimento desse dever, resta caracterizado um ilícito.

Contudo, não basta diferenciar o “ônus” da obrigação e do dever em sentido estrito. Em termos da correlação de poderes entre as partes, mais do que diferenciar o “ônus” da obrigação e do dever, torna-se incontroverso o fato de que, “todo aquele que age, ou deixa de agir, a partir de um ônus, o faz estando em uma posição subjetiva jurídica ativa na relação processual”. 7

Nesse sentido, incide em equívoco a doutrina que classifica o ônus como espécie de dever, pois o ônus representa um poder. Porém, o poder proveniente de um ônus é diverso do poder derivado de um direito subjetivo, já que o titular do direito subjetivo, em sua configuração dinâmica, possui uma “pretensão” ao comportamento de outrem, que suporta o correlato dever jurídico específico de comportamento.

Lembre-se, como exemplo, da diferença entre o direito à prova, 8 que tem por correlato o dever de o Estado garantir aos jurisdicionados a utilização de todos os meios de prova adequados para a tutela dos direitos, e o ônus da prova, poder da parte produzir prova com a finalidade de convencer o juiz.

Nessa linha, fica claro que o exercício do ônus não possui correlação com o comportamento da outra parte, sendo satisfeito com o agir voluntário daquele que detém essa …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797175/art-373-parte-ii-arts-369-a-380-comentarios-ao-codigo-de-processo-civil-artigos-369-ao-380