Manual de Direito Civil: Obrigações - Ed. 2013

Capítulo I - Modalidades das obrigações - Parte II - Obrigações em geral

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Capítulo I

Modalidades das Obrigações

1. As prestações

O objeto do contrato é a operação jurídica considerada (o conteúdo do acordo).

Com essa observação, Iturraspe retifica a opinião que lançou em seu Manual e afirma: as obrigações são efeitos do contrato, não são seu objeto (Jorge Mosset Iturraspe. Contratos. p. 193 a 201).

Portanto, o contrato tem efeitos que são as obrigações e objetos que são o conteúdo do acordo; as obrigações têm objetos que são as prestações (dar, fazer e não fazer); as prestações têm objetos que são as coisas (bens) e os serviços (comportamentos humanos), em si.

Afirmamos que o objeto da obrigação é a prestação, muito embora a doutrina, por vezes, diga que a prestação seja objeto do crédito, ou do direito de exigi-la. Neste sentido: René Savatier. La théorie des obligations en droit privé économique. 4. ed. Paris: Dalloz, 1979. n. 10. p. 15 e, entre nós, em sentido mais ou menos conforme, Carvalho de Mendonça. Doutrina e prática das obrigações ou Tratado geral dos direitos de crédito. vol. I. n. 60. p. 181.

Mas vamos insistir, apesar das dificuldades teóricas: as prestações são objeto das obrigações.

As prestações de dar e de não dar, de fazer e de não fazer são objetos das obrigações.

Bem por isso, as prestações revelam a natureza da obrigação:

a) obrigação de dar corresponde a uma prestação de dar;

b) obrigação de fazer corresponde a uma prestação de fazer;

c) obrigação de não fazer corresponde a uma prestação de não fazer.

Isto significa dizer que, conforme seja o fim buscado pelo sujeito, ao contrair a obrigação, ou conforme seja o fim para o qual a lei aponta ser alguém obrigado a cumprir uma obrigação, pode ela ser classificada como prestação de fato (facere) e prestação de coisa (dare), positivas ou negativas (ou seja, não dar e não fazer).

2. Classificação das obrigações a partir da forma que a prestação assume em relação ao sujeito

A partir das formas que o objeto mediato da obrigação – a prestação devida (“quid debeatur”) – assume em relação ao sujeito, pode-se proceder à seguinte classificação das obrigações, preconizada por Carvalho de Mendonça (Carvalho de Mendonça. Teoria e prática das obrigações cit., vol. I. n. 14. p. 96) e por Vampré (Manual de direito civil brasileiro. vol. II, § 129. p. 270 e 271).

a) quanto à origem e eficácia: naturais e civis;

b) quanto ao fim: prestação de fato (facere) e prestação de coisa (dare), positivas ou negativas (ou seja, não dar e não fazer);

c) quanto ao modo de solução: conjuntivas e alternativas;

d) quanto à natureza do objeto da prestação: divisíveis e indivisíveis;

e) quanto aos sujeitos: solidárias e pro parte;

f) quanto à modalidade: puras, condicionais e a termo, com cláusula penal e com arras;

g) quanto ao modo de existência: principais, acessórias, líquidas e ilíquidas.

A primeira distinção, entre obrigações naturais e civis, leva em conta a potencialidade de o credor poder excutir o patrimônio do devedor, potencialidade essa própria das obrigações civis, mas inocorrente em casos de obrigações naturais.

Ora se diz que as obrigações naturais teriam raízes nas convenções romanas que davam direito apenas à exceptio e ao jus retentionis, mas não à actio, porque nessas hipóteses não haveria verdadeiro vínculo jurídico, mas mero vinculo aequitatis sustinetur; ora que elas se caracterizam por impedir ao devedor repetir o pagamento efetivado (Carvalho de Mendonça. Teoria e prática das obrigações cit., Vol. I. n. 34 e 35. p. 146 e 147).

Nosso art. 882 do CC/2002 , diferentemente do Código Beviláqua, permite com facilidade que se possa reunir num mesmo conceito de obrigação natural tanto aquela que não habilita o credor ao direito de ação, para obrigar ao cumprimento da prestação, quanto a que não habilita o devedor ao direito de repetição, restando ao credor de obrigação natural, eventualmente cumprida, alegar exceptio doli, para reter o pagamento recebido (art. 882: “Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação juridicamente inexigível”. Art. 970 do CC/1916: “Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação natural”).

3. Prestações de dar

A prestação de coisa (dare) liga-se imediatamente à ideia de dar, prestar ou restituir, conforme ensina Alarcão (Direito de obrigações. p. 38):

a) a primeira (dar) consiste em entregar ao credor algo “que já lhe pertence desde a constituição do vínculo (ex.: venda de coisa determinada)” ou “que passa a ser dele por virtude da própria entrega (ex.: prestação que decorre da celebração de contrato de venda de coisa indeterminada)”;

b) a segunda (prestar) refere-se a coisas que serão postas à disposição do credor, para uso ou fruição, mas não saem da titularidade do devedor (ex.: prestação que decorre da entrega de coisa para a fruição do locatário);

c) a terceira (restituir) refere-se à qualidade da prestação em que a coisa é devolvida para a mão de quem é titular de sua propriedade, feita por quem, temporariamente, valeu-se de seu uso ou fruição (ex.: prestação que decorre da obrigação de devolver o que se recebeu indevidamente).

A cada comando positivo do dar, corresponde, também, a possibilidade de as prestações assumirem natureza contrária de não dar, não prestar e de não restituir.

Em nosso sistema, a obrigação de dar constitui-se num compromisso de entrega de coisa, e não a efetiva entrega da coisa.

Vale dizer, a obrigação de dar gera um crédito, e não um direito real: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur.

Para que a situação jurídica do credor de coisa que se lhe deva dar altere-se para dotá-lo da qualidade de titular de direito real (de dono, por exemplo), com a efetiva constituição do direito real em favor de quem tinha, antes, mero direito pessoal (de credor de coisa certa, por exemplo), é imprescindível que – no caso de coisa imóvel – a coisa venha a ser registrada em nome de quem nessa condição a recebeu, ou – no caso de coisa móvel – que se realize sua efetiva tradição, para posse e propriedade do novo dono. Isto significa dizer que a teoria do direito civil brasileiro dota o direito real de um arcabouço teórico muito mais exigente e formal, que aquele destinado ao cuidado da teoria das obrigações.

Com o registro e a tradição a entrega das coisas tem acesso ao tratamento de direito real.

4. Prestações de dar coisa certa e coisa incerta

A coisa a entregar pode ser certa ou incerta, mas determinável.

Certa é a coisa especificada, determinada, caracterizada e individuada entre todas as demais de sua espécie.

Essa classificação remonta à especies dos romanos.

A coisa certa é o singular dos seres semelhantes, cujo conjunto forma o gênero (Paulo de Lacerda-Tito Fulgêncio. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916 e 1934. vol. X. p. 37).

A prestação deve ser identificada a partir de seus caracteres essenciais, sendo determinada ou determinável.

O credor não pode exigir do devedor prestação diversa daquela, objeto da obrigação, nem este pode se desonerar prestando coisa diversa daquela a que se obrigou.

O aforismo jurídico debitor aliud pro alio, invito creditore solvere non potest [o devedor não pode pagar, contra a vontade do credor, uma coisa por outra - (Digesto 12, 1, 2, 1)], que inspirou a regra do art. 313 do CC/2002 , contém lição precisa: “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”.

Ou seja: o credor não é obrigado a receber coisa, ainda que mais valiosa, nem lhe é dado exigir coisa, ainda que menos valiosa.

Não pode ser obrigado a dar quitação ou receber coisa por outra, contra sua vontade. A regra não se aplica aos negócios que tenham por objeto obrigações alternativas (arts. 252 a 256 do CC/2002 ), ou nas hipóteses de dação em pagamento (arts. 356 a 359 do CC/2002 ), porque é da natureza das obrigações alternativas permitir que o credor (ou o devedor, conforme a avença) escolha qual o objeto da prestação devida, não sendo certo, por isso, o objeto da obrigação; de outro lado, a dação em pagamento se reveste exatamente desse cunho, qual seja, a possibilidade de o recebimento de outra coisa, diversa da combinada, servir para desonerar o devedor de sua obrigação.

A prestação pode ter conteúdo positivo (de coisa, ou de fato) ou negativo e ter como escopo atender a interesse do credor, legitimamente tutelado pelo ordenamento jurídico.

A licitude da prestação liga-se, evidentemente, à licitude do objeto do negócio jurídico, mas com ele não se confunde.

Em recentes estudos doutrinários sobre as questões que agitam de maneira mais forte a jurisprudência do STJ, pela reiterada discussão contemporânea em torno de determinados problemas jurídicos, ligados à natureza de certas prestações, decidiu-se o seguinte, em duas oportunidades distintas:

Enunciado 15 da Jornada I de Direito Civil: “As disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”. Enunciado 160 da Jornada III de Direito Civil: “A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 8.036/1990.

4.1 Obrigações de dar os acessórios de coisa certa

A doutrina considera parte integrante da coisa aquilo que não pode ser separado dela, sem destruí-la ou deteriorar-lhe a natureza.

Nesse sentido, parte de uma visão econômica e jurídica do fenômeno da prestação, de sorte que tudo quanto se agregue à coisa, formando uma unidade, um todo, com funcionalidade e utilidade própria e permanente, não pode ser chamado de acessório.

A regra de que o acessório segue o principal é uma presunção iuris tantum que pode sofrer exceção: a disposição legal ou convencional, bem como as circunstâncias do título, de transferência do direito ou da coisa, podem autorizar a compreensão de que o acessório se tornou independente, cabendo a quem pretender atribuir a qualidade de independente à coisa desincumbir-se do ônus da prova.

É nesse sentido a disposição contida no art. 575 do CC argentino, que explicita que, ainda que não haja menção no título e, ainda, que momentaneamente os acessórios tenham sido separados delas, compreende-se, na obrigação de dar coisa certa, todos os seus acessórios.

A ideia de título do negócio ou de título da aquisição da coisa está ligada ao modo de adquirir, ao ato ou fato material revestido de caráter jurídico que lhe comunica a virtude de constituir ou transferir direito (Lafayette Rodrigues Pereira. Direito das Coisas. 6. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1956. § 31. p. 100).

O art. 1477 do CC italiano, por exemplo, especificamente, refere-se ao fato de que a coisa deve ser entregue com os acessórios, pertenças e frutos que lhe estão ligados no dia da venda, devendo o vendedor colocar à disposição do comprador os títulos e os documentos relativos à propriedade e ao uso da coisa vendida.

5. Prestações de fazer e de não fazer

Muitas vezes não estão muito claros, no vínculo obrigacional, os contornos exatos da prestação.

A prestação de dar, frequentemente, tem embutida nela um conteúdo de fazer, como nos lembra Carvalho de Mendonça (Doutrina e prática das obrigações. vol. I. n. 61. p. 182).

Pense-se no cumprimento de uma prestação de restituir (de dar, portanto), em que, evidentemente, se espere que a coisa restituída esteja no mesmo estado em que se encontrava quando de sua entrega. Por certo, aquele que está adstrito à prestação de restituir, está também adstrito às prestações de fazer (o possível para conservar a coisa) e de não fazer (aquilo que possa destruir a coisa).

Quando se alude à prestação de fato (fazer), por isso, não se está buscando apontar essas peculiaridades que costumam vir acompanhadas do dar.

Busca-se, na distinção, um outro detalhe: a prestação de fazer concentra o seu cumprimento no feixe de conduta daquele que a ela encontra-se adstrito, de maneira positiva, ou negativa; apenas a conduta que o obriga a um serviço, material ou imaterial, à produção de certos objetos etc.

A prestação de fazer, ou prestação de fato, tem como objeto mediato uma conduta, positiva ou negativa, material ou jurídica, conforme seja de fazer ou de não fazer a prestação.

Comumente, a prestação de fato refere-se a um fato do devedor, mas nada impede “que diga respeito a um fato de terceiro, desde que corresponda a um interesse do credor digno de proteção legal” (Alarcão. Direito de obrigações. p. 37), ou seja, de um interesse do credor apurável pela utilidade e pela finalidade objetiva da prestação na sua esfera de interesse jurídico e, ainda mais, algo que regularmente possa vir a ser prestado por terceiro, a quem se comete o fato. Isto porque quod alicui suo non licebit nomine, nec alieno licebit (não é permitido fazer em nome dos outros o que não podemos fazer em nosso próprio nome).

Em tese, portanto, não há invalidade na cláusula contratual que prevê uma prestação por terceiro, ficando obrigado o promitente (facere per se, videtur, qui per alium facit – fazer por si e fazer por outrem é o mesmo).

O conteúdo de um fazer pode consistir numa atividade intelectual, artística, científica, física.

É um ato realizado, efetivamente, em decorrência da potência (intelectiva, vegetativa, sensitiva, naturais da humanidade) do sujeito de direito que a ele se obrigou.

As obrigações de fazer costumam vir reforçadas pela cominação de astreintes e, nesses sentido, o STJ tem se pronunciado: “é cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de astreintes como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa (arts. 461 e 461-A do CPC). (STJ, AgRg no AREsp 267358/CE , 2.ª T., j. 16.05.2013, rel. Min. Herman Benjamin, DJE 22.05.2013)

As astreintes, contudo, para serem exigidas, pressupõem a interpelação do devedor, conforme já se decidiu: “Conforme Súmula 410 do STJ, para o cumprimento da obrigação de fazer, deverá o devedor ser intimado pessoalmente para cumpri-la, condição necessária para a cobrança das astreintes, mesmo que a obrigação seja determinada em sentença” (TJSP, Ag 0223698-37.2012.8.26.0000 , 34.ª Câm. Dir. Priv., j. 04.02.2013, rel. Des. Rosa Maria de Andrade Nery).

5.1 Obrigações de fazer de natureza infungível

As obrigações de fazer de natureza infungível, ou intuito personae, não admitem substituição da pessoa do devedor, podendo ser exigida, apenas, daquele que ao seu cumprimento ficou adstrito (v. art. 247 do CC/2002 ).

A infungibilidade pode decorrer da natureza da obrigação, do contrato, ou das circunstâncias do caso.

A análise da possibilidade, ou não, de execução da obrigação por pessoa diversa da do devedor deve ser casuística.

A obrigação de fazer de natureza fungível admite a execução por terceiro, ou seja, a pessoa do devedor é substituível com facilidade. O conteúdo de um fazer pode ter sido fixado em transação judicial e, até mesmo, em hipóteses de transações admitidas na esfera penal.

6. Das prestações alternativas e conjuntivas

O dar, fazer e não fazer são as prestações, ou seja, são o objeto da obrigação (o quid debetur – a prestação devida), conforme já dissemos.

As obrigações se classificam como simples ou complexas, segundo tenham por objeto coisas ou condutas únicas, ou múltiplas, coexistindo numa só prestação, ou em muitas prestações.

Em relação à pluralidade de prestações, as obrigações múltiplas dividem-se em obrigações cumulativas e alternativas. Nas obrigações cumulativas, há duas ou mais prestações, que deverão ser realizadas totalmente, com v.g., se eu vendo um cavalo e ao mesmo tempo me obrigo a dar uma dada soma de dinheiro. Essas duas obrigações são cumulativas, e o credor não é obrigado a receber uma sem a outra. O descumprimento de uma envolve um inadimplemento total. A oferta de uma das prestações sem as demais implica num inadimplemento parcial recusável pelo credor [...]” (Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de direito civil – Obrigações em geral. p. 73 e 74).

As prestações múltiplas (=compostas) – são cumulativas (ou conjuntivas), aquelas que ao se formarem contêm mais de um modo de prestar.

São alternativas as que, no cumprimento, podem ser prestadas de uma forma, ou outra.

Na hipótese de obrigação alternativa, seu objeto é múltiplo, antes da concentração, que somente ocorre com a escolha. A desoneração do devedor se dá com o prestar de apenas um objeto: o escolhido. Pode-se prestar alternativamente, uma coisa ou outra. Quem escolhe o que prestar é o devedor, de acordo com o art. 252 do CC/2002 , a não ser que no contrato esteja estipulada outra coisa.

Por isso, o aforismo jurídico debitor aliud pro alio, invito creditore solvere non potest (o devedor não pode dar, contra a vontade do credor, uma coisa por outra – Digesto 12, 1, 2, 1) não se aplica aos negócios que tenham por objeto obrigações alternativas (arts. 252 a 256 do CC/2002 ), ou nas hipóteses de dação em pagamento (arts. 356 a 359 do CC/2002 ), porque é da natureza das obrigações alternativas permitir que o credor (ou o devedor, conforme a avença) escolha qual o objeto da prestação devida, não sendo certo, por isso, o objeto da obrigação; de outro lado, a dação em pagamento se reveste exatamente desse cunho, qual seja a possibilidade de o recebimento de outra coisa, diversa da combinada, servir para desonerar o devedor de sua obrigação.

Entre obrigação alternativa e dação em pagamento há diferença. Na hipótese de dação em pagamento, o consentimento em receber uma outra coisa é dado posteriormente ao ato que originou a obrigação, “porque se ambas as coisas estavam in obligatione, o caso era de obrigação alternativa, não de dação em pagamento” (Paulo de Lacerda-Tito Fulgêncio. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916 e 1934. vol. X. p. 40).

Há também uma sutil diferença entre obrigação alternativa e obrigação de gênero. “A obrigação será de gênero quando mais especialmente se tiver em vista a designação da qualidade. A obrigação será alternativa, se tiver em vista, sobretudo as individualidades ente as quais se deve exercer a escolha” (idem, vol. X. p. 100).

O consentimento das partes, com relação à escolha da prestação que desonera o devedor, ou seja, sobre lhe ser possível, ou mesmo ao credor, escolher sobre qual objeto repousa a prestação que desobriga o devedor, deve incidir concomitantemente ao ato que criou o vínculo obrigacional entre as partes, e não posteriormente. Ou seja: a característica fundamental da obrigação alternativa é surgir, com esse perfil de opção, do credor ou do devedor, conforme seja o acordo entre eles, no momento mesmo da formação da obrigação, in obligatione. Não tem natureza de obrigação alternativa a que surge em virtude de ato posterior consentido pelo credor, como é o caso da dação em pagamento (datio in solutum).

Essa lição é de Tito Fulgêncio: “Se a coisa não está in obligatione, e sim in facultate solutionis, o pagamento que com ela se fizesse, seria sempre um prestar aliud pro alio consentido pelo credor, nada importando que esse consentimento fosse dado antecipadamente” (Paulo de Lacerda-Tito Fulgêncio. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916 e 1934. vol. X. p. 37).

Na obrigação alternativa há duas ou mais coisas e fatos in obligatione, uma coisa in solutione; é composta, tem objeto plural. A facultativa é diferente: uma coisa está in obligatione e outra in solutione. Na obrigação facultativa, “quando ao devedor reserva-se o direito de pagar coisa diversa da que constitui diretamente o objeto da obrigação”, bem como na dação em pagamento, em que o credor “consente em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação que era devida”, não se aplica o princípio aliud por alio (idem, vol. X. p. 39).

Nas hipóteses de obrigações alternativas, põem-se na obrigação, para escolha posterior daquele que deva ser efetivamente prestado, muitos objetos. Quando se dá a ocasião do efetivo pagamento, entretanto, a escolha ou concentração do interesse do devedor aponta uma prestação devida (art. 252 do CC/2002 ). Nada obsta - e a obrigação com essas características não perde a qualidade de alternativa – que o direito de escolha da prestação que deva ser prestada, para desobrigar o devedor, seja feita pelo credor , ou por terceiro, se assim se estipulou (v. art. 252, §§ 3.º e 4.º, do CC/2002 ).

O direito de escolha, direito potestativo, portanto, pertencente em regra ao devedor, ou, por disposição diversa, ao credor, complementa os elementos da obrigação, tornando-a certa.

São incedíveis os direitos de formação. Dentre eles assim se classifica o de escolha na obrigação alternativa (Pontes de Miranda. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. p. 265 e 266). A doutrina costuma classificar as prestações devidas, quanto ao seu objeto, em divisíveis e indivisíveis; em “prestação fungível e prestação infungível”; em “prestação instantânea e prestação duradoura”.

Se a obrigação alternativa se tratar de obrigação em prestações periódicas, pode a faculdade de opção ser exercida em cada período (art. 252, § 2.º do CC/2002 ).

Cabendo ao credor a escolha e deixando de exercer esse direito, assume os riscos da coisa. Se há mora do credor e o devedor cumpriu a sua parte, colocando-se à disposição do credor, mas a prestação oferecida se tornou impossível ou inexequível, o devedor nada mais deve, posto que não foi satisfeito o credor por sua própria culpa. Assim: Clovis Bevilaqua. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. vol. IV. 885, 25.

Em casos comuns da lida forense, vê-se constantemente hipótese de se pôr para análise caso comum de obrigação alternativa.

Tome-se, por exemplo, a análise daquilo que se passa nos casos de desapropriação indireta, em que o poder público acionado é instado a cumprir uma de duas obrigações:

a) restituir a coisa vindicada; ou

b) pagar o preço da indenização.

Veja-se a forma como foi teorizada e resolvida a questão: “A chamada ‘desapropriação indireta’ é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a consequente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação. No caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos, porque (a) a mera edição do Dec. 37.536/1993 não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente a prática de atos materiais; (b) a plena reversibilidade da situação fática permite aos autores a utilização, se for o caso, dos interditos possessórios, com indubitável possibilidade de obtenção da tutela específica. Não se pode, salvo em caso de fato consumado e irreversível, compelir o Estado a efetivar a desapropriação, se ele não a quer, pois se trata de ato informado pelos princípios da conveniência e da oportunidade” (STJ, REsp 628588/SP , 1.ª T., j. 02.06.2005 rel. Min. Luiz Fux, rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.08.2005, p. 327).

Além disso, a doutrina trabalha a ideia de as partes de um negócio jurídico terem estipulado o cumprimento da obrigação por meio de prestações alternativas, em hipóteses em que se possa escolher entre duas prestações, porém, apenas uma delas poder vir a ser considerada prestação lícita e possível.

Se ocorre essa situação, ou seja, se entre duas prestações submetidas à escolha do devedor, ou do credor, conforme o caso, apenas uma se mostra lícita e possível, a obrigação perde a qualidade de “alternativa” e se torna obrigação pura e simples, que deve ser cumprida com a efetivação da prestação lícita e possível. Ou seja: é devida a prestação que remanesce possível e exequível.

Não se dá, portanto, nenhuma invalidade da obrigação por essa ocorrência, porque o objeto da obrigação alternativa não é apenas a prestação da coisa impossível ou ilícita, porém, também, a prestação de outra coisa, possível e lícita, igual e livremente escolhida, que dá vida a uma verdadeira obrigação (Francesco Ricci. Corso teorico-pratico di diritto civile. vol. VI.)

7. Das prestações divisíveis e indivisíveis

Quando se diz que uma obrigação é indivisível, está-se referindo à classificação das obrigações a partir da forma que seu objeto assume perante o dever de prestação do sujeito; ou seja, quando se trata de indivisibilidade da obrigação, fala-se da classificação das obrigações quanto à natureza de seu objeto.

Por outro lado, quando se fala de solidariedade, fala-se da classificação das obrigações quanto à forma de os sujeitos as prestarem. Ou seja:

a) a indivisibilidade da obrigação respeita à indivisibilidade do objeto da obrigação (a prestação com objeto divisível ou indivisível), devida em virtude do vínculo.

b) a solidariedade tem relação com os sujeitos vinculados, sobre se assumiram obrigações solidárias, ou pro parte.

São divisíveis os direitos e as obrigações que podem pertencer a diversos titulares, por partes, “em quotas ou partes ideais, autônomas e homogêneas com o todo”. Ou seja, “os direitos parciais reproduziriam o todo, em ponto pequeno”. Dessa maneira, para bem ilustrar o que se quer dizer, o direito de propriedade, por exemplo, é divisível mesmo quando a coisa sobre a qual ele recai é indivisível (Manuel de Andrade. Teoria geral da relação jurídica. vol. 1. n. 48. p. 258).

Segundo Tito Fulgêncio, pode-se antever prestações indivisíveis e divisíveis nas modalidades de obrigações de dar e de fazer, pois, em regra, as obrigações de não fazer são indivisíveis (Paulo de Lacerda-Tito Fulgêncio. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916 e 1934. vol. X. p. 175 e 177).

1. Entre as obrigações de dar:

A) São divisíveis:

a) as prestações de transferir direito de propriedade e a posse;

b) prestações de dar uma soma de coisas fungíveis, dinheiro, especialmente;

c) quando o objeto da dívida é um número de coisas indeterminadas da mesma espécie, igual ao número dos cocredores ou dos codevedores, ou submúltiplo desse número, como – por exemplo - a prestação de dar dez muares a 10 ou cinco pessoas;

d) quando a prestação é a constituição de uma hipoteca, penhor ou anticrese, sendo divisível a coisa;

B) São indivisíveis:

a) as obrigações alternativas e as de gênero;

b) aquelas que tenham por objeto a constituição de servidão e aquelas que têm por objeto dar coisas certas infungíveis;

2. Entre as obrigações de fazer:

A) São divisíveis:

a) as prestações determinadas por quantidade ou duração de trabalho;

B) as demais são indivisíveis.

A pluralidade de credores ou de devedores, quer seja originária, quer decorra de sucessão do devedor, ou do credor, justifica a partilha da obrigação, da seguinte maneira (Paulo de Lacerda-Tito Fulgêncio. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1916 e 1934. vol. X. p. 177):

a) “cada devedor responde por sua quota parte e libera-se prestando-a; cada credor somente pode exigir do devedor o adimplemento da prestação que toca à sua parte respectiva no crédito”;

b) “se indivisível, cada credor pode exigir, como todos juntos, o todo, e cada devedor, como todos juntos, responde pela totalidade; a liberação não pode ter lugar sem a prestação por inteiro”.

Por consequência das peculiaridades das prestações indivisíveis, a doutrina tem entendido que o perecimento do objeto da prestação indivisível, por culpa de apenas um dos devedores, a todos sujeita pagar indenização pelo valor da coisa perdida, na proporção de sua parte, mas a indenização por perdas e danos há de ser cobrada, apenas, daquele que é o responsável pelo perdimento da coisa.

Assim se entendeu em ocasião de estudo doutrinário e jurisprudencial sobre o tema: Enunciado 540 da Jornada VI de Direito Civil: “Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos”.

A distinção de natureza jurídica que existe entre as prestações solidárias e as prestações indivisíveis, entretanto, não importa dizer-se que entre elas há incompatibilidade, ou que possam ser confundidas, como, aliás, já teve ocasião de decidir o STJ, mais de uma vez: “No ato de improbidade administrativa do qual resulta prejuízo, a responsabilidade dos agentes em concurso é solidária. É defeso a indisponibilidade de bens alcançar o débito total em relação a cada um dos coobrigados, ante a proibição legal do excesso na cautela. Os patrimônios existentes são franqueados à cautelar, tanto quanto for possível determinar, até a medida da responsabilidade de seus titulares obrigados à reparação do dano, seus acréscimos legais e à multa, não havendo, como não há, incompatibilidade qualquer entre a solidariedade passiva e as obrigações divisíveis” (STJ, REsp 1119458/RO , 1.ª T., j. 13.04.2010, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJE 29.04.2010).

Ou ainda:

As obrigações solidárias e indivisíveis têm consequência prática semelhante, qual seja, a impossibilidade de serem pagas por partes, mas são obrigações diferentes, porquanto a indivisibilidade resulta da natureza da prestação (art. 258 do CPC), enquanto a solidariedade decorre de contrato ou da lei (art. 265 do CC/2002 ). Inexiste incompatibilidade entre a divisibilidade e a solidariedade. Nada obsta a existência de obrigação solidária de coisa divisível, tal como ocorre com uma condenação em dinheiro, de modo que todos os devedores vão responder integralmente pela dívida. A solidariedade nas coisas divisíveis reforça o vínculo entre devedores, servindo de garantia para favorecer o credor, de modo a facilitar a cobrança. Em regra, o administrador não tem responsabilidade pessoal pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em decorrência de regulares atos de gestão. Todavia, os administradores serão obrigados pessoalmente e solidariamente pelo ressarcimento do dano, na forma da responsabilidade civil por ato ilícito, perante a sociedade e terceiros prejudicados quando, dentro de suas atribuições e poderes, agirem de forma culposa. Considerando-se que na hipótese dos autos ficou comprovado que todos os onze sócios eram administradores e que realizaram uma má gestão da sociedade autora que lhe acarretou comprovados prejuízos de ordem material e que não há incompatibilidade qualquer entre a solidariedade passiva e as obrigações divisíveis, está o credor autorizado a exigir de qualquer dos devedores o cumprimento integral da obrigação, cuja satisfação não extingue os deveres dos coobrigados, os quais podem ser demandados em ação regressiva. Recurso especial parcialmente provido para, reconhecendo a responsabilidade solidária dos sócios administradores, determinar o cumprimento integral por parte dos recorridos da obrigação de reparar os prejuízos materiais sofridos pela sociedade autora e reconhecidos por decisão judicial” (STJ, REsp 1087142/MG , 3.ª T., j. 18.08.2011, rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 24.08.2011).

Por fim, importante observar a distinção entre obrigações solidárias e divisíveis, à luz da conversão da prestação em perdas e danos.

Se a obrigação convertida em perdas e danos, originariamente, tinha natureza jurídica de obrigação solidária, subsiste...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797193/capitulo-i-modalidades-das-obrigacoes-parte-ii-obrigacoes-em-geral-manual-de-direito-civil-obrigacoes-ed-2013