Manual de Direito Civil: Obrigações - Ed. 2013

Capítulo III - Adimplemento e extinção das obrigações - Parte II - Obrigações em geral

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Capítulo III

Adimplemento e Extinção das Obrigações

1. Noções gerais sobre a forma como as obrigações são executadas

Usa-se a expressão pagamento (solutio) para designar o cumprimento natural da obrigação, aceito pelo credor.

No sentido vulgar, a expressão é utilizada para significar o cumprimento das obrigações de dar. Neste sentido: M .A. Coelho da Rocha. Instituições... cit., p. 97 e 98.

O adimplemento ou cumprimento da obrigação é expressão que designa o comportamento natural do devedor, exatamente conforme aquilo a que se obrigou perante o credor.

Já a expressão satisfação da prestação é utilizada para designar a situação do credor que consegue, por meio de intervenção jurisdicional, excutir o patrimônio do devedor e satisfazer seu crédito, às vezes, até mesmo, a despeito do devedor que a isso se opõe. Neste sentido, v. Tomasetti (in Juarez de Oliveira. Comentários à Lei de Locação... cit., p. 5).

A obrigação que não foi adimplida no tempo, modo e forma convencionados, mas ainda pode ensejar prestação útil (ou seja, hipótese de inadimplemento relativo, pois, se de inadimplemento absoluto se tratasse, não seria mais possível o cumprimento da obrigação, pela inutilidade da emenda da mora), pode vir a ser cumprida, mesmo depois de iniciados os procedimentos de execução forçada.

É direito concedido ao devedor de pagar (art. 304 do CC/2002 ) ou consignar (art. 334 do CC/2002 ) a importância devida, antes de adjudicados ou alienados os bens que estão penhorados, garantindo a execução. O depósito feito em pagamento ou consignação deve ser aquele correspondente ao do valor total da dívida, atualizado, acrescido de juros, custas e honorários advocatícios. Esse procedimento, que se dá no curso de processo de execução, e que se denomina remição da execução, é espécie de satisfação da obrigação e extinção da execução (art. 794, I, do CPC).

Assim, se contra o devedor tramita ação de execução, diz-se que o pagamento pode ser feito (remição da execução) antes de adjudicados ou alienados os bens. Ou seja: pode o executado, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 651 do CPC).

A Lei 11.382/2006 revogou os artigos que tratavam do procedimento da remição (art. 787 a 790 do CPC). O executado que quiser cumprir voluntariamente o comando emergente do título executivo poderá fazê-lo na forma do cumprimento da sentença (art. 475-I) e da remição, prevista pelo art. 651 do CPC (redação dada pela Lei 11.382/2006).

Se o devedor está sujeito à execução por dívida, por inadimplemento absoluto, e o credor, por virtude da inutilidade da prestação, a enjeitou, sua pretensão executória é de perdas e danos. A satisfação do credor, pelo pagamento do valor capaz de indenizá-lo por perdas e danos pode ocorrer, também, na fase da execução, e dar-se, então, a mesma hipótese já tratada acima, de remição de dívida.

Em suma: as obrigações devem ser cumpridas como fixadas no título que, na hipótese de inadimplemento do devedor, habilita o credor à execução forçada, que pode levá-lo a lançar mão do patrimônio penhorável do devedor, se este não satisfizer a prestação devida.

Mesmo depois de iniciada a execução, o devedor pode desonerar-se da obrigação, remindo a execução.

2. Patologias do vínculo obrigacional, desfazimento do negócio sem o devido cumprimento e impedimento para o cumprimento da obrigação

As obrigações que têm origem em título formado por vontade das partes (como é o caso das obrigações que derivam do negócio jurídico, em que as partes livremente assumem o dever de prestar), ou as que têm raiz em título judicial (formado por virtude do julgamento de ação de conhecimento em que se reconheceu o direito do credor à cobrança da prestação), desafiam um prévio exame da higidez do título de que derivam.

Quanto aos títulos judiciais, pode-se dizer que o sistema de direito processual civil cuida dos mecanismos que apuram e controlam a existência, validade e eficácia dos títulos judiciais, sendo que a coisa julgada e a ação rescisória são institutos que velam por corrigir as eventuais falhas que o título judicial possa apresentar.

No âmbito do direito civil, a verificação da higidez do título em que se consubstancia o negócio jurídico, unilateral ou bilateral, que habilita o sujeito ao crédito, é de fundamental importância para medir-se a existência, validade e eficácia do título em que a obrigação se embasa.

Por isso, o cumprimento da obrigação para satisfação do credor e desoneração do devedor passa pela verificação dos três momentos essenciais da repercussão do negócio jurídico no mundo fenomênico do direito, sobre ele existir, ser válido e eficaz.

A existência do negócio jurídico, sua validade e eficácia são temas de teoria geral do direito privado, porém de interesse intenso da teoria geral do direito de obrigações, também.

Não se há cogitar do cumprimento de obrigação que deriva de negócio inexistente, inválido ou ineficaz, pois a força de subjugação do credor sobre o patrimônio do devedor passa a ser de nenhuma vitalidade, se o negócio de que deriva a obrigação estiver maculado por uma das patologias que se passa a analisar.

Sobre essas patologias pode-se considerar o seguinte.

2.1 Inexistência e nulidade do negócio jurídico

O negócio jurídico inexistente não contém elementos suficientes para lhe dar vida jurídica. Assim se diz do negócio jurídico em que falta o agente, o objeto, ou a forma ad substantia, como já se disse em teoria geral do direito privado.

O tratamento para a declaração da inexistência do negócio jurídico é a ação declaratória, como declaratória também é a natureza da ação de nulidade do negócio jurídico, ou a providência ex officio do juiz, de declarar a inexistência ou a nulidade do negócio.

Tanto a inexistência quanto a nulidade do negócio jurídico – que igualmente culminam por apontar ao negócio a pecha de não ter potencialidade para gerar efeitos jurídicos – são corrigidas por ação declaratória de inexistência, ou declaratória de nulidade do negócio jurídico, tornando conhecida de toda a gente – pela publicidade de que se reveste a ação judicial – a imprestabilidade de o negócio servir para produzir o efeito de vincular quem quer que seja.

Uma técnica simplória, mas de grande valor didático, antevê no texto do art. 104 do CC/2002 , no núcleo dos substantivos agente, objeto e forma, os pontos centrais onde residem os elementos fundamentais da existência do negócio, de sorte que a falta desses elementos, como é curial, culmina com a inexistência do negócio jurídico. Por essa forma singela de analisar o fenômeno dessa patologia jurídica dos negócios, inexistente seria o negócio celebrado por quem não existe, ou por quem não tenha a qualidade de sujeito; ou inexistente seria o negócio sem objeto, ou, ainda, inexistente seria o negócio jurídico em que a vontade do sujeito não tivesse sido manifestada, por forma alguma.

Se, ao contrário, o que falta na análise do fenômeno é a qualidade do substantivo, ou seja, é o adjetivo que qualifica o substantivo que a lei elenca como nuclear da existência do negócio jurídico, o intérprete estaria diante da invalidade do negócio jurídico. Assim, o agente existe, mas é incapaz; o objeto existe, mas é ilícito; a forma existe, mas é aquela proibida (defesa) em lei. A patologia jurídica da nulidade do negócio jurídico, assim, encontraria nas qualidades faltantes do agente, do objeto e da forma jurídica do negócio as vertentes de sua concentração teórica.

O mais comum da experiência jurídica cotidiana é a alegação de invalidade do negócio jurídico, invalidade absoluta, ou relativa. São raras as hipóteses de invocação da pecha de inexistência do negócio jurídico.

É motivo frequentemente alegado, para que o devedor não cumpra a obrigação, ter o negócio jurídico uma mácula, que lhe compromete a validade e, portanto, não ter ele a potencialidade de dotar o credor de título que obrigue o devedor a cumprir a obrigação.

A maior consequência da nulidade absoluta do negócio jurídico é o fato de que o negócio nulo não pode produzir nenhum efeito jurídico.

Caso tenha produzido efeitos no mundo fático, o reconhecimento judicial dessa nulidade retira esses efeitos, pois esse reconhecimento tem eficácia ex tunc, isto é, retroativa, retroagindo à data da celebração do negócio nulo. Pronunciada a nulidade do negócio jurídico, as coisas voltam ao estado anterior, como se não tivesse sido celebrado o negócio ou ato nulo.

Já o negócio anulável (ou seja, aquele que padece de invalidade relativa), se vier a ser anulado judicialmente, essa decisão tem eficácia a partir do momento em que foi prolatada, vale dizer, a eficácia opera-se ex nunc. Essa é uma das principais diferenças existentes entre o negócio nulo e o anulável, na prática jurídica.

O reconhecimento da nulidade é matéria de ordem pública, não estando sujeito à prescrição, decadência ou preclusão.

A nulidade prescinde de ação para ser reconhecida judicialmente, pois esse reconhecimento (da invalidade absoluta do negócio) há de ser feito ex officio (ou seja: sem que haja provocação da parte) pelo juiz, independentemente de provocação da parte ou do interessado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive por meio de objeção de executividade no processo de execução.

Ou seja, esse é o regime jurídico da nulidade: a matéria é de ordem pública, insuscetível de convalidação (art. 169 do CC/2002 ), não está sujeita à preclusão, pode ser alegada a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição e o juiz não pode supri-la a requerimento das partes.

Mas, repita-se, o reconhecimento judicial da nulidade do negócio jurídico pode ocorrer de dois modos:

a) incidentemente no processo;

b) por meio de ação.

O reconhecimento incidental da nulidade no processo dá-se por decisão ex officio do juiz, ou por iniciativa da parte (contestação, petição simples, objeção de executividade etc.).

O interessado pode, ainda, ajuizar ação para que seja reconhecida a nulidade do negócio ou do ato jurídico. Essa ação de nulidade é declaratória (art. 4.º do CPC) e, portanto, encerra pretensão perpétua, não estando seu exercício sujeito a prazo de decadência nem de prescrição.

Reconhecida e proclamada a nulidade de ato ou de negócio jurídico, esse reconhecimento tem eficácia declaratória porque afirma a existência de uma circunstância preexistente, razão pela qual essa decisão retroage à data em que foi celebrado o ato ou negócio nulo.

A eficácia da declaração de nulidade opera-se, então, ex tunc.

2.1.1 Conversão

Conversão é um instituto previsto no art. 170 do CC/2002 , pelo qual se admite a modificação da qualificação de negócio jurídico nulo – negócio esse celebrado sem que tivessem sido cumpridos os requisitos exigidos pela lei para sua validade –, mas que preenche os requisitos de outro negócio jurídico, para o qual pode-se converter.

Pela conversão, o negócio jurídico nulo (como concebido originariamente) é válido e eficaz como outro negócio jurídico distinto dele (Werner Flume. Rechtsgeschäfte, § 32, 9, a, p. 589), justamente porque preenche os requisitos legais de validade dessa outra modalidade de negócio jurídico.

Se a ilicitude não tiver sido o escopo perseguido pelas partes, também o contrato ilícito pode ser objeto de conversão (Sacco. Contratto [in Pietro Rescigno (dir.). Trattato di diritto privato, v. X, p. 616]; Alessio Zaccaria [in Giorgio Cian e Alberto Trabucchi. Commentario breve..., coment. I ao art. 1.424 do CC italiano, p. 1500]).

O negócio jurídico realizado com ofensa aos bons costumes não pode ser convertido (Herbert Roth [in Julius von Staudinger. Kommentar... cit., §§ 134-163, coment. 32 ao § 140 do BGB, IV, 3, c, p. 489]).

O instituto atua como instrumento de integração parcial da vontade das partes, porque a conversão é a exteriorização da vontade das partes que teriam celebrado o outro negócio jurídico (convertido), se tivessem tido conhecimento da nulidade do negócio jurídico originariamente concebido.

Para que seja possível a conversão do negócio nulo, é necessário que estejam presentes requisitos objetivos e subjetivos, apontados pela lei.

São requisitos da conversibilidade:

I) objetivos:

a) que, no plano da existência, o negócio jurídico a ser convertido exista (Pontes de Miranda. Tratado... cit., t. IV, § 374, n. 1, p. 131 a 133);

b) que, no plano da validade, o negócio jurídico a ser convertido seja nulo;

c) que o negócio jurídico existente e nulo contenha os requisitos de conteúdo e de forma exigidos para o outro negócio para o qual será convertido;

II) subjetivos:

a) que a vontade das partes seja integrada, no sentido de que quereriam celebrar o outro negócio jurídico, se tivessem tido conhecimento da nulidade do negócio jurídico como originariamente concebido;

b) que haja ignorância das partes sobre a nulidade do negócio jurídico objeto da conversão.

A ignorância, portanto, é pressuposto implícito para que se possa fazer a conversão do negócio jurídico, a ignorância que as partes tinham sobre a causa de nulidade, no momento da celebração do negócio jurídico nulo, objeto da conversão (Alessio Zaccaria [in Giorgio Cian e Alberto Trabucchi. Commentario breve... cit., coment. I ao art. 1.424 do CC italiano, p. 1.500).

Se a conversão se opera, regularmente, a obrigação que deve ser cumprida e que reclama a satisfação do credor, pelo título que ostenta, é aquela delineada no título convertido, nos moldes como então as partes passaram a se vincular.

2.2 Anulabilidade

Como visto em teoria geral do direito privado, não importa a natureza do vício do ato, ou do negócio jurídico, se vício da vontade (dolo, erro, coação) ou social (fraude contra credores, lesão, estado de perigo), o sistema lhe dá o regime da anulabilidade. Trata-se de opção político-legislativa.

A invalidade relativa do negócio jurídico lhe acarreta anulabilidade, que pode vir a gerar o desfazimento do negócio.

As causas da anulabilidade do negócio jurídico são o vício da vontade e os vícios sociais de que pode padecer a vontade do agente.

Enquanto não anulado por sentença judicial transitada em julgado (art. 177 do CC/2002 ), o ato ou negócio anulável produz efeitos desde que é perpetrado. Seu exame depende de alegação do interessado e não pode a anulabilidade ser proclamada de ofício. Como a invalidade relativa do negócio jurídico apenas vem a ser cessada por sentença que desconstitui o negócio jurídico, somente com o advento desse provimento jurisdicional (sentença desconstitutiva de negócio jurídico – art. 177) cessa a eficácia do negócio anulável. Até então ele produz efeitos.

A anulabilidade não pode ser alegada como exceção substancial (defesa), pois tem que ser objeto de ação (pedido principal). Proclamada a anulabilidade por sentença transitada em julgado, essa anulação produz efeitos a partir do trânsito em julgado (ex nunc), conservando-se válidos e eficazes os atos praticados anteriormente à anulação.

Anulado o ato por sentença, as partes voltam ao seu estado anterior, mas os atos praticados desde o ato anulável até a proclamação judicial de sua invalidade permanecem válidos e eficazes, resguardando-se direitos de terceiros.

Para que se possa ver declarada por sentença, a anulabilidade tem de ser pedida em ação própria, anulatória.

Não basta a parte ou o interessado, a quem a anulabildade aproveita, alegá-la como defesa em ação judicial, como se disse. É necessário que seja deduzida mediante pedido, vale dizer, só pode ser reconhecida se houver pretensão anulatória ajuizada (ação anulatória).

A pretensão anulatória é de natureza constitutiva negativa (desconstitutiva) e, portanto, está sujeita a exercício por meio de direito potestativo. Todos os que participaram do ato anulando devem figurar na ação, pois o litisconsórcio é necessário-unitário (v. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado cit., coment. ao art. 47 do CPC).

O prazo para o exercício da pretensão anulatória é de decadência ou, conforme o caso, a pretensão é perpétua (imprescritível). V. arts. 179, 189 e 207 do CC/2002 .

As deliberações tomadas em assembleia de associações ou de sociedades (por quotas, anônimas etc.), quando anuláveis, produzem efeitos plenos até que sejam anuladas por sentença transitada em julgado. Contratos e outros negócios celebrados com base em deliberação anulável são válidos e produzem efeitos normais, notadamente perante terceiros.

Anulada a deliberação, essa anulação tem eficácia dali para a frente (ex nunc), não retroagindo para anular atos anteriores à sentença, praticados com base na deliberação anulada. Essa é uma das principais diferenças entre o ato nulo e o ato anulável:

a) a eficácia retroativa (ex tunc) da declaração de nulidade, atingindo irremediavelmente os atos viciados pela nulidade e os posteriores praticados com base nele;

b) contra a eficácia não retroativa (ex nunc) da declaração de anulabilidade, que não atinge os atos praticados com base no ato anulável.

Como as pretensões anulatórias se exercem por meio de ação constitutiva, o prazo previsto em lei para esse exercício é de decadência.

Desconstituído o negócio, as obrigações que dele derivam já não podem ser exigidas.

2.2.1 Confirmação

O ato ou negócio jurídico anulável não é suscetível de conversão, mas sim de confirmação, presentes os requisitos do art. 172 do CC/2002 . Pela confirmação, as partes afastam as dúvidas que pairam no ar sobre a exata expressão da vontade das partes, seu conteúdo, livremente esperado e declarado.

Caso o negócio jurídico seja válido, ou inválido pelo vício da anulabilidade, mas ineficaz, não terá lugar a conversão, porque somente se pode modificar (converter) para válido o que é nulo (Pontes de Miranda. Tratado ..., t. IV, § 374, n. 4, p. 135).

No sistema anterior, do CC/1916 , a simulação ensejava a anulabilidade do ato ou negócio simulado, o mesmo tratamento que era dado à reserva mental conhecida do destinatário ou exteriorizada em testamento, ainda que essa última figura (reserva mental) não tivesse previsão expressa no direito positivo (Nelson Nery Junior. Vícios do ato jurídico e reserva mental, n. 3.2.1, p. 22). No sistema do CC, o regime jurídico da simulação é o da nulidade do ato simulado (art. 167) e o da reserva mental conhecida do declaratário, bem como daquela exteriorizada no testamento, é o da inexistência (art. 110). O legislador do CC optou por modificar os regimes da simulação e da reserva mental.

Importante distinguir a confirmação de uma outra figura, a ratificação. A confirmação, tal como regulada no art. 172 do CC/2002 , situa-se no plano da validade do negócio jurídico. Ao contrário, a ratificação “é o ato pelo qual, na representação sem poderes ou com abuso no seu exercício, a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz com relação a ela” (Rui de Alarcão. A confirmação dos negócios jurídicos anuláveis, v. I, § 2.º, n. 19, p. 118).

A ratificação, portanto, situa-se no plano da eficácia do negócio jurídico. O negócio ratificado é válido, mas apenas ineficaz em relação ao dono do negócio, que, ao ratificar referido negócio, o torna eficaz relativamente a ele próprio. O negócio anulável é confirmável; o negócio ineficaz é ratificável. V. Ana María Colás Escandón. La ratificación, p. 175 et seq.

Somente às partes do negócio jurídico anulável é dada a legitimidade para a confirmação do ato viciado. Nesse sentido, parte é o contratante que tem direito à pretensão anulatória do ato. A confirmação do negócio anulável pode decorrer, por exemplo, de uma declaração de vontade, de uma conduta, do decurso do tempo, de decisões judiciais etc.

O ato das partes que confirma o negócio jurídico anulável tem efeito retroativo (ex tunc). O art. 148, in fine, do CC/1916 era explícito.

Os negócios anuláveis podem ser objeto de novação (art. 367 do CC/2002 ). O art. 1.008 do CC/1916 prescrevia: “A obrigação simplesmente anulável pode ser confirmada pela novação”.

O ato anulável, praticado por um dos cônjuges sem a autorização do outro, quando esta for necessária (art. 1.647 do CC/2002 ), pode ser objeto de confirmação.

Se alguém, sob premente necessidade ou inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, sofre lesão (art. 157, caput e § 1.º, do CC/2002 ) e o ato é passível de anulação (art. 171, II), a menos que se dê a hipótese do art. 157, § 2.º.

Pode-se elencar, como exemplo de confirmação, a hipótese em que ocorre a venda de imóvel sem outorga conjugal, quando necessária (art. 1.647, I). Nesse caso, o negócio pode vir a ser confirmado se essa autorização vier a ser dada em ato posterior (art. 1.649, parágrafo único).

Para que possa ocorrer a confirmação devem estar presentes os seguintes requisitos:

a) existência de um contrato anulável;

b) o ato de confirmação deve dizer respeito a um determinado contrato anulável;

c) deve haver, pelas partes contratantes, ciência exata do vício que se pretende sanar;

d) os contratantes devem ter conhecimento de seu direito de anulação do contrato viciado (Ludovico Barassi. Teoria della ratifica del contratto annullabile, ns. 188 et seq., p. 367 et seq.).

O ato ou negócio anulável, a ser confirmado, deve conter em si mesmo as condições e requisitos de validade do ato ou negócio de confirmação (negócio jurídico sucedâneo), bem como a vontade expressa das partes em confirmá-lo. O negócio de confirmação deve referir-se a um determinado contrato anulável.

O ato de confirmação só será válido e eficaz se as partes o quisessem efetivamente celebrar, caso tivessem conhecimento da invalidade do ato a ser substituído. Isto quer dizer que se deve interpretar a vontade das partes no momento da celebração do negócio anulável, no sentido de que as partes quiseram realizar outro negócio jurídico válido: o negócio sucedâneo (ou confirmado).

O art. 174 do CC/2002 traz uma advertência, para ressalvar certos negócios que – celebrados com anulabilidade, foram cumpridos espontânea e parcialmente pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Resumindo o que se disse neste item e nos dois itens anteriores, o ato ou negócio jurídico nulo é insuscetível de confirmação (art. 169). Somente o ato ou negócio jurídico anulável pode ser objeto de confirmação. O ato ou negócio jurídico nulo pode ser objeto de conversão, atendidos os requisitos do art. 170.

Expurgada a patologia que apresentava óbice à plena eficácia do título, o credor pode invocá-lo para ver cumprida a obrigação que nele foi estabelecida.

2.3 Resilição

Além das duas máculas que podem ferir a validade do negócio jurídico (nulidades e anulabilidade), tornando-o, por conseguinte, inválido e ineficaz para dele derivar obrigações, tem muita importância para a análise do vínculo obrigacional, como processo, o fato de em alguns casos o negócio jurídico se extinguir, sem o cumprimento da obrigação, por razões variadas que passamos a estudar.

O negócio jurídico bilateral pode ser resilido e, portanto, extinto, por simples declaração de uma (resilição unilateral) ou de ambas (resilição bilateral) as partes. É o gênero do qual são espécies o distrato, a denúncia, a revogação e a renúncia. A resilição é hipótese de extinção sem retroatividade das obrigações das partes.

A vontade, que é a estrutura dorsal do negócio jurídico, pode se dirigir em sentido contrário ao da criação do negócio, fazendo cessar a seiva que mantinha vivo o vínculo entre as partes.

Se ambas as partes que contrataram resolvem desfazer o vínculo criado, diz-se que formulam novo negócio, de desfazimento do anterior, e para essa espécie de negócio resilitivo e liberatório dá-se o nome de distrato.

Igualmente a resilição, por retirada da vontade de uma das partes, pode ocorrer em negócios jurídicos tais (contratos unilaterais), em que a lei ou o contrato assim a autorize, e a isso se dá o nome de revogação. A revogação é espécie de resilição unilateral: é a retirada da voz por vontade unilateral de quem a outorgou. Consiste em declaração unilateral de vontade, cujo objetivo é extinguir direito ou relação jurídica, deixando-a sem efeito. A revogação pode ocorrer em casos permitidos pela lei ou por convenção das partes (Alberto Gaspar Spota. Contratos, v. III, n. 652, p. 516). Com a revogação elimina-se “o suporte de fato necessário para a persistência do negócio, extinguindo-o ex nunc” (Rui Rosado de Aguiar Junior. Extinção... cit., p. 71).

Os negócios jurídicos de doação e de mandato, por exemplo, comportam a possibilidade de revogação.

Outra espécie de resilição unilateral é a denúncia (que em direito do trabalho assume o nome de despedida). A denúncia tem, também, natureza jurídica de resilição unilateral, mas não se dá apenas em contratos específicos (como ocorre com a hipótese de revogação), em que se prevê a retirada da voz fundamental que deu vida ao negócio jurídico.

A denúncia é a forma comum de desfazimento do negócio jurídico bilateral, por vontade de apenas de uma das partes.

A denúncia opera seus efeitos quando noticiada à outra parte, pois é negócio unilateral receptício. A comunicação da vontade de resilir, de uma parte à outra, se faz por interpelação judicial ou extrajudicial (notificação, citação ou protesto).

Em regra, os contratos – principalmente os de execução diferida, ou seja, os que perduram onerando as partes com prestações que se alongam no tempo –, extinguem-se e cessam os seus efeitos quando uma das partes deixa de ter interesse em sua continuidade. Para a extinção desses negócios, o distrato é uma forma, que revela o acordo das duas partes na cessação do vínculo.

Pode ocorrer, contudo, de as partes preverem pena para a resilição unilateral imotivada sem prévio aviso por escrito.

A jurisprudência tem entendido que, nesses casos, é legal a cláusula que prevê esse apenamento: “Ré que confessa ter exercido a resilição unilateral sem prévio aviso por escrito. Condenação ao pagamento da pena estipulada na cláusula penal. Admissibilidade. Apelo improvido” (TJSP, Ap 9299995-68.2008.8.26.0000 , 34.ª Câm. Civ., j. 21.01.2013, rel. Des. Nestor Duarte); “A jurisprudência desta Corte encontra-se consolidada no sentido da adoção do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) de retenção pela vendedora (do valor já pago pelo compromissário comprador) para o caso de resilição unilateral por insuportabilidade do comprador quanto ao pagamento das parcelas do negócio” (STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1136829/SP, 3.ª T., j. 14.05.2013, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 24.05.2013).

Mais adiante, no capítulo em que se estuda a responsabilidade civil contratual, será analisada a chamada multa penitencial, que é um instituto interessante posto à disposição dos contratantes como forma de prever e garanti-los dos efeitos da resilição unilateral do contrato, pelo arrependimento da parte que deixa de ter interesse em celebrar o negócio, ou em perpetuá-lo, pelo tempo inicialmente estimado.

Resilido o negócio jurídico, o título que o revela não é capaz de impor ao obrigado o cumprimento da obrigação, salvo aquelas obrigações que, justamente, derivam da resilição.

2.4 Resolução

A resolução é o meio de extinção do contrato por circunstância superveniente à sua formação.

São motivos de resolução do contrato, por exemplo: a onerosidade excessiva, o inadimplemento absoluto, a violação positiva do contrato, a mora, a morte de uma das partes nos contratos intuitu personae etc.

A resolução do negócio pressupõe a impossibilidade (ou inconveniência) da continuidade ou manutenção do vínculo contratual, haja ou não inadimplemento contratual.

Caracteriza-se como meio concedido pela lei aos contratantes, e também a terceiros, de poder extinguir o contrato para obter a reparação dos prejuízos que o outro contratante causou pelo descumprimento do contrato, mesmo que seja ele válido, o que se faz por meio da reposição das coisas ao estado anterior à celebração do contrato (José María Manresa y Navarro. Comentarios al Código Civil español, v. VIII, art. 1.289, p. 662).

A resolução do negócio jurídico opera efeitos retroativamente, com a devolução das partes ao estado anterior ao da celebração, com a restituição do recebido e pagamento de perdas e danos (art. 475 do CC/2002 ).

A conduta do sujeito que obsta o cumprimento exato do contrato e impõe à outra parte os ônus do negócio não cumprido, além da resolução do negócio, pode acarretar ao faltoso a responsabilidade contratual de responder por danos morais.

Embora o julgado a seguir trazido à baila cuide de hipótese de resolução, e não de rescisão de negócio jurídico, ele bem demonstra a cadeia de consequências que deriva do inadimplemento e da resolução: “A jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que ‘a rescisão imotivada do contrato, em especial quando efetivada por meio de conduta desleal e abusiva – violadora dos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da responsabilidade pós-contratual – confere à parte prejudicada o direito à indenização por danos materiais e morais’ (REsp 1255315/SP, rel. Min. Nancy Andrighi). A egrégia Segunda Seção firmou o entendimento de que, ‘no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso. A adoção de orientação diversa, ademais, ou seja, de que o início da fluência dos juros moratórios se iniciasse a partir do trânsito em julgado, incentivaria o recorrismo por parte do devedor e tornaria o lesado, cujo dano sofrido já tinha o devedor obrigação de reparar desde a data do ato ilícito, obrigado a suportar delongas decorrentes do andamento do processo e, mesmo de eventuais manobras processuais protelatórias, no sentido de adiar a incidência de juros moratórios’ (STJ, REsp 1.132.866/SP , rel. p/ Acórdão Min. Sidnei Beneti)” (STJ, AgRg no AREsp 193379/RS , 3.ª T, j. 02.05.2013, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 09.05.2013).

O negócio resolvido pode gerar para as partes uma série de consequências, não exatamente as que decorrem do adimplemento, mas, todavia, aquelas que justamente se colhe do inadimplemento, como multas, e indenizações por perdas e danos, nos limites das perdas causadas.

2.5 Rescisão

A rescisão do negócio jurídico tem “origem em defeito contemporâneo à formação do contrato”, sendo que a presença do vício torna o ato anulável no sistema do CC (art. 171) e nulo nos sistemas do CDC e dos contratos bancários (art. 51, IV, do CDC; art. 11 do Dec. 22.626/1933) (Ruy Rosado de Aguiar Junior. Extinção... cit., p. 70), como é o caso, por exemplo, da rescisão do contrato em virtude de vício redibitório ou da necessidade de rescisão por causa de vício do negócio, que o torna anulável, podendo decorrer da rescisão o pagamento de perdas e danos.

É causa de desconstituição do negócio jurídico, que lhe retira a eficácia.

A rescisão é sempre judicial. “A rescisão desconstitui o negócio jurídico e, pois, a eficácia dele. Vai-se ao suporte fático sem ser pela retirada da voz, como a revogação. A revogação retira algo ao suporte fático, a voz (vox); a rescisão corta, cinde, o negócio jurídico – o consensus mesmo desaparece. Na revogação, há ato unilateral; na rescisão, atendimento do Estado, pelo juiz, à pretensão rescisória: quem cinde, quem corta, é o Estado” (Pontes de Miranda. Tratado... cit., v. XXV, § 3095, n. 1, p. 474).

A partir da revogação do negócio jurídico, cessa a seiva que alimenta as obrigações que o negócio cria e, com isso, o contrato revogado não tem eficácia para criar obrigações posteriores à revogação.

2.6 Onerosidade excessiva

Por essa expressão, onerosidade excessiva, a doutrina alude ao fenômeno de desarranjo do equilíbrio econômico do negócio jurídico, permitindo um tratamento jurídico para essa situação. A onerosidade excessiva, que pode tornar a prestação desproporcional relativamente ao momento de sua execução, pode dar ensejo tanto à resolução do contrato (art. 478 do CC/2002 ), quanto ao pedido de revisão de cláusula contratual (art. 317), mantendo-se o contrato.

Qualquer uma dessas soluções é autorizada pela aplicação, pelo juiz, da cláusula geral da função social do contrato (art. 421) e também da cláusula geral da boa-fé objetiva (art. 422).

O contrato é sempre, e em qualquer circunstância, operação jurídico-econômica que visa a garantir a ambas as partes o sucesso de suas lídimas pretensões. Não se identifica, em nenhuma hipótese, como mecanismo estratégico de que se poderia valer uma das partes para oprimir ou tirar proveito excessivo de outra.

Essa ideia de socialidade do contrato está impregnada na consciência da população, que afirma constantemente que o contrato só é bom quando é bom para ambos os contratantes.

A questão sempre presente é saber se, apesar das modificações econômicas sobrevindas no curso, ou antes, da execução do contrato, é ainda possível cumprir a vontade das partes. Há um limite para se exigir o sacrifício das partes (limite de sacrifício – Opfergrenze). Nesse passo, impõe-se “a regra moral segundo a qual não é lícito a um dos contraentes aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e imprevisíveis subsequentes à conclusão do contrato, para onerar o outro contratante além do limite em que ele teria consentido em se obrigar” (Francisco Campos. Revisão dos contratos – Teoria da imprevisão [Direito civil, p. 8]).

Nas relações de consumo, reguladas pelo CDC, a consequência que o sistema dá quando verificada a onerosidade excessiva não é o da resolução do contrato de consumo, mas o da revisão e modificação da cláusula ensejadora da referida onerosidade, mantendo-se o contrato (princípio da conservação contratual).

A modificação será feita mediante sentença determinativa (festsetzendes Urteil): o juiz não substitui, mas integra o negócio jurídico (em situação assemelhada à da jurisdição voluntária – art. 1.103 et seq.), redigindo a nova cláusula.

Quando verificada a onerosidade excessiva, pode haver modificação da cláusula contratual que a ensejou, de modo a fazer com que se volte ao anterior equilíbrio contratual. A norma prevê a possibilidade de isto ocorrer, na ação judicial, se o réu da ação de resolução contratual concordar com a alteração da cláusula e manutenção do contrato.

Caso o réu não concorde em modificar equitativamente as condições do contrato e sendo do interesse da parte onerada a manutenção do contrato, o juiz pode, ex officio, corrigir as distorções e modificar a cláusula contratual, operando a revisão judicial do contrato. O fundamento para esse agir do juiz é a incidência das cláusulas gerais da função social do contrato (art. 421 do CC/2002 ) e da boa-fé objetiva (art. 422 do CC/2002 ), bem como a natureza jurídica de normas de ordem pública, de que se revestem referidas cláusulas (art. 2.035, parágrafo único).

O instituto jurídico que prevê a solução para os casos de onerosidade excessiva da prestação para o devedor atinge hipóteses de responsabilidade civil extracontratual. A indenização se mede pela extensão do dano (art. 944, caput, do CC/2002 ). Havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa do causador do dano e o dano material, ou moral, indenizável, poderá o juiz reduzir equitativamente (art. 126 do CPC) o montante da indenização (art. 944, parágrafo único, do CC/2002 ).

O sistema de direito privado permanece sempre atento às oscilações econômicas do contrato, para coibir a onerosidade excessiva do negócio em detrimento do equilíbrio do ajuste. Na hipótese de empreitada excessivamente onerosa, por exemplo, se o dono da obra se opuser ao reajuste do preço, poderá o empreiteiro suspender a obra (art. 625, II, do CC/2002 ).

Um outro ponto importante que o tema revela é o cuidado que o sistema devota quanto à proteção de alguns sujeitos de direito que se apresentam – ou por suas qualidades pessoais, ou pela forma pela qual o negócio é perpetrado – em situação de maior vulnerabilidade.

Nessa quadra estão os consumidores e os que realizam negócio chamado de adesão.

Na experiência jurídica corriqueira do nosso tempo, os negócios bancários realizados pelos bancos com seus clientes – como acontece com tantos outros negócios jurídicos celebrados em massa – têm esse caráter.

A relação jurídica de consumo é constituída por dois elementos subjetivos (fornecedor e consumidor), tendo por objeto o produto ou o serviço.

O banco é fornecedor, nos termos do art. 3.º, caput, do CDC, porque comerciante. O art. 119 do CCo já definia o banqueiro como comerciante. O art. 19 do Dec. 737/1850 define os atos praticados pelo banco como atos de mercancia. O art. 2.º da Lei das Sociedades Anonimas caracteriza a S/A como empresa e o art. 25 da Lei 4.595/1964 exige que instituição financeira seja constituída sempre sob a forma de S/A, donde se conclui que aquele que exerce atividade econômica no mercado é sempre considerado, pelo art. 3.º, caput, do CDC, como fornecedor, isto é, como elemento subjetivo da relação jurídica de consumo. Ainda que assim não fosse, para efeito de proteção contratual, qualquer pessoa ou entidade que esteja sujeita à prática contratual de fornecedor – como é o caso daqueles a quem são oferecidas para adesão cláusulas predispostas unilateralmente pelo banco, que se tornarão, no futuro, o chamado contrato de adesão –, é considerada consumidor por força do art. 29 do CDC.

Assim, mesmo que o negócio não verse sobre relação de consumo em sentido estrito, é possível invocar-se o sistema contratual do CDC, em procedimento denominado de ultra-atividade da teoria geral dos contratos do CDC, para efeito de se discutir cláusulas contratuais abusivas, revisão judicial do contrato, teoria da imprevisão, onerosidade excessiva etc.

Se o devedor alega que o aumento inesperado do valor da moeda estrangeira, por exemplo, com base na qual o contrato teria sido celebrado, destemperou a proporcionalidade das prestações devidas e tornou oneroso por demais o negócio para apenas uma das partes, pode invocar a proteção do CDC, do CC e dos institutos da onerosidade excessiva e, se o caso, da teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico, para ver reequilibrado o negócio que o onera de maneira desproporcional.

A onerosidade excessiva do negócio jurídico, entretanto, é um fato detectável à luz do tráfego econômico que o contrato promove, e do equilíbrio que se espera de sua execução. Nada tem a ver esse instituto com o risco que o devedor corre, de vir a ter constrito ou a perder seu patrimônio penhorável, por virtude do inadimplemento de obrigação a que está adstrito.

Bem por isso, o argumento de que a execução impõe ao devedor onerosidade excessiva é um mero jogo de palavras que não revela a face verdadeira do instituto. Em julgado do STJ essa realidade foi muito bem apreendida e a questão posta em seu devido lugar: “(...) Qualquer penhora de bens, em princípio, pode mostrar-se onerosa ao devedor, mas essa é uma decorrência natural da existência de uma dívida não paga. O princípio da vedação à onerosidade excessiva não pode ser convertido em uma panaceia, que leve a uma ideia de proteção absoluta do inadimplente em face de seu credor. Alguma onerosidade é natural ao procedimento de garantia de uma dívida, e o art. 620 do CPC destina-se apenas a decotar exageros evidentes, perpetrados em situações nas quais uma alternativa mais viável mostre-se clara. Se o próprio contrato de penhor agrícola prevê a transferência do encargo ao subproduto da safra, não se pode argumentar com a impossibilidade dessa transferência. Se há onerosidade excessiva nessa operação, o devedor deve se valer dos mecanismos previstos em lei para substituição da garantia. Transferir o penhor sobre uma safra para safras futuras pode se revelar providência inócua, gerando um efeito cascata, notadamente se tais safras futuras forem objeto de garantias autônomas, advindas de outras dívidas: a safra que garante uma dívida, nessa hipótese, poderia ser vendida livremente pelo devedor (como se sobre ela não pesasse qualquer ônus), fazendo com que a safra futura garanta duas dívidas, e assim sucessivamente, esvaziando as garantias. 4. Recurso especial conhecido e improvido” (STJ, REsp 1278247/SP , 3.ª T., j. 20.09.2012, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 12.11.2012).

É inadmissível a rescisão do contrato aleatório em virtude de lesão, bem como descabe sua resolução por excessiva onerosidade, porquanto essa rescindibilidade se aplica exclusivamente aos contratos de prestações correspectivas (Gianluca Mauro Pellegrini. Negozi rescindibili [in Pietro Rescigno. Codice Civile, v. I, coment. 4 ao art. 1448 do CC italiano, p. 2685]; Giovanni di Giandomenico. L’invalidità del contratto aleatorio (La rescissione per lesione) [in Mario Bessone. Trattato di diritto privato, v. XIV {I contratti speciali: I contratti aleatori}, p. 91 et seq.]), na medida em que, nos contratos aleatórios, a desproporção entre as prestações não tem significado de lesão, justamente porque se localiza no risco conexo ao contrato estipulado (C. Massimo Bianca. Diritto civile, v. 3 [Il contratto], 2, n. 375, p. 689).

A rescisão do contrato aleatório por lesão ou excessiva onerosidade somente é possível excepcionalmente, nos casos em que a desproporção não é resultado da álea, mas já se encontrava presente no momento da conclusão do contrato (C. Massimo Bianca. Diritto civile, v. 3, n. 375, p. 689).

O tratamento jurídico do descompasso econômico do contrato por onerosidade excessiva é fenômeno que pode vir a ser tratado como quebra da base objetiva do negócio jurídico. Haverá quebra da base objetiva do negócio, por exemplo, quando houver perturbações extraordinárias da prestação (Ludwig Ennecerus e Hans-Carl Nipperdey. Allgemeiner Teil... cit., § 177, V, p. 757), vale dizer, onerosidade excessiva impossibilitando o devedor de cumprir a prestação. Nada tem a ver com imprevisão (situação psicológica, subjetiva das partes contratantes), porquanto onerosidade excessiva é situação aferível de modo objetivo.

Essas situações – que são derivadas do descompasso econômico-financeiro entre as partes – sinalizam para a necessidade de retirar do credor a possibilidade de exigir a prestação, ou, ao menos, de exigi-la no montante que ela atingiu por razões que se pode demonstrar.

2.6.1 Teoria da imprevisão

A teoria da imprevisão parte da circunstância de as partes se verem diante de um fato que ocasiona para uma delas uma vantagem muito superior àquela que onera a outra. O conteúdo lógico da teoria, que autoriza a resolução ou a revisão do contrato, é a situação psicológica, subjetiva, das partes contratantes, que não puderam prever os resultados desastrosos da avença.

A imprevisão enseja não apenas a resolução do contrato, mas sua revisão, caso isso seja do interesse das partes.

Havendo dissenso entre elas sobre a revisão, ainda assim é possível que seja feita judicialmente, mediante sentença determinativa do juiz.

O instituto nasceu diante das circunstâncias de fato que se passam durante a execução de contrato que se protrai no tempo. O contrato de execução sucessiva, ou de trato sucessivo, é aquele que se renova periodicamente com o adimplemento das obrigações contratadas e cumpridas sucessivamente. Estas, isoladamente, não têm o condão de extinguir a obrigação, que persiste e não se extingue por completo, até o advento de um termo contratual, como o implemento da última prestação, ou do implemento de uma condição contratualmente fixada.

Constantemente o STJ tem tido ocasião de aplicar a teoria da imprevisão: “O art. 19 da Lei 8.245/1991, ao regular a revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado, consagrou a adoção da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Locatício, oferecendo às partes contratantes um instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato; no caso sub judice, porém, a revisional não objetiva o restabelecimento do equilíbrio econômico inicial do contrato, mas reflete pretensão de obter a alteração do critério de determinação do valor do aluguel, distanciando-se dos parâmetros originais, por isso que refoge aos limites do art. 19 da Lei 8.245/1991, daí não haver legítimo interesse jurídico dos autores a ser preservado, mas mero interesse econômico” (STJ, AgRg no REsp 1206723/MG, 5.ª T., j. 17.05.2012, rel. Min. Jorge Mussi, DJ 11.10.2012).

A teoria da imprevisão não é tão abrangente como a teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico. Aquela só enseja a resolução ou revisão do negócio jurídico se a circunstância da desproporcionalidade da prestação se dá por decorrência de fatos imprevisíveis para o lesado. A teoria da imprevisão, portanto, tem um conteúdo subjetivo que a teoria da quebra da base objetiva, como se verá, não tem.

Ambas têm a mesma causa: a desproporção das prestações em face da base econômica do negócio; ambas têm as mesmas finalidades: obter-se, em favor do prejudicado a resolução ou a revisão do negócio; recompor o equilíbrio econômico do negócio.

Entretanto, a teoria da imprevisão somente enseja a solução jurídica que protagoniza se a parte prejudicada não tivesse condições de prever o que se passou. Se previsível o prejuízo, ele se incorpora no contexto do risco do negócio e impõe ao prejudicado a perda.

Pela teoria da quebra da base objetiva, ao contrário, como adiante fica demonstrado, não se indaga do prejudicado se tinha, ou não, condições de prever o desarranjo econômico da avença. A análise coloca as partes diante de uma indagação objetiva: desmontou-se para uma das partes a expectativa econômica que o contrato lhe traria, causando-lhe prejuízo desproporcional ao lucro do outro?

Por essa feição mais objetiva, a teoria da quebra da base objetiva do contrato (que se vê no item seguinte), diante das cláusulas gerais de que se reveste o sistema de direito civil (arts. 421, 422 e 2.035, parágrafo único, do CC/2002 ) dota o juiz de mecanismos mais eficientes e modernos para pôr em prática a solução necessária ao reequilíbrio das partes no contrato e atende melhor o princípio da função social do contrato.

Se o negócio jurídico vier a ser revisto, a sujeição do devedor ao credor se dará, efetivamente, nos termos daquilo que foi estabelecido pela sentença revisional.

2.6.2 Teoria da base do negócio

O negócio jurídico é celebrado sobre uma base negocial, que contém aspectos objetivos e subjetivos, base essa que deve manter-se até a execução plena do contrato, bem como até que sejam extintos todos os efeitos decorrentes do contrato (pós-eficácia). “Por base do negócio devem-se entender todas as circunstâncias fáticas e jurídicas que os contratantes levaram em conta ao celebrar o contrato, que podem ser vistas nos seus aspectos subjetivo e objetivo” (Nelson Nery Junior. Contrato de seguro de vida em grupo... cit., RDPriv 10/179).

Nossa experiência mais comum, no trato da base negocial, é de vê-la pelo lado da subjetividade do vínculo, sobre se as partes sabiam o que declaravam, se o faziam livre e conscientemente e, pela forma prescrita ou não defesa em lei. Ou seja, “a base subjetiva do negócio compreende as representações (Vorstellungen) nas quais as partes assentaram seu acordo” (idem, p. 10/179 e 180). Os vícios da vontade e os vícios sociais são patologias que criam óbices e destemperam a base subjetiva do negócio jurídico.

A frustração da expectativa subjetiva dos contratantes pode dar ensejo:

a) à não obrigatoriedade da prestação (como ocorre no sistema suíço: arts. 23 e 24 do Código de Obrigações);

b) à anulação do negócio jurídico por erro nos motivos (erro essencial) (Motivirrtum) (arts. 138 a 140 do CC/2002 ; § 119, II, BGB; art. 373, II, do Código de Obrigações suíço).

Em razão da boa-fé objetiva, a ninguém é dado exigir a prestação da outra parte, se houve quebra da base do negócio.

Os aspectos objetivos da base do negócio vêm definidos em Paul Oertmann. Die Geschäftsgrundlage, § 16, p. 135 et seq.

Porque fundada na boa-fé objetiva, na confiança e na culpa in contrahendo, subsumindo-se ao § 242 do BGB e ao art. 422 do CC/2002 , a doutrina é aceita nos países civilizados.

O conceito do criador da teoria é o seguinte: “Base do negócio (Geschäftsgrundlage) é a representação de uma das partes, no momento da conclusão do negócio jurídico, conhecida em sua totalidade e não obstaculizada pela outra parte, ou a comum representação das diversas partes contratantes sobre a existência ou aparição de certas circunstâncias, nas quais se funda a vontade negocial” (Paul Oertmann. Die Geschäftsgrundlage cit., § 4.º, p. 37).

O conceito de Oertmann foi aperfeiçoado pela doutrina superveniente, que deu maior ênfase ao aspecto objetivo da base do negócio, bem como às consequências de sua quebra. V. Karl Larenz. Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung , p. 20 et seq. e 52 et seq.; Ludwig Enneccerus e Hans-CarlNipperdey. Allgemeiner Teil cit., § 177, III a V, p. 749 a 757; Ludwig Enneccerus e Heinrich Lehmann. Recht der Schuldverhältnisse, § 41, p. 167 et seq., especialmente p. 171; Walter Schmidt-Rimpler. Zum Problem der Geschäftsgrundlage (Festschrift für Hans-Carl Nipperdey zum 60. Geburstag, p. 1 et seq.).

A teoria da “(...) base objetiva do negócio compreende os condicionalismos naturalmente pressupostos pelas partes, sem disso terem consciência, como a manutenção da legislação ou do sistema econômico” (Nelson Nery Junior. Contrato de seguro de vida em grupo... cit., RDPriv 10/179 e 180).

Ao contrário da base subjetiva, nada tem a ver com aspectos psicológicos dos contratantes, isto é, não se situa no campo das invalidades (vícios da vontade ou sociais do negócio jurídico). Neste sentido: Ludwig Enneccerus e Hans-Carl Nipperdey. Allgemeiner Teil... cit., § 177, V, p. 755. A base objetiva é o complexo de circunstâncias externas ao negócio, cuja persistência deve ser razoavelmente pressuposta para que se mantenha o escopo do contrato (Alessio Zaccaria [in Giorgio Cian e Alberto Trabucchi. Commentario Breve... cit., coment. VIII ao art. 1.353 do CC italiano, p. 1420).

A quebra da base objetiva do negócio pode ensejar:

a) a resolução do negócio jurídico (v.g., art. 478 do CC/2002 );

b) a revisão do contrato (v.g., arts. 317, 421, 422, 478 e 479 do CC/2002 ).

Nada tem a ver com imprevisão (situação psicológica, subjetiva das partes contratantes), porquanto a onerosidade excessiva é aferível de modo objetivo.

Em outras palavras, “a alteração da base negocial pode ocorrer quando houver falta, desaparecimento ou modificação do condicionalismo que formou e informou a base do negócio. Ainda que não haja, no contrato, cláusula expressa referindo-se à base negocial como fator determinante para a manutenção do negócio jurídico, o preceito deriva do sistema, de sorte que se considera como se estivesse escrita referida regra, que é aplicável inexoravelmente porque matéria de ordem pública” (Nelson Nery Junior. Contrato de seguro de vida em grupo... cit., RDPriv 10/180). Aliás, nessa linha segue autorizada doutrina: “E não somente como instrumento jurídico de mera circulação da riqueza funciona o contrato. Na medida em que, por seu intermédio, se amplia o processo de mobilização e desmaterialização dos bens econômicos, o contrato transformou-se em fonte de criação da riqueza e desse modo subtraiu ao direito de propriedade a sua supremacia dentre os instrumentos de geração, controle e gestão da riqueza” (Tomasetti, coment. ao art. 1.º da Lei 8.245/1991 [Juarez de Oliveira. Comentários à Lei de Locação... cit., p. 7 e 8]).

A doutrina alemã é uníssona em afirmar que a teoria da base objetiva do negócio tem sua origem e fundamento no princípio da boa-fé objetiva (Treu und Glauben) do § 242 do BGB. Conferir em: Matthias Zirker. Vertrag und Geschäftsgrundlage in der Zeit des Nationalsozialismus, p. 13; Michael Burkert. Der Einfluß von Treu und Glauben bei der Vertragsabwicklung, passim.

O STJ reconhecia a incidência da teoria da base objetiva do negócio antes da entrada em vigor do CC/2002 : STJ, REsp 53345-7/CE, 2.ª T., j. 06.09.1995, v.u., rel. Min. Ari Pargendler, DJ 23.10.1995, p. 35649; STJ, REsp 32.488/GO , 4.ª T., j. 07.11.1994, v.u., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 05.12.1994, p. 33562; STJ, REsp 73370/AM , 4.ª T., j. 21.11.1995, v.u., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12.02.1996, p. 2433.

Igualmente, a doutrina brasileira reconhecia a sua incidência em nosso sistema jurídico antes da entrada em vigor do CC: Clóvis V. do Couto e Silva. A teoria da base do negócio jurídico no direito brasileiro (RT 655/11).

Reconhecida judicialmente a quebra da base econômica do contrato, o obrigado, devedor, passa a cumprir o contrato nos limites fixados na sentença.

2.7 Revisão judicial do contrato

O art. 317 do CC/2002 autoriza a revisão judicial dos contratos, no caso que menciona. Trata-se de hipótese exemplificativa, pois o sistema admite a revisão em outros casos, como, por exemplo, quando houver: (a) quebra da base objetiva do negócio; (b) desequilíbrio contratual; (c) desproporção da prestação; (d) quebra da função social do contrato; (e) ofensa à boa-fé objetiva etc. “Cumpre, também, lembrar que a alteração do contrato para garantir a manutenção do equilíbrio nem sempre requer a alteração de valores, podendo alterar-se outras condições contratuais para que a parte prejudicada com a onerosidade excessiva possa cumprir sua obrigação sem ter de arcar com ônus tão grande. Assim, a alteração do contrato pode envolver alteração no montante da prestação ou pode guardar relação com a alteração no tempo, modo ou lugar do cumprimento da obrigação” (Giuliana Bonanno Schunck. A onerosidade excessiva superveniente no Código Civil, p.134).

Como consequência da incidência e da aplicação da boa-fé objetiva, bem como de seus consectários lógicos e cronológicos (base do negócio, culpa in contrahendo e confiança), havendo quebra da base objetiva do negócio (Wegfall der Geschäftsgrundlage) é possível à parte prejudicada exercer o direito de revisão do contrato, a fim de que os objetivos esperados pelos contratantes possam ser alcançados. A revisão do contrato pode ocorrer não apenas por situações aferíveis objetivamente (quebra da base objetiva do negócio), como também por imprevisão (art. 478). Sobre revisão contratual por imprevisão: Jacques Ghestin, Christophe Jamin- e Marc Billiau. Traité de droit civil, v. III, ns. 290/349, p. 355 a 416.

Entendendo procedente o pedido de revisão de contrato, o juiz deverá rever a cláusula que causou a quebra da base objetiva do negócio, redigindo-a novamente para que o contrato volte a ser equilibrado, proporcional, como querido pelos contratantes no momento da conclusão do contrato.

Para tanto pode servir-se de regra de interpretação (boa-fé subjetiva), conforme permite o art. 112 do CC/2002 , bem como do preenchimento e da concretização das cláusulas gerais da função social do contrato (art. 421) e da boa-fé objetiva (art. 422).

Os parâmetros para dar-se concretude às mencionadas cláusulas gerais é a base objetiva do negócio. Essa sentença, que na verdade tem natureza determinativa, isto é, integrativa do negócio jurídico, é tarefa que é dada pelo sistema ao juiz, porquanto não há outro modo de ele concretizar as cláusulas gerais senão redigindo a nova cláusula contratual. A função jurisdicional aqui é assemelhada à da jurisdição voluntária, só que litigiosa, vale dizer, o juiz integra, participa do negócio jurídico privado, mas não age em substituição da vontade das partes como na jurisdição tradicional.

Constantemente a jurisprudência depara-se com situações em que se impõe a incidência dos institutos que permitem que as partes recobrem o equilíbrio natural do contrato: “(...) Proposta a demanda revisional, interrompe-se e suspende-se o prazo prescricional para manejo de eventuais ações por iniciativa do credor, até advento do trânsito em julgado da sentença a ser proferida na contenda ajuizada pelo mutuário. 2. Agravo regimental não provido” (STJ, AgRg no Ag 1244895/PR , 4.ª T., j. 20.03.2012, rel. Min. Marco Buzzi, DJ 09.04.2012).

2.8 Obrigações sujeitas à condição: um problema de validade ou de eficácia do negócio jurídico?

São dois problemas diferentes que se põem em pauta para análise.

Quando se alude às obrigações sujeitas à condição, cuida-se de um fenômeno que não pode ser considerado, como os outros acima apontados, como portadores de uma patologia que macula a higidez do negócio jurídico. Mas é importante aludir a essa ocorrência, para realçar o fato de que, mesmo existente e válido, um negócio jurídico pode não ser eficaz.

Bem por isso, o fato que motiva a inserção dessa hipótese (de obrigações sujeitas à condição) nesse rol é a semelhança de efeitos com as outras causas: aqui se passa também uma situação em que – apesar de existente e válido o negócio jurídico – seus efeitos (ou seja, sua eficácia) não alcança as partes, por um óbice que elas mesmas previram (e licitamente previram) pudesse produzir esse efeito, de impedir a eficácia do negócio jurídico, ou de suspendê-la.

Não é uma patologia, mas é uma situação que põe o negócio jurídico sem as condições de expressividade de seu cunho institucional: existe, é válido, mas não é eficaz e, por isso, não produz o efeito para o qual foi deflagrado.

Não se trata, repita-se, de um exemplo de negócio jurídico em que se lhe falta a higidez. Não. As partes quiseram pactuar dessa forma mesmo, e isso, portanto, é a expressão fiel de suas vontades.

O tema é melhor tratado na parte em que se estuda o tempo para que as prestações sejam cumpridas, fato que em matéria de negócios jurídicos sob condição contém alguns segredos (art. 332 do CC/2002 ).

Há, entretanto, condições que não são válidas e para isso uma advertência é necessária e – agora, sim – relativa à validade do negócio jurídico.

Pode acontecer de a condição ter sido aposta ao negócio jurídico tornando-o inválido, pelo fato de nela se revelar uma forma de impedir a livre manifestação de vontade das partes e de favorecer a sujeição de uma parte à outra, de maneira absoluta, o que não se permite em direito.

Para casos que tais, a lei reserva o tratamento de nulidade ao negócio, aqui apontando, sim, uma patologia evidente no negócio jurídico.

Para bem compreender essa hipótese, é bom lembrar que condição é “a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto” (art. 121 do CC/2002 ). Entretanto, e aqui o defeito do negócio jurídico para a qual se quer chamar a atenção, não valem as condições que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes (condição puramente potestativa), bem como as que contrariem a lei, a ordem pública e os bons costumes (art. 122).

Em suma:

a) se se está diante de negócio jurídico sujeito a implemento de condição, o negócio é existente e válido, mas ainda não eficaz, devendo a matéria ser tratada à luz das regras que regulam o tempo do pagamento;

b) se ao negócio jurídico foi aposta uma condição puramente potestativa, a condição é inválida (art. 122 do CC/2002 ); se o negócio jurídico for factível sem ela, ou se o negócio jurídico sem ela não faz sentido, a invalidade da condição contamina toda a validade do negócio jurídico. Aqui sim aparece uma patologia, que inquina de invalidade o negócio jurídico e impede o credor de exigir a prestação.

3. Cumprimento das obrigações: o pagamento e a liberação do devedor

Se após a celebração do contrato não ocorrer nenhum fato que possa ser invocado como obstativo de sua higidez e eficácia, o natural do negócio jurídico é que seja ele executado, cumprido, com a oferta da prestação pelo devedor e pelo recebimento da prestação pelo credor.

Pelo pagamento o devedor se desonera da obrigação.

Em regra, as relações obrigacionais têm na figura do credor seu grande objetivo, estando, pois, a relação obrigacional colimada à satisfação do interesse do credor, nela encontrando o seu sentido final e existencial, nascendo para essa satisfação e extinguindo-se no momento em que ela ocorre (João Calvão da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, §§ 14/16, p. 61 a 67).

O ordenamento jurídico, contudo, não perde de vista a figura do obrigado ou devedor, igualmente protegendo seus legítimos interesses.

Também o devedor possui interesse no fiel cumprimento da obrigação assumida, qual seja a sua liberação do vínculo obrigacional.

As relações obrigacionais sempre surgem para se extinguirem após determinado tempo; o direito não convive com obrigações perpétuas, sendo o tempo parte integrante da essência da obrigação.

Nesse ínterim, o devedor tem, sim, sério e legítimo interesse em se ver livre desse vínculo obrigacional, donde exsurge, em determinadas situações, um direito seu ao cumprimento ou direito a cumprir a obrigação.

O devedor tem, assim, o direito de se desvencilhar do vínculo obrigacional, não sendo, pois, obrigado a ficar indefinidamente preso a uma determinada relação de obrigação, de tal sorte que o credor não pode, sem justo motivo, suprimir ou coarctar o exercício desse direito.

Quem deve pagar, a quem se deve pagar, com que se deve pagar e de que forma se deve pagar são perguntas necessárias que desafiam respostas necessárias à elucidação completa da equação, quanto a apurar-se sobre a efetiva regularidade do cumprimento das obrigações, para satisfação do credor e desoneração do devedor.

4. Quem deve pagar

O pagamento em regra é feito pelo devedor, aquele que está adstrito à obrigação.

Não somente o sujeito adstrito à obrigação pode pagá-la, mas todos os terceiros que tenham interesse na extinção da dívida (art. 304 do CC/2002 ). Até mesmo o terceiro não interessado, que faz o pagamento da dívida, em nome e à conta do devedor, põe fim à obrigação, salvo se o devedor se opuser a esse pagamento (art. 304, parágrafo único).

O pagamento feito por terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, embora induza em favor do pagante o direito ao reembolso, a partir do momento em que a dívida se venceu, não implica configurar, em favor desse terceiro não interessado, os efeitos de sub-rogado nos direitos do credor (art. 305, caput e parágrafo único, do CC/2002 ). Será considerado sub-rogado nos direitos do credor o terceiro, nesse caso, se expressamente pactuar sub-rogação convencional (art. 347, II).

Por outro lado, para receber a dívida e dar quitação, o sujeito há de ser o próprio credor, ou alguém que tenha poderes para tanto.

Se aquele que recebe o pagamento não tiver poderes para receber e dar quitação, o pagamento somente se considera válido e eficaz se vier a ser ratificado pelo credor, ou depois que se prove que o recebimento reverteu em seu favor, ou parcialmente em seu favor, hipótese esta última em que o pagamento será considerado parcialmente eficaz, nos limites do quanto reverteu em favor do credor (art. 308).

O Código Civil, entretanto, não desconsidera a validade do pagamento feito ao credor putativo, ou seja, ao credor que obra com boa-fé (art. 309).

Isto está a significar que ao devedor, que paga a dívida, cumpre o dever de pautar-se com lealdade, ao efetuar o pagamento, não o fazendo a quem já saiba não ostentar a situação jurídica de credor, ou a quem já saiba não mais ostentar a situação jurídica de credor. Ou seja: o devedor não se desonera da dívida e a obrigação se perpetua, se paga mal, vale dizer, paga a quem sabe tratar-se de pessoa não autorizada a receber.

De qualquer maneira, por outro lado, o comando do art. 309 reflete um dever anexo de conduta do credor, que deve dar a conhecer ao devedor toda e qualquer alteração de fato, ou de direito, que lhe retire o direito ao recebimento do pagamento, ou à capacidade de dar quitação.

Evidentemente, esse dever de conduta que adstringe o credor adstringe também seus sucessores, seus credores e aqueles que assumem sua representação, nas hipóteses em que ao credor sobrevenha incapacidade, parcial ou total, para os atos da vida civil.

Nessa cadência, o art. 310 do CC/2002 confirma    o que já está prescrito no art. 308, que prevê a correção do pagamento que reverteu em favor do credor, ainda que não tenha sido ele próprio a dar quitação.

O legislador mede a validade do pagamento e a liberação do devedor a partir de dois critérios:

a) de a quitação ter sido dada pelo próprio credor, que é quem tem poder para tanto;

b) que, não tendo sido feito o pagamento ao credor pessoalmente, tenha a prestação revertido em seu favor (art. 308).

Na hipótese do art. 310 do CC/2002 , a situação é algo diversa.

É o próprio credor quem dá quitação, mas sem o atributo de capacidade para dá-la. “Porque o pagamento extingue direitos, deve o recipiente ser hábil para administrar e alienar” (M. A. Coelho da Rocha. Instituições... cit., p. 99).

A lei, por isso, considera inválido o pagamento feito a credor incapaz, se o devedor sabia dessa situação...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797195/capitulo-iii-adimplemento-e-extincao-das-obrigacoes-parte-ii-obrigacoes-em-geral-manual-de-direito-civil-obrigacoes-ed-2013