Manual de Direito Civil: Obrigações - Ed. 2013

Capítulo IV - Inadimplemento e extinção das obrigações - Parte II - Obrigações em geral

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Capítulo IV

Inadimplemento e Extinção das Obrigações

1. Inadimplemento absoluto e relativo

Quando a obrigação é cumprida conforme a lei ou o contrato, diz-se que houve seu adimplemento.

O inadimplemento da obrigação, ao contrário, é o não cumprimento, voluntário ou involuntário, dos deveres de prestar, por aquele que estava adstrito a fazê-lo.

O inadimplemento da obrigação, por isso, é circunstância que caracteriza infração contratual (pelo descumprimento de obrigação voluntariamente assumida), ou infração de obrigação extracontratual (pelo descumprimento de obrigação a que a parte legalmente se viu jungida).

A consequência disso é a de sujeitar-se o devedor inadimplente à contingência de sofrer os efeitos do contrato não cumprido, ou os efeitos do descumprimento da obrigação, que deriva da lei:    “A infração de dever legal ou de dever contratual poderá levar ao desfazimento da relação jurídica originada pelo contrato... A consequência teoricamente normal para o inadimplemento é responder o inadimplente por perdas e danos” (Alcides Tomasetti, Comentários ao art. 9.º da Lei 8.245/1991. In: Juarez de Oliveira (coord.). Comentários à Lei de Locação de Imóveis Urbanos. São Paulo: Saraiva, 1992. p. 137). Sobre o tema, ver também: Nelson Nery Junior, Soluções práticas de direito, vol. II, n. 17, p. 505-527.

O inadimplemento pode-se apresentar de maneira irreversível (por virtude de a prestação já não poder ser cumprida, por sua inutilidade – parágrafo único do art. 395 do CC/2002 ), ou reversível (por virtude de o inadimplemento consistir em mero atraso no cumprimento da obrigação que, entretanto, pode vir a ser, depois, corretamente cumprida, agora com os acréscimos capazes de compensar o credor pelo atraso – art. 395, caput, do CC/2002 ).

Para o inadimplemento irreversível, dá-se o nome de inadimplemento absoluto; para o inadimplemento em que a mora no cumprimento da obrigação pode ser purgada, ou em que a obrigação pode ser, ainda, fielmente cumprida, pela utilidade da prestação, dá-se o nome de inadimplemento relativo.

Verifica-se o inadimplemento absoluto da obrigação, portanto, quando já não mais for possível ao devedor o cumprimento da obrigação, com a prestação útil de seu objeto. Havendo inadimplemento absoluto da obrigação, o credor poderá enjeitar a prestação e pedir perdas e danos (art. 402 do CC/2002 ), capaz de compensar-lhe os efeitos do inadimplemento (art. 395, parágrafo único).

Ocorre o inadimplemento relativo quando o devedor ainda puder, de alguma maneira, cumprir a obrigação, mesmo que extemporaneamente. São espécies do inadimplemento relativo: (a) a mora (art. 394); (b) a violação positiva da obrigação ou do contrato.

1.1 Exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus)

No direito privado – assim como acontece no direito processual – também, há possibilidade de serem opostas exceções pelos contratantes, para obstar a ação de quem pretende exercitar um direito antagonista ao seu.

São elas chamadas de exceções substanciais.

A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), também chamada de exceção de inexecução, é a defesa indireta de mérito (exceção substancial) que o réu pode fazer quando acionado, no processo civil, opondo-se à pretensão do autor.

Constitui-se em uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, II, do CPC), que pode ser alegado como preliminar de mérito na contestação (art. 326). O autor pode ter, em tese, o direito que pretende haver do réu, mas está impedido, por ora, de fazê-lo, enquanto não cumprir sua parte no contrato bilateral. Daí ser fato impeditivo (temporariamente) da pretensão do autor.

É do réu o ônus de provar os fatos que constituem o mérito da exceção de contrato não cumprido (art. 333, II). Nela não se discute o mérito da pretensão do autor. Ao contrário, o réu excipiente afirma ser devedor e não nega o descumprimento da prestação; apenas não concorda com o fato de o autor estar exigindo a prestação, sem que tenha cumprido sua parte no contrato. O excipiente pede a procedência da exceção, para que seja autorizado a não adimplir (Miguel Maria de Serpa Lopes, Exceções, n. 26, p. 135).

Elas obstam o cumprimento de uma prestação, enquanto não superada a causa que justifica a não ação do prestador. Na verdade, a exceptio revela uma pretensão de ver realizar um direito contrário ao exercitado pelo autor e, como tal, “um instrumento de flexível proteção de equidade e de boa-fé” (Idem, n. 22, p. 119).

A exceptio (exceção substancial) “é uma faculdade contraposta ao direito ou à pretensão do autor” (Idem, n. 10, p. 73).

Os arts. 476 e 491 do CC/2002 aludem a hipóteses que são espécies de exceptio non adimpleti contractus, de exceções substanciais, portanto. São situações que os alemães denominam de Erfüllung Zug um Zug (cumprimento da obrigação passo a passo), ou seja, situações em que o devedor há de ser condenado a cumprir a prestação em troca de receber a prestação que a ela corresponde, na sequência e na cadência lógica do movimento econômico esperado do contrato.

A exceptio non adimpleti contractus fundamenta-se no equilíbrio patrimonial das partes – por decorrência da função econômica dos contratos – em estreita conexão com a ideia de proporcionalidade de prestações e de lealdade negocial, à luz da sistemática dos negócios denominados contratos bilaterais, que dotam os dois polos do vínculo, ao mesmo tempo, de um feixe próprio de situações de vantagem e de desvantagem.

Esse é o ponto curioso da palavra chave contratos bilaterais do art. 476 do CC/2002 : as partes, concomitantemente, vivem situação jurídica de vantagem (podem exigir prestação) e de desvantagem (estão jungidas ao dever de prestação), umas para com as outras.

Insta realçar: contrato bilateral não é negócio bilateral, como já vimos em teoria geral dos negócios jurídicos. Todo contrato tem natureza jurídica de negócio jurídico bilateral, porém, nem todo contrato pode ser classificado como contrato bilateral, pois há contratos (negócios jurídicos bilaterais) que se classificam como contratos unilaterais.

Por ora, é bom realçar que o art. 476 do CC/2002 cuida especificamente de uma espécie de contratos, os bilaterais, ou seja, os que impõem às partes, como se disse, deveres e poderes próprios de credor e de devedor, sendo perfeitamente possível, portanto, que uma parte do contrato ao mesmo tempo, incorra em mora debitoris e em mora creditoris, dependendo da qualidade do inadimplemento em que incorreu.

É justamente nesse sentido o didático alerta que é feito por Pontes de Miranda, corretamente, quando alude ao manejo da denominada exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), quando lembra, por exemplo, que o credor que “exige a contraprestação tem de apresentar a prestação. Se o não faz, incorre em mora debitoris. Se o faz e se recusa a receber, incorre em mora creditoris. Se não apresenta a prestação, nem recebe a contraprestação que se lhe apresentou, incorre em mora debitoris e em mora creditoris” (Pontes de Miranda, Tratado...cit., vol. 23, § 2772, 12, p. 92).

O objetivo da exceção é suspender o adimplemento, ou seja, autorizar o devedor a não adimplir (Idem, vol. XXV, § 3091, 3, p. 419).

O acolhimento da exceção faz com que não só seja extinto o processo sem resolução do mérito, por falta de interesse processual (art. 267, VI, do CPC), como também “neutraliza a exigibilidade do débito do excipiente, embora vencida a prestação” (Miguel Maria de Serpa Lopes, Exceções... cit., n. 26, p. 135).

Tanto pode ver-se na exceção de contrato não cumprido uma situação de justificação da inexecução pelo excipiente (Christophe Paulin. La clause résolutoire, n. 78, p. 82, nota 1; François Pillebout, Recherches sur l’exception d’inéxécution, n. 205, p. 201), como, também, circunstância que impede o nascimento do direito de resolução (Cécile Chabas, L’inexécution licite du contrat, n. 339, p. 330).

De qualquer modo, a procedência da exceção constitui-se como causa de suspensão da exigibilidade da prestação do excipiente. Portanto, não pode o credor, durante a pendência da demanda, exercer seu poder de excussão sobre o patrimônio do devedor. Por isso, “o titular da pretensão prescrita não tem a exceção non adimpleti contractus” (Pontes de Miranda, Tratado...cit., vol. 23, § 2772,12, p. 94).

É possível ao devedor o exercício da exceção de contrato não cumprido por antecipação, isto é, antes do termo da prestação. Essa possibilidade existe quando mostrar-se previsível o descumprimento da prestação pela contraparte. É o que ocorre, por exemplo, quando se pede para exercer o direito de greve (causa de suspensão do contrato de trabalho), por motivo justificado (Cécile Chabas, L’inexécution licite du contrat cit., n. 333, p. 326).

As exceções substanciais são constantemente opostas em processo, pelo que é constante o desafio da jurisprudência na atualização constante do instituto, que sempre apresenta contornos novos.

Recentemente, o STJ apontou para um detalhe importantíssimo para o bom entendimento e aplicação do instituto, ao obtemperar sobre a eventualidade de um contrato bilateral, ou de a lei, prever momentos sequenciais para o cumprimento das obrigações, passo a passo, e ainda de o inadimplemento – no caso objeto do julgamento – ter sido mínimo e insignificante: “A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação. (...) A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar proporcionalidade com a inadimplência do outro, não havendo de se cogitar da arguição da exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo” ( REsp 981750/MG , rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 23.04.2010).

Pela sua lógica impecável, o instituto alcança até mesmo fenômenos submetidos ao direito administrativo, como se vê do seguinte julgado: “O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/1993, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR , 2.ª T., rel. Min. Humberto Martins, DJ 20.02.2008; RMS 15154/PE, 1.ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.12.2002. Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Min. Eliana Calmon no julgamento do REsp 910802/RJ (2.ª T., DJe 06.08.2008), ‘condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta’. Entretanto, não há como aplicar a ‘exceção do contrato não cumprido’ na hipótese em exame, porquanto o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios informou que não há obrigações não cumpridas pela empresa pública. Isso porque: (a) houve ‘concordância da Administração em efetuar o pagamento dos serviços que ainda faltam faturar e executar, da correção monetária dos pagamentos em atraso e dos valores retidos’; (b) ‘a emissão do Certificado de Recebimento Definitivo somente ocorrerá após o recebimento efetivo do sistema, tal como determina o subitem 20.3 do edital (fl. 433 dos autos da execução)’; (c) não há direito à indenização pelos períodos de suspensão do contrato, na medida em que ‘os embargantes aderiram a todos os termos aditivos dos contratos sem demonstrar qualquer irresignação’ (fls. 849/851). (...)” (STJ, REsp 879046/DF , 1.ª T., j. 19.05.2009, rel. Min. Denise Arruda, DJE 18.06.2009).

Interessantíssimo, por outro lado, o julgamento que segue, em que a Corte ponderou a qualidade da fonte de direito de onde provinha a obrigação apontada como não cumprida, para não considerá-la, propriamente, com natureza jurídica de contrato bilateral, afastando a incidência do art. 1.092 do CC/1916 , correspondente ao atual art. 476 do CC/2002 : “Não ostentando a Convenção de Condomínio natureza puramente contratual, inadmissível é ao condômino invocar a exceção de contrato não cumprido para escusar-se ao pagamento das cotas condominiais” (STJ, REsp 195450/SP, j. 08.06.2004, 4.ª T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU 04.10.2004).

2. violação positiva do contrato. Cumprimento defeituoso da obrigação (exceptio non rite adimpleti contractus)

A violação positiva do contrato configura hipótese de descumprimento da obrigação, não caracterizado pela decorrente impossibilidade do cumprimento da obrigação (inadimplemento absoluto), nem pelo atraso no cumprimento da obrigação (mora).

Em certa medida, o art. 394, ao definir mora como o não cumprimento da obrigação no tempo (mora stricto sensu), lugar e forma convencionados, ou previstos pela lei, alargou o conceito de mora para abarcar, também, as hipóteses de violação positiva da obrigação (mora lato sensu).

Para que se possa dizer caracterizada a violação positiva do contrato ou da obrigação extracontratual, são necessários os seguintes elementos:

a) que tenha o devedor se desincumbido de uma prestação a que reputa a virtude de servir como adimplemento da obrigação (visão aparente de que tenha havido adimplemento);

b) que o cumprimento da prestação tenha sido realizado de maneira defeituosa (desconformidade entre o prestado e o que deveria sê-lo) (Agostinho Alvim fala em “imperfeição no cumprimento da obrigação” – Da inexecução das obrigações...cit., p. 11);

c) que não haja regulamentação para a hipótese em questão, para o cumprimento defeituoso da prestação, à luz das regras postas sobre os vícios dos atos e negócios jurídicos;

d) que do inadimplemento derivem danos que lhe sejam típicos (não comuns às outras hipóteses, de mora e impossibilidade da prestação) Nesse sentido: Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-fé e a violação positiva do contrato, p. 225/226.

Concorrendo esses quatro elementos, dar-se-á hipótese de violação positiva da obrigação ou do contrato, que dará ensejo à rescisão do contrato e/ou à movimentação do sistema de responsabilidade civil, para a reparação dos danos decorrentes desse inadimplemento.

Pode-se apontar como exemplo de violação positiva do contrato a hipótese de a obrigação ter sido cumprida parcialmente, ou de forma defeituosa, fato que dá ensejo à arguição da exceptio non rite adimpleti contractus (exceção de contrato cumprido de forma defeituosa). Para estudo mais aprofundado sobre o tema, ver: Jorge Cesa Ferreira da Silva. A boa-fé e a violação positiva do contrato; Hermann Staub. Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen.

A obrigação cumprida parcialmente ou de forma defeituosa dá ensejo à arguição da exceptio non rite adimpleti contractus (exceção de contrato cumprido de forma defeituosa). O art. 476 do CC/2002 abrange, também, a situação de cumprimento defeituoso do contrato, que pode significar violação positiva do contrato.

3. Mora

Mora é o não cumprimento injustificado da obrigação no tempo devido, isto é, o atraso injusto no cumprimento da obrigação.

Qualquer uma das partes da relação jurídica, tanto aquela apontada como devedora (porque reúne sobre si um feixe maior de prestações por cumprir), como aquela denominada de credora (porque titulariza, na relação jurídica, um feixe maior de situações de vantagem), pode incorrer em mora, de devedor ou de credor, pois estará em mora todo aquele “que falta ao que se lhe poderia exigir” (Pontes de Miranda, Tratado...cit., t. 23, § 2801, 2, p. 221).

A mora pelo descumprimento da prestação por culpa do devedor é denominada de mora solvendi ou mora debitoris.

Quando o credor não quiser receber a prestação devida, conforme obrigação a que está sujeito aquele que deve satisfazer a prestação, fala-se em mora do credor. A mora do credor, portanto, caracteriza-se como um episódio do processo obrigacional em que o devedor quer entregar a prestação no tempo, lugar e forma convencionados, e o credor se recusa a aceitá-la, incorrendo, por isso, em mora accipiendi ou mora creditoris.

O atraso é o elemento objetivo da mora do devedor; a culpa, o elemento subjetivo dessa figura jurídica (art. 396 do CC/2002 ).

O retardamento é o atraso não culposo no cumprimento da obrigação. O mero retardamento não é suficiente para caracterizar a mora solvendi. Somente será relevante o retardamento no caso de mora ex re, como veremos abaixo, pois não há mora solvendi sem culpa do devedor (art. 396) (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil comentado cit., comentário 4 ao art. 394; Clóvis Bevilaqua, Código Civil...cit., 10 ed., vol. IV, 955, 90; Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações...cit., n. 13, p. 14).

Na hipótese de mora creditoris, não há necessidade de aferir-se a culpa do credor, pois basta para a configuração da hipótese de sua recusa injustificada, por ocasião da oferta da prestação. Ou seja, para que a mora creditoris se caracterize, basta o fato objetivo da recusa, dispensada a averiguação da intenção do credor (No sentido da prescindibilidade da culpa para a verificação da mora do credor: Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações...cit., n. 21 et seq., p. 23 et seq.; José Ignacio Cano Martínez de Velasco, Mora, n. 1.3, p. 5).

Se a prestação devida pelo devedor consistir em um não fazer, ou seja, tratando-se de obrigação negativa, o inadimplemento da obrigação ocorre desde o dia em que o devedor praticou o ato de que se deveria abster (art. 390 do CC/2002 ). A mora se apresenta sob duas formas distintas, ex re ou ex persona, conforme sejam as circunstâncias necessárias para identificá-la ou caracterizá-la.

Mora ex re ou mora automática é o fenômeno do atraso que decorre da própria coisa, pois o atraso está in re ipsa. Para que se caracterize a mora ex re, não há necessidade de nenhuma outra providência adicional do credor. O só fato do inadimplemento constitui automaticamente o devedor em mora. É desnecessário, portanto, nessas hipóteses, o agir do credor para constituir o devedor em mora, sendo dispensável a interpelação para que se considere caracterizada a mora ex re.

Para que se configure, portanto, a hipótese de mora automática é necessário que a obrigação seja positiva e líquida e com termo certo de vencimento (art. 397). Essa regra é adotada no direito interno de vários países de tradição romano-germânica (Alemanha: BGB, § 286, 2.ª parte; Itália: CC italiano, art. 1.219; Portugal: CC português, art. 805.º; França: CC francês, art. 1.139; Suíça: Código de Obrigações, art. 102, 2.ª parte; Argentina: CC, art. 509). V. Pontes de Miranda. Tratado...cit., t. 23, § 2802; Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código Civil comentado, comentário. 3 ao art. 397.

As hipóteses de mora automática dependem de previsão expressa no contrato, na lei, ou em sentença judicial (Wolfgang Ernst in AAVV. Münchener Kommentar zum BGB, vol. II, § 286, p. 1018). A previsão contratual pode ocorrer por convenção entre as partes, pactuando-se cláusula resolutória expressa na qual se fixa o termo da obrigação (Otto von Palandt e Christian Grüneberg. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 72. ed., p. 404; Giorgio Giorgi, Teoria delle obbligazioni...cit., vol. II, n. 63 bis, p. 103/104).

Diversamente, haverá mora ex persona quando o atraso injustificado referir-se a prestações devidas em casos de obrigação não positiva, ou não líquida ou, ainda, quando não houver tempo certo fixado para o adimplemento da obrigação.

Nesse caso, para constituir-se o devedor em mora, é preciso que o credor providencie sua interpelação, que se pode providenciar por notificação (judicial ou extrajudicial), protesto, ou citação em ação judicial (art. 219 do CPC), cautelar ou principal, de conhecimento ou de execução, conforme sejam as peculiaridades do pedido do autor para o atingimento desse fim.

Todo ato pelo qual se dê conhecimento regular ao devedor, no sentido específico de que ele incorreu em atraso injustificado no cumprimento da obrigação é, em princípio, válido e eficaz para constituí-lo em mora, pois a natureza jurídica da interpelação é de ato jurídico unilateral receptício: fundamental, portanto, para a validade e eficácia da interpelação, que ela seja claramente escrita, regularmente expedida, para o destinatário certo, ou para seu procurador regular, com poderes para receber interpelação, e que seja o ato, também, revestido da solenidade que a lei e/ou o contrato exigirem, pois a mácula da comunicação, ou a imperfeição da forma, ou, ainda, a imprecisão do nome do destinatário e de seu endereço, levam à invalidade da interpelação e à ineficácia do ato, para o fim de constituir em mora o devedor, repita-se, nas hipóteses de mora ex persona.

A consequência disso é a inexigibilidade da prestação, pois a dívida ainda não se considera vencida e exigível, nem obriga o devedor ao pagamento de verbas que decorrem de sua regular constituição em mora (art. 395 do CC/2002 ). Evidentemente, também, a interpelação feita ao procurador do interpelado, não será operante, eficaz, para constituí-lo em mora, a não ser que o mandatário tenha poderes especiais para pagar.

Importantes consequências decorrem da constituição em mora do devedor. Releva notar esses efeitos:

a) a fluência de juros de mora (arts. 397, parágrafo único, e 405 do CC/2002 );

b) o descumprimento da obrigação e a consequente extinção do contrato;

c) as perdas e danos (lucro cessante, despesas decorrentes da mora etc.);

d) pagamento da cláusula penal;

e) risco pela destruição fortuita da coisa devida e não entregue (obligatio mora perpetuatur) etc. (arts. 389, 395) (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil comentado, comentário 5 ao art. 395).

O art. 395, parágrafo único, do CC/2002 (art. 956, parágrafo único, do CC/1916 ) dispõe que cessará a mora quando a prestação, ainda que cumprida a destempo, ainda vier a ser útil ao credor.

O fato de haver, eventualmente, avençada entre as partes, cláusula resolutória expressa, dificulta a incidência do disposto no art. 395, parágrafo único (art. 956, parágrafo único, do CC/1916 ), porque pode tornar desnecessária a demonstração da inutilidade da prestação para o credor (Agostinho Alvim, Da inexecução...cit., p. 58; Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, vol. I, n. 265, p. 481/482).

No entanto, a aceitação do pagamento pelo credor, ainda que a destempo, faz cessar a mora e, ipso facto, obsta a resolução do contrato, retirando do credor o título jurídico que legitima seu pedido de resolução do negócio.

A doutrina alemã é expressa ao discutir o tema da extinção da mora, pouco versado entre nós. Uma das causas de cessação da mora é, justamente, o cumprimento da prestação pelo devedor, sem que haja revogação da obrigação ou do contrato (Beendigung der Mora des Schuldners, ohne gleichzeitige Aufhebung der Obligation – Friedrich Mommsen, Die Lehre von der Mora nebst Beiträgen zur Lehre von der CulpaBeiträge zum Obligationenrecht, vol. III, § 34, p. 319).

Havendo retardo no cumprimento da obrigação, pode ocorrer de ainda não se configurar a mora, nem inadimplemento absoluto da obrigação, quando presente tolerância do credor. Nesse sentido, a lição de René A. Padilla, para quem o credor que não reclama o cumprimento da obrigação efetivamente inadimplida e tolera o atraso descaracteriza a qualidade de mora de que o atraso possa se revestir (Responsabilidad civil por mora, § 27, p. 53).

Versando sobre o tema cessação ou extinção da mora, o Des. Oswaldo Opitz assim se pronuncia: “Merece destaque aqui a distinção entre purgação e cessação da mora. (...) A purgação opera para o futuro, mas sem eliminar os efeitos, motivo por que a lei impõe sanções ao locatário, na ocasião da emedatio morae. A cessação faz com que esta desapareça e verifica-se pela novação, perdão da dívida ou renúncia do devedor. A cessação seria o cumprimento tardio da obrigação, sem oposição do credor, remindo a culpa do devedor (...). Nos demais contratos, a distinção não tem muito valor, porque o resultado é idêntico nos dois casos: extinção da mora” (Oswaldo Opitz; Sílvia Opitz, Mora no negócio jurídico, 2.ª Parte, n. 12, p. 273).

Nada obstante haver cláusula resolutória expressa do negócio, é possível que com ela convivam situações mitigadoras dessa situação. Mesmo diante dessa cláusula, a doutrina tem entendimento de que a execução dela deve ser revelada por inequívoca vontade resolutória justificada (René A. Padilla, Responsabilidad civil por mora, § 202, p. 523).

A mora intercorrente é aquela que ocorre nos contratos de execução continuada ou diferida, quando o réu não deposita as prestações que forem se vencendo no curso do processo. Se o credor alegar a insuficiência do depósito, cabe ao devedor complementá-lo ou se arriscar ao prosseguimento do pedido de rescisão pela alegada diferença.

Mesmo nesta última hipótese, o devedor deve continuar a depositar as prestações vincendas nos respectivos vencimentos, sob pena de ser julgada procedente a ação. Não havendo a complementação, o pedido de rescisão prossegue pela diferença. De tal modo, remanescendo a situação de inadimplência, a consequência jurídica daí decorrente é a rescisão do contrato porque o devedor não se desincumbiu de seu ônus de obstar as consequências da mora intercorrente.

Há casos em que não se admite a cláusula resolutória expressa. A lei exige a interpelação prévia para constituição em mora do devedor nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis à prestação (art. 14 do Dec.-lei 58/1937), por exemplo. O Dec.-lei 745/1969, em seu art. 1.º, reforça essa ideia: “Art. 1.º Nos contratos a que se refere o art. 22 do Dec.-lei 58, de 10.12.1937, ainda que deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do promissário comprador depende de prévia interpelação, judicial ou por intermédio do cartório de Registro de Títulos e Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedência”. A exigência legal de prévia constituição em mora existe, também, para os imóveis loteados (art. 32 da Lei 6.766/1979) e para a alienação fiduciária.

Para bem compreender-se o conteúdo jurídico da expressão “obrigação positiva”, aludida no art. 397 do CC/2002 , é necessário voltar à classificação das espécies de prestações:

a) são positivas as obrigações de dar ou de fazer (Clóvis Bevilaqua, Código Civil...cit., vol. IV, 960, 95). No mesmo sentido: Carvalho Santos, Código Civil...cit., vol. XII, comentário 2 ao art. 960 do CC/1916 , p. 348; Agostinho Alvim, Da inexecução...cit., n. 91, p. 117; Darcy de Arruda Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, vol. III, anotação. 9 ao art. 960 do CC/1916 , p. 37;

b) são negativas as obrigações de não fazer.

O inadimplemento da obrigação de não fazer (negativa) é tratado no art. 390. A inadimplência do devedor de prestação de não fazer verifica-se no momento mesmo em que praticou o ato de que deveria abster-se, observando-se que a obrigação de não fazer, por suas peculiaridades, segue cadência diversa da que se reserva a outras modalidades de obrigação.

Assim, se, sem culpa do devedor, a prestação negativa se lhe tornou impossível, a obrigação se extingue (art. 250 do CC/2002 ). “Não se pode conceber mora nas obrigações de não fazer, pois que, praticado o ato a cuja abstenção alguém se obrigou, já o inadimplemento é completo” (Manoel Inácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, n. 254, p. 466/467).

Outro ponto fundamental para o estudo da mora é a busca da precisão técnica do conteúdo jurídico da expressão obrigação líquida.

Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto, dizia o Código Bevilaqua (art. 1.533 do CC/1916 ), como já se disse.

O conceito de liquidez pressupõe o de certeza. É líquida, por exemplo, a obrigação de dar coisa certa ou incerta, quando haja determinação do objeto: tantos sacos de arroz de tal qualidade (Agostinho Alvim, Da inexecução...cit., n. 91, p. 117).

A ideia de certeza da obrigação relaciona-se com o fato de não pairar dúvida quanto ao an debeatur. A liquidez da obrigação implica não haver dúvida relativamente ao quantum debeatur. Ou seja: certa é a obrigação em que clara está a existência de vínculo obrigacional que gera a prestação; líquida é a obrigação em que está claro o quanto é devido pelo devedor ao credor.

3.1 A mora do devedor nas obrigações positivas e líquidas

A mora do devedor, ou seja, a mora debitoris, quando se trata de obrigação positiva e líquida a termo, ocorre pleno iure, sem a necessidade de prévia interpelação em mora do devedor, como já vimos. É o que determina o art. 397. Denomina-se de mora ex re (Clóvis Bevilaqua. Código Civil...cit., vol. IV, comentários ao art. 960 do CC/1916 , p. 95; Pontes de Miranda. Tratado...cit., t. XXIII, § 2802, n. 2, p. 224; Diniz. Código Civil anotado, comentários ao art. 960 do CC/1916 , p. 717; Darcy de Arruda Miranda. Anotações...cit., vol. 3, p. 37), porque a mora se encontra na própria coisa (in re ipsa), diferentemente das demais obrigações, ilíquidas e incertas quanto ao seu vencimento, nas quais é a mora ex persona e depende de interpelação para constituir-se.

Fala-se, também, em mora automática (Piero Schlesinger e Giovanna Visintini, Il Codice Civile: commentario (inadempimento e mora del debitore), arts. 1.218 a 1.222, p. 442; Cano Martínez de Velasco. Mora, p. 71; Pontes de Miranda, Tratado...cit., t. XXIII, § 2802, p. 224), deixando patente a desnecessidade de prévia interpelação para que ocorra.

Um tema corriqueiro que se põe constantemente para julgamento perante os juízos e tribunais do país, pertine às cobranças de verbas decorrentes de rateio de despesas condominiais, com data certa para seu adimplemento e, portanto, com natureza de obrigação positiva e líquida, justificando-se a afirmação de que “a simples inadimplência na respectiva data do vencimento configura a mora do devedor, em consonância com os arts. 397 e 1.336, § 7.º, do CC/2002 ” (STJ, AgRg no AREsp 222609/PR , 3.ª T., j. 16.04.2013, rel. Min. Sidnei Beneti, ,DJUe 03.05.2013). Isto serve para ilustrar a atualidade da matéria, constantemente desafiadora de análise pela jurisprudência.

3.2 Interpelação do devedor   

Interpelação é termo técnico de direito civil que significa o chamado de alguém para a prática de um ato, para a abstenção de uma conduta, ou para a entrega, ou prestação de algo.

São muitas as formas pelas quais a interpelação opera seus efeitos. As mais comuns são a notificação, judicial e extrajudicial e a citação em ação de conhecimento, principal ou acessória, visando à cobrança do débito.

Melhor explicando, por interpelação entende-se o meio escrito, a cargo do credor, de comunicar e fazer certa sua vontade ao devedor, de receber o que lhe é devido, quando e como lhe é devido, opportuno loco e tempore.

Tal vontade pode se revelar pela interpelação extrajudicial, pela citação judicial, como se disse, ou, ainda, pelo protesto de letras e pelo protesto que se fazem para garantia de direitos (ex.: protesto contra alienação de bens).

A notificação extrajudicial pode-se dar de maneira menos formal, pela carta com aviso de recebimento (AR), ou até mesmo pela postagem de comunicação eletrônica, pela qual se possa comprovar o efetivo recebimento da mensagem.

A razão de ser da interpelação para constituição em mora do devedor, evidentemente, é o desconhecimento, por parte dele, quanto ao termo exato em que deve adimplir a obrigação. Quando se está diante de hipótese de obrigação a termo não há essa dúvida, motivo por que é despicienda a interpelação: a mora é ex re.

Mas se o devedor não sabe quando deve cumprir a obrigação, deve ser interpelado para fazê-lo, em data certa, ou no prazo fixado, sob pena de não se iniciar contra ele os efeitos da mora, pois em mora não teria ainda incorrido. Ou seja: se não há prazo assinado, a mora e seus efeitos operam da interpelação (art. 397, parágrafo único, do CC/2002 ).

O tema realça difíceis questões, que a todo o instante provocam solução jurisprudencial:

Súmula 369 do STJ: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora”.

Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”.

A carta postal com AR, expedida pelo próprio credor, não é instrumento hábil e suficiente para comprovar a mora da devedora, uma vez que o parágrafo 2.º, do art. 2.º, do Dec.-lei 911/69, aplicável analogicamente à espécie, determina que tal comprovação seja feita por notificação extrajudicial levada a efeito pelo Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título” (TJSP, Ap 0129403-33.2011.8.26.0000, 34.ª Câm. de Direito Privado., j. 01.10.2012, rel. Des. Gomes Varjão).

Notificação extrajudicial realizada pela autora através do escritório de seu patrono. Exegese do art. 2.º. § 2.º, do Dec.-lei 911/69. Providência sem efeito. Mora não caracterizada. Recurso prejudicado. Sentença e processo anulados” (TJSP, Ap 0391542-80.2010.8.26.0000 , 34.ª Câm. Civ., j. 18.02.2013, rel. Des. Hélio Nogueira).

3.3 Mora do credor

Se há mora do credor e o devedor cumpriu a sua prestação, colocando-se à disposição do credor, mas a prestação oferecida se tornou impossível ou inexequível, o devedor nada mais deve, posto que não foi satisfeito o credor por sua própria culpa. Assim: Clóvis Bevilaqua, Código Civil...cit., vol. IV, 885, 25.

O credor estará em mora (mora accipiendi) quando, injustamente, deixar de receber a prestação, no tempo, lugar e forma convencionados. Para que se configure a mora creditoris, é imprescindível que o credor tenha se recusado, sem justa causa, a receber a prestação, sendo desnecessária a comprovação da existência de culpa do credor. Neste sentido: Agostinho Alvim, Da inexecução...cit., n. 21 ss., p. 23 ss.; José Ignacio Cano Martínez de Velasco, Mora, n. 1.3, p. 5.

São requisitos para caracterização da mora creditoris: existência de obrigação positiva (certa) e líquida; que o devedor se encontre em condições de cumprir a prestação; que o devedor faça oferta regular do pagamento; que o credor se recuse, injustamente, a recebê-lo. Há, nesses casos, “violação de dever e de obrigação” (Pontes de Miranda, Tratado...cit., vol. 23, § 2801, 1, p. 221).

A mora do credor tem eficácia liberatória: exclui a mora do devedor e o libera do cumprimento da prestação. Em razão disso não há, para o devedor, a obligatio mora perpetuatur, vale dizer: o devedor não responde pelos eventuais danos ocorridos com a coisa, se a mora se operava por parte do credor (mora creditoris).

Caso o devedor tenha tido despesas com a conservação da coisa, o credor em mora deve ressarcir o devedor dessas despesas, desde que necessárias à conservação da coisa (art. 96, § 3.º, do CC/2002 ).

No caso de o valor da coisa oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o do efetivo cumprimento deste, o credor em mora é obrigado a receber a coisa restituída pelo seu mais alto valor estimado.

Nas hipóteses de mora do credor, o fundamental “é a oferta do devedor, mas oferta de cumprir imediatamente e não simplesmente de estar pronto a cumprir”. “O tempo em que a oferta do devedor deve ser feita é qualquer, quando a obrigação é pura. Quando é a termo, o devedor só pode fazê-la válida para o efeito da mora accipiendi se o termo for estipulado em seu favor. Em regra, porém, presume-se o termo estipulado a favor do devedor; logo, pode este, em regra, constituir o credor em mora por oferta válida antes do termo, contanto que ofereça ao credor tudo quanto a este caberia receber se o termo expirasse como estava previsto na convenção” (Manoel Inácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, n. 263 e 264, p. 479/480).

Correm a favor do credor em mora os juros convencionais, que compensam a utilização do capital, porque o devedor continua no gozo do capital.

Os juros moratórios, estes sim, cessam (Manoel Inácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e prática das obrigações, t. I, n. 266, p. 484). Neste sentido, entendeu o STJ: “A ausência de diligência do credor restou, de forma cristalina, verificada, pois, após o vencimento da obrigação, houve a fluência de aproximadamente oito meses sem que o credor tenha instado o devedor a cumprir a sua obrigação. Após referido lapso, o credor veio a falecer. É certo, ainda, que, somente após aproximadamente dezesseis anos, é que a cônjuge, representando o espólio, ressalte-se, tentou administrativamente resgatar o produto do investimento, e, judicialmente, por meio da presente ação. Ao assim proceder o credor, descabido se mostra imputar ao devedor, neste prolongado interregno, qualquer encargo moratório. Está-se diante, inequivocamente, da mora accipiendi (mora do credor)” (STJ, REsp 1101524/AM , 3.ª T., , j. 12.04.2011, rel. Min. Massami Uyeda, DJE 27.04.2011.)

Discutiu-se em caso levado a julgamento perante o STJ, se o credor moroso teria direito de receber o pagamento atualizado, ou seja, corrigido monetariamente. A decisão se deu no sentido de que a atualização do pagamento deveria ser feita: “A correção monetária, como assentado em jurisprudência monótona, não é punição, sanção, mas, tão somente, simples atualização do valor da moeda no tempo. Ora, o que a mora do credor deve dispensar é o pagamento da multa e outros encargos relativos ao contrato. A correção monetária não, esta é sempre devida porque significa manter o valor do débito constante no tempo, o que não ocorreria se acolhida a pretensão do especial. 2. Recurso especial conhecido, mas desprovido” (STJ, REsp 437652/SC 3.ª T., j. 12.08.2003, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 29.09.2003).

A consignação em pagamento, que se opera por meio de ação de igual nome, é o mecanismo de que se pode valer o devedor – mesmo que também incorrendo em mora – para desobrigar-se da prestação e executar a obrigação. Neste sentido, decidiu o STJ: “Verificada a mora do credor por se recusar a receber o pagamento da forma que lhe é ofertado, para ele é transferida a responsabilidade pelo inadimplemento. Dessa forma, ainda que esteja em mora, ao devedor é licita a propositura de ação de consignação em pagamento para eximir-se da obrigação avençada entre as partes” (STJ, REsp 419016/PR, 3.ª T., j. 14.05.2002, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 24.06.2002).

3.4 Comissão de permanência

A denominada comissão de permanência, expressão utilizada em contratos (geralmente firmados entre consumidores e agentes financeiros) como fórmula financeira que se presta a reunir num único item valores oriundos de prestações de diversas naturezas, foi precisamente identificada pela jurisprudência do STJ (Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 863887/RS), que consolidou entendimento no sentido de que a comissão de permanência    abrange as seguintes parcelas:

(a) os juros remuneratórios, à taxa média de mercado, nunca superiores àquela contratada para o empréstimo;

(b) os juros moratórios;

(c) multa contratual.

Bem por isso, a Súmula 472 do STJ impede o credor de cumular a cobrança de comissão permanência com essas outras três verbas: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.

Os julgados que seguem demonstram o cuidado da jurisprudência para fixar os contornos dessa figura econômico-financeira, que pede ingresso no rol dos institutos de direito civil como pacto acessório e que tem presença constante nos contratos celebrados por consumidores com financeiras, pela forma de adesão:

Os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras não sofrem as limitações da Lei da Usura, nos termos da Súmula 596 do STF, dependendo eventual redução de comprovação do abuso, não caracterizado pelo simples fato de os juros serem pactuados em percentual superior a 12% ao ano. É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva – ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária – e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. III – Agravo regimental improvido” (STJ, AgRG no REsp 1093000/MS, 3ª. T., j. 08.02.2011, rel. Min. Sidnei Beneti, DJUe 22.02.2011).

Se o contrato de arrendamento mercantil, v.g. foi celebrado, em 12.06.2008, a capitalização dos juros estaria vedada, conforme entendimento do e. STJ: “Nos contratos de arrendamento mercantil, ainda que expressamente pactuada, é vedada a capitalização dos juros, somente admitida nos casos previstos em lei. Incidência do art. 4.º do Dec. 22.626/1933 e da Súmula 121 do STF” (AgRg no REsp 503618/RS, 4.ª T., j. 08.03.2005, rel. Min. Aldir Passarinho Junior).

Contudo, recentemente, o e. STJ também decidiu que: “Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MedProv 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste” ( AgRg no Ag 1028568/RS , j. 27.04.2010, 4.ª T., rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 10.05.2010).O autor afirma que lhe estão sendo cobrados juros capitalizados. O contrato (fls. 142/148) não traz essa previsão expressa. O réu, por sua vez, não negou a incidência de capitalização de juros, no contrato entabulado entre as partes, afirmando a sua possibilidade; contudo não abriu seus cálculos, ou seja, não se desincumbiu de provar que, de fato, os juros capitalizados, se incidentes, haviam sido pactuados. E esse ônus a ele pertencia, sem inversão, porque fato impeditivo ou modificativo do direito da autora (art. 333, II, do CPC). Os serviços bancários são remunerados pela Tarifa Interbancária – criada por protocolo assinado em 27.06.1995, pela Febraban, Asbace, ABLD, ABBC e pelo Banco do Brasil, como executante do serviço de compensação – para compensar os custos dos bancos recebedores, com relação à prestação de serviços por eles executada. Diante disso, a cobrança das tarifas, aqui questionadas, mostra-se abusiva, caracterizando enriquecimento sem causa, porque as despesas com o procedimento, seja administrativo ou não, já é remunerado, conforme reconhece a Febraban (FB – 049/2002). Nesse sentido, já decidiu o e. STJ: “(...) 7. Sendo os serviços prestados pelo Banco remunerados pela tarifa interbancária, conforme referido pelo Tribunal de origem, a cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto/ficha de compensação constitui enriquecimento sem causa por parte das instituições financeira, pois há dupla ‘remuneração’ pelo mesmo serviço, importando em vantagem exagerada dos Bancos em detrimento dos consumidores, razão pela qual abusiva a cobrança da tarifa, nos termos do art. 39, V, do CDC c/c art. 51, § 1.º, I e III, do CDC. 8. O pedido de indenização pelos valores pagos em razão da cobrança de emissão de boleto bancário, seja de forma simples, seja em dobro, não é cabível, tendo em vista que a presente ação civil pública busca a proteção dos interesses individuais homogêneos de caráter indivisível. (...)”. (REsp 794752/MA, 4.ª T., j. 10.03.2010, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 12.04.2010).Também, segundo a jurisprudência pacífica do e. STJ, é admissível a repetição do indébito de valores impropriamente pagos em virtude de cláusulas ilegais ou abusivas, ante o princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor ( REsp 821357/RS , 3.ª T., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 01.02.2008).Restou provado que o contrato previu a incidência de tarifa de cadastro, no valor de R$ 800,00 (fls. 142). Referida tarifa tem caráter abusivo. Nesse sentido, já entendeu este e. Tribunal: “É abusivo o repasse ao consumidor de tarifas provenientes de operações que são de interesse e responsabilidade exclusivos do fornecedor dos serviços, inerentes à sua atividade voltada ao lucro, como é o caso da tarifa de abertura de crédito, da de emissão de carnê, da de serviços de terceiro e de promotoria de venda e da de ressarcimento de gravame eletrônico” ( ApCiv 0011847-83.2011.8.26.0011 , 21.ª Câm. de Direito Privado, j. 29.02.2012, rel. Des. Itamar Gaino).

4. Cláusula penal

A cláusula penal é pacto acessório à obrigação principal, no qual se estipula a obrigação de pagar pena ou multa, para o caso de uma das partes se furtar ao cumprimento da...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797196/capitulo-iv-inadimplemento-e-extincao-das-obrigacoes-parte-ii-obrigacoes-em-geral-manual-de-direito-civil-obrigacoes-ed-2013