Código de Processo Civil: Comentado Artigo por Artigo

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Título X. Dos recursos

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Título X

Dos Recursos

Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

1. Recurso. É um meio voluntário de impugnação de decisões judiciais, interno ao processo, que visa à reforma, à anulação ou ao aprimoramento da decisão atacada.

2. Sucedâneos Recursais. Existem outros meios de impugnação de decisões judiciais que não se enquadram dentro do conceito de recurso. São chamados de sucedâneos recursais. Entram nessa classificação, por exemplo, as ações autônomas de impugnação (mandado de segurança, reclamação etc.) e os incidentes processuais (incidente de uniformização de jurisprudência, incidente de constitucionalidade etc.).

3. Duplo Grau de Jurisdição. Não há direito fundamental ao duplo grau de jurisdição no processo civil (STF, 1ª Turma, RE 357.311/SP , rel. Min. Moreira Alves, j. em 19.11.2002, DJ 21.02.2003, p. 44). Ter direito ao duplo grau de jurisdição significa ter direito a um exame do mérito da controvérsia por dois juízos distintos. Embora esse duplo exame seja a regra no processo civil, dada a previsão constitucional de competências recursais aos tribunais, várias são as exceções: quando o feito é de competência originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, CRFB), evidentemente não se pode exigir a observância do duplo grau de jurisdição. Quando o legislador infraconstitucional permite que o tribunal se pronuncie a respeito de matéria não versada na decisão atacada (art. 515, § 3º, CPC), também está excepcionando a regra do duplo grau de jurisdição.

4. Taxatividade. Compete privativamente à União legislar sobre direito processual civil (art. 22, I, CRFB). Só a legislação federal pode criar e disciplinar recursos. O legislador estadual, distrital ou municipal não pode criar recursos em direito processual civil. Evidentemente, também não o pode o administrador público. Os recursos, pois, estão arrolados taxativamente pelo legislador federal. No Código de Processo Civil, os recursos são aqueles arrolados de maneira exaustiva no art. 496, CPC. Fora do sistema do Código, há a previsão ainda dos embargos infringentes da Lei de Execução Fiscal (art. 34, Lei 6.830, de 1980), que em nada se assemelham aos embargos infringentes disciplinados no Código de Processo Civil (arts. 530-534), do recurso inominado da Lei dos Juizados Especiais (arts. 41-43, Lei 9.099, de 1995) e do agravo inominado, mencionado, entre outros, no art. da Lei 8.437, de 1992.

5. Unirrecorribilidade. Cada recurso tem uma finalidade própria e guarda relação com determinada espécie de decisão. Assim, para cada espécie de decisão judicial há apenas um único recurso cabível. Vale dizer: no direito brasileiro vige a regra da unirrecorribilidade – também conhecida como unicidade ou singularidade – recursal. São exceções à unirrecorribilidade a possibilidade de simultânea interposição de embargos de declaração e qualquer outro recurso, de recurso especial e recurso extraordinário e de agravo de instrumento e apelação contra a sentença que, ao mesmo tempo, julga de maneira definitiva a lide e antecipa a tutela jurisdicional (contra, entendendo que cabe apenas apelação, STJ, 5ª Turma, REsp 326.117/AL , rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 06.06.2006, DJ 26.06.2006, p. 183).

6. Fungibilidade. Tendo em conta o caráter instrumental do processo, que serve precipuamente para realização da justiça do caso concreto, para tutela efetiva e adequada do direito material, eventuais equívocos na sua condução devem ser sobrelevados, sempre que possível, para que o processo possa alcançar a sua finalidade. Repugna ao Estado Constitucional que o direito material venha a soçobrar em face do uso inadequado do processo. Assim como o “erro de forma do processo” acarreta unicamente a “anulação dos atos que não possam ser aproveitados” (art. 250, CPC), também o erro na interposição de determinado recurso só deve conduzir ao seu não conhecimento acaso não possa de modo algum ser conhecido. Nesse sentido, registra a jurisprudência que é possível conhecer um recurso incabível como se cabível fosse sempre que exista dúvida objetiva a respeito do recurso adequado, inexista erro grosseiro na interposição do recurso e tenha sido observado pelo recorrente o prazo do recurso cabível (STJ, 1ª Turma, REsp 749.184/MG , rel. Min. Luiz Fux, j. em 13.03.2007, DJ 02.04.2007, p. 236). Há dúvida objetiva quando há debate na doutrina e/ou na jurisprudência quanto ao recurso cabível de determinada decisão. Pode-se dizer que há dúvida objetiva, ainda, quando o próprio julgador designa o seu ato de maneira equivocada, gerando na parte a dúvida a respeito de como impugná-lo. O erro é grosseiro quando o recurso interposto pela parte é manifestamente equivocado. Observe-se, por fim, que a jurisprudência exige para aplicação da regra da fungibilidade recursal a interposição do recurso no prazo do recurso cabível. Esse último requisito, contudo, é rigorosamente impertinente. Ora, se é razoável que, em face do caso concreto, o recorrente utilize o recurso incabível imaginando ser o cabível, exigir a observância do prazo do recurso cabível não tem sentido algum. Se há dúvida objetiva e inexiste erro grosseiro, o recurso interposto deve ser conhecido, ainda que interposto fora do prazo do recurso cabível. Por óbvio, não se pode exigir que alguém observe determinado prazo a que acredita – e espera legitimamente – não estar submetido.

7. Consumação. Uma vez interposto o recurso, não pode a parte variar o recurso ou complementar as suas razões – ainda que o prazo legal para sua interposição não tenha transcorrido por inteiro. Vale dizer: o exercício da faculdade de recorrer consome a possibilidade de fazê-lo eficazmente.

8. Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito. Antes de o órgão jurisdicional verificar se a irresignação veiculada no recurso é fundada ou infundada, tem de examinar a possibilidade de conhecer o recurso interposto pela parte. Isto é, tem de aferir se é admissível ou não o recurso. O correto preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso constitui questão preliminar ao julgamento do mérito do recurso. Se os requisitos de admissibilidade do recurso estão presentes, então o órgão jurisdicional deve conhecê-lo. Poderá, a partir daí, verificar se deve provê-lo ou não – se tem ou não razão o recorrente no que alega (STJ, Corte Especial, EREsp 96.705/ES, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 21.10.1998, DJ 08.02.1999, p. 243). Vencido o juízo de admissibilidade, contudo, em qualquer hipótese o seu pronunciamento substituirá, no que tiver sido objeto do recurso, a decisão recorrida (art. 512, CPC). Não estando presentes os requisitos de admissibilidade recursal, o recurso não deve ser conhecido, não podendo o órgão jurisdicional avançar no conhecimento da irresignação do recorrente. Nesse caso, o pronunciamento do órgão recursal não substitui a decisão recorrida. A admissibilidade – ou o conhecimento – de determinado recurso está submetido ao preenchimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os requisitos intrínsecos concernem à existência do poder de recorrer; os extrínsecos, ao modo de exercer esse poder.

9. Requisitos Intrínsecos. São requisitos intrínsecos de admissibilidade recursal: o cabimento, o interesse recursal, a legitimidade para recorrer e a inexistência de fato extintivo do direito de recorrer.

10. Cabimento. A análise do cabimento do recurso envolve a aferição da relação de adequação entre a decisão e o recurso interposto. A legislação é que indica expressamente qual o recurso cabível das decisões judiciais. Os arts. 102, II e III, e 105, II e III, CRFB, e os arts. 513, 518, § 1º, 522, 523, § 3º, 530, 535, 539, 541, 543-A, 543-B, 544, 545, 546 e 557, § 1º, CPC, cuidam do cabimento dos recursos lá mencionados.

11. Interesse Recursal. Vai denotado pela necessidade e pela utilidade do recurso para o recorrente. Se o recurso não é necessário ou não é útil, então não há interesse recursal e o recurso não pode ser conhecido. O recurso é necessário quando não existir outro modo ordinário de atacar a decisão judicial. O recurso é útil quando a decisão tiver causado prejuízo jurídico ao litigante (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 649.229/PR , rel. Min. Francisco Falcão, j. em 07.10.2004, DJ 22.11.2004, p. 287) ou, pelo menos, não tenha satisfeito plenamente o seu pedido. Em outras palavras: quando houver sucumbência, no todo ou em parte, terá a parte interesse em recorrer (STJ, 2ª Turma, REsp 743.681/SP , rel. Min. Eliana Calmon, j. em 25.09.2007, DJ 08.10.2007, p. 247). A utilidade do recurso vai evidenciada ainda a partir do proveito ou benefício que dele pode esperar o recorrente (STJ, 4ª Turma, REsp 742.264/RS , rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. em 06.11.2007, DJ 26.11.2007, p. 196). O demandante que alega vários fundamentos para a procedência de seu pedido não tem interesse em recorrer para que o tribunal tão somente acolha tese jurídica diversa daquela acolhida pelo órgão jurisdicional de primeiro grau (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 147.035/SP , rel. Min. Adhemar Maciel, j. em 17.02.1998, DJ 16.03.1998, p. 92). O demandado não tem interesse em recorrer, à vista de sentença terminativa do feito, para que o tribunal prolate sentença definitiva julgando improcedente o pedido do autor.

12. Legitimidade para Recorrer. Trata-se da pertinência subjetiva recursal. O art. 499, CPC, rege a espécie.

13. Inexistência de Fato Extintivo. A renúncia ao direito de recorrer (art. 502, CPC) e a aceitação, expressa ou tácita, da decisão recorrida (art. 503, CPC) extinguem o direito de recorrer. Se a parte renuncia ao direito de recorrer ou aceita a decisão recorrida e ao mesmo tempo recorre, há evidente comportamento contraditório – o que está vedado pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista a proibição do venire contra factum proprium. Quem renuncia ao direito de recorrer ou aceita a decisão recorrida vê, ao mesmo tempo, logicamente preclusa a possibilidade de recorrer (preclusão lógica). Nesse caso, o recurso não pode ser conhecido, porque inexiste direito de recorrer.

14. Requisitos Extrínsecos. São requisitos extrínsecos do direito de recorrer: a tempestividade, a regularidade formal, a inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer e o preparo.

15. Tempestividade. O recurso deve ser interposto no prazo assinalado pela legislação como sendo o adequado para o seu exercício. Os prazos recursais são peremptórios – não admitem, em regra, modificação (art. 182, CPC). São ainda prazos próprios, com o que a não observância gera preclusão temporal (art. 183, CPC). Cuidam dos prazos recursais os arts. 508, 522, 523, § 2º, 536, 544, 545 e 557, § 1º, CPC. Se recorrente o Ministério Público ou a Fazenda Pública, incide o art. 188, CPC. Se há litisconsórcio no processo, incide o art. 191, CPC (salvo se apenas um dos consortes sucumbe, porque aí não há prazo em dobro – Súmula 641 , STF: “Não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litisconsortes haja sucumbido”).

16. Regularidade Formal. O recurso deve ser apresentado na forma exigida pela legislação. Em regra, o recurso deve ser redigido por escrito, podendo a lei, contudo, exigir a sua dedução na forma oral (art. 523, § 3º, CPC). Sendo exigida a sua dedução escrita, a legislação exige por vezes ainda determinada ordem de exposição da matéria (art. 543-A, § 2º, CPC) ou certa maneira de demonstração da irresignação (art. 541, parágrafo único, in fine, CPC). Entra no requisito da regularidade formal, ademais, a necessidade de apresentar-se o recurso com todas as peças processuais exigidas pela legislação para o seu conhecimento (art. 525, CPC).

17. Inexistência de Fato Impeditivo. A desistência do recurso (art. 501, CPC) e o não adimplemento de determinadas multas processuais impostas ao recorrente (arts. 538, parágrafo único, e 557, § 2º, CPC) constituem fatos impeditivos do direito de recorrer. Ocorrendo quaisquer dessas hipóteses, o recurso não pode ser conhecido: embora exista o direito de recorrer, esses fatos impedem o seu conhecimento.

18. Preparo. A interposição e a tramitação recursal importam dispêndio econômico – daí a razão pela qual é necessário que o interessado deposite os valores necessários à sua tramitação. Preparar o recurso significa adiantar a quantia necessária para fazer frente aos gastos financeiros oriundos da interposição do recurso. O art. 511, CPC, cuida do assunto.

19. Juízo de Admissibilidade e Conhecimento de Ofício. Tanto o juízo a quo como o juízo ad quem têm o dever de controlar de ofício o atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal. São questões de ordem pública. Como são questões que devem ser conhecidas de ofício, nada obsta a que as partes ou o Ministério Público as arguam, ainda que na sessão de julgamento ou mesmo em embargos de declaração ao julgado.

20. Efeitos. O conhecimento do recurso opera efeitos. Constituem efeitos dos recursos os efeitos devolutivo, translativo, suspensivo, expansivo, obstativo e substitutivo. O seu não conhecimento, como regra, impede que o recurso produza qualquer efeito.

21. Devolutivo. O efeito devolutivo e o efeito translativo compõem a cognição recursal no plano horizontal – vale dizer, no que tange às questões que podem ser conhecidas pelo tribunal. Pelo efeito devolutivo, será devolvida ao conhecimento do tribunal toda a matéria efetivamente impugnada pela parte em seu recurso (tantum devolutum quantum appellatum). O efeito devolutivo é uma manifestação em seara recursal do valor da autonomia individual, estando ligado, pois, àquilo que a doutrina chama de princípio da demanda ou dispositivo em sentido material. Tudo que o tribunal conhece tão somente em função do efeito devolutivo não pode piorar a situação da parte recorrente. Quanto às questões devolvidas ao tribunal pelo efeito devolutivo, há proibição de reformatio in pejus.

22. Translativo. Existem matérias que o órgão jurisdicional pode conhecer de ofício e a qualquer tempo no processo (por exemplo, arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, CPC). Essas matérias, ainda que não alegadas pelas partes em suas razões recursais, podem ser conhecidas em grau recursal. Quando a lei autoriza o conhecimento de ofício e a qualquer tempo no processo de determinados assuntos, essas questões vão automaticamente transladadas para o conhecimento do tribunal à vista da simples admissibilidade do recurso interposto. O efeito translativo a tanto autoriza. O efeito translativo é uma manifestação em sede recursal daquilo que a doutrina chama de princípio inquisitório – estando intimamente ligado ao próprio officium iudicis. A propósito das questões conhecidas em face do efeito translativo não incide a proibição da reformatio in pejus – condicionada que está a sua aplicação à proibição de que a própria manifestação de vontade do recorrente acabe por prejudicá-lo.

23. Suspensivo. Uma vez admitido, o recurso tem o condão de inibir a produção dos efeitos de determinada decisão (como se dá, em regra, com a sentença) ou de suspendê-los (como pode ocorrer com as decisões interlocutórias e com os acórdãos sujeitos a recurso especial e a recurso extraordinário). O efeito suspensivo do recurso pode ser ex lege – quando a lei desde logo outorga ao recurso o condão de inibir o efeito de determinada decisão (por exemplo, art. 520, CPC)– ou ope iudicis, quando a legislação defere ao órgão jurisdicional a possibilidade de suspender ou não os efeitos da decisão recorrida (por exemplo, arts. 497, 527, III, e 558, CPC). Agregar-se ou não efeito suspensivo à determinada decisão, seja por um juízo do legislador, seja por um juízo jurisdicional, envolve sempre uma solução de compromisso entre dois valores em grande medida antagônicos – o valor da segurança jurídica e o valor da efetividade do processo. Daí a razão pela qual é imprescindível pensar na outorga de efeito suspensivo a determinado recurso sempre na perspectiva do direito fundamental ao processo justo e do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva que lhe é inerente, buscando-se o exato equilíbrio entre essas duas exigências para que o processo tenha condições de entender-se como verdadeiro ponto de encontro de direitos fundamentais.

24. Expansivo. A decisão oriunda do julgamento do recurso pode atingir outras pessoas que não o recorrente e outros atos processuais que não o recorrido. O efeito expansivo subjetivo ocorre quando a decisão do recurso alcança pessoa diversa da pessoa do recorrente (art. 509, CPC). O expansivo objetivo, quando, em face da reforma ou anulação de determinada decisão, outros atos processuais são igualmente atingidos (por exemplo, art. 475-O, II, CPC).

25. Obstativo. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples interposição de determinado recurso obsta a formação da preclusão máxima – também chamada pela doutrina de coisa julgada formal. Vale dizer: não é necessário que o recurso seja admitido para que se perpetue a litispendência. Assim, já se decidiu que, mesmo no caso de inadmissibilidade ou intempestividade do recurso interposto, ressalvado o erro grosseiro ou a má-fé do recorrente, o trânsito em julgado só se forma com a decisão que inadmite o recurso (STJ, 1ª Turma, REsp 544.870/RS , rel. Min. Teori Zavascki, j. em 18.11.2004, DJ 06.12.2004, p. 201).

26. Substitutivo. Conhecido o recurso, a decisão do órgão recursal substitui a decisão recorrida, obviamente no que essa tiver sido objeto do recurso (art. 512, CPC).

Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

* Caput com redação determinada pela Lei 8.038/1990.

I – apelação;

* Inciso I com redação determinada pela Lei 8.038/1990.

II – agravo;

* Inciso II com redação determinada pela Lei 8.950/1994.

III – embargos infringentes;

* Inciso III com redação determinada pela Lei 8.038/1990.

IV – embargos de declaração;

* Inciso IV com redação determinada pela Lei 8.038/1990.

V – recurso ordinário;

* Inciso V com redação determinada pela Lei 8.038/1990.

VI – recurso especial;

* Inciso VI acrescentado pela Lei 8.038/1990.

VII – recurso extraordinário;

* Inciso VII acrescentado pela Lei 8.038/1990.

VIII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

* Inciso VIII acrescentado pela Lei 8.950/1994.

Taxatividade. Os recursos processuais civis são tão somente aqueles expressamente indicados pela legislação federal (art. 22, I, CRFB). Cada qual assume uma especial função no processo, tendo a sua própria hipótese de cabimento. Por conta da taxatividade, importa registrar que inexiste previsão, no direito brasileiro, de cabimento de embargos de divergência no âmbito dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados (STJ, 2ª Turma, REsp 143.028/SP , rel. Min. Ari Pargendler, j. em 03.11.1998, DJ 18.12.1998, p. 319). Inexiste, igualmente, recurso cabível contra decisão do tribunal de origem que não obsta o seguimento de recurso especial (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 744.929/PR , rel. Min. José Delgado, j. em 20.06.2006, DJ 03.08.2006, p. 210). Ainda, cumpre observar que “não cabe recurso contra despacho de mero expediente, que determina o arquivamento de petição”, a qual se insurgia contra “decisão proferida em agravo de instrumento, transitada em julgado” (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 697.862/RJ , rel. Min. Felix Fischer, j. em 11.04.2006, DJ 15.05.2006, p. 275).

Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.

* Artigo com redação determinada pela Lei 8.038/1990.

1. Não Impedem a Execução da Sentença. A interposição de recurso extraordinário ou de recurso especial não impede que a decisão recorrida produza a eficácia que lhe é própria (arts. 497 e 542, § 2º, CPC). Observe-se: não é apenas a “execução” da decisão que resta franqueada – toda a eficácia da decisão recorrida pode ser liberada na pendência de recurso extraordinário ou de recurso especial. A eficácia da sentença não se confunde com a autoridade da coisa julgada – daí porque pode a sentença produzir efeitos ainda que não transitada em julgado. Embora a questão seja tormentosa na doutrina, nada obsta que a decisão declaratória ou constitutiva possa ser eficaz na pendência de recurso extraordinário ou de recurso especial. O mesmo se diga de decisão condenatória, mandamental ou executiva. Sendo possível retirar alguma consequência prática de decisão submetida a recurso extraordinário ou a recurso especial, nada obsta a produção de seus efeitos.

2. Medida Cautelar para Suspender a Eficácia da Decisão Recorrida. É possível a propositura de ação cautelar para suspensão da eficácia da decisão recorrida mediante recurso extraordinário ou recurso especial. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, 2ª Turma, Pet no AgRg 1.859/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 28.04.2000, j. em 28.03.2000, p. 154) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ, 1ª Turma, AgRg na MC 12.720/SP , rel. Min. Luiz Fux, j. em 12.06.2007, DJ 06.08.2007, p. 467) orientam-se nesse sentido. Exige-se invariavelmente para concessão da medida cautelar a demonstração do fumus bonis iuris e do periculum in mora (STJ, 3ª Turma, AgRg na MC 13.047/MT , rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 09.08.2007, DJ 27.08.2007, p. 220). Já se decidiu, no entanto, que a simples continuidade da execução forçada não constitui perigo bastante para suportar a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou ao recurso especial (STJ, 4ª Turma, AgRg na MC 11.780/DF , rel. Min. Massami Uyeda, j. em 04.10.2007, DJ 22.10.2007, p. 275).

3. Medida Cautelar e Recurso ainda Não Interposto ou Pendente de Admissão na Origem. A decisão recorrível mediante recurso extraordinário ou recurso especial é eficaz desde logo – vale dizer, desde o momento em que prolatada. O fato de a decisão produzir efeitos de imediato gera a possibilidade de a decisão provocar danos na esfera jurídica da parte de maneira igualmente imediata. Observe-se que nesse caso a decisão pode causar dano ainda dentro do prazo que a parte dispõe para elaboração do recurso cabível ou mesmo durante o processamento desse recurso no tribunal de origem. Como a jurisdição é inafastável – e todos têm direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva –, é logicamente cabível a propositura de ação cautelar visando à suspensão da eficácia da decisão recorrida, mesmo que ainda não interposto o recurso extraordinário ou o recurso especial ou pendente o recurso de admissão na origem. Portanto, presentes os pressupostos que autorizam a concessão do provimento cautelar, vale dizer, a plausibilidade do direito alegado e a probabilidade do dano, cabe a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da decisão, mesmo que ainda não interposto o recurso extraordinário ou o recurso especial ou que pendente o recurso de admissão na origem. O Superior Tribunal de Justiça tem precedentes nesse sentido (STJ, 3ª Turma, AgRg na MC 13.123/RJ , rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 20.09.2007, DJ 08.10.2007, p. 259).

4. Competência para Concessão de Medida Cautelar para Suspensão de Decisão Recorrível ou Recorrida Pendente de Admissão na Origem. Há jurisprudência assente no Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraor- dinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem” (Súmula 634 , STF) e de que “cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade” (Súmula 635 , STF). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de um modo geral, prestigia esse entendimento (STJ, 5ª Turma, AgRg na MC 12.991/RJ , rel. Min. Felix Fischer, j. em 30.08.2007, DJ 08.10.2007, p. 317). Essa linha jurisprudencial parte da observação de que a apreciação da plausibilidade do direito alegado pelo recorrente possui estreita relação com a decisão a respeito da admissibilidade recursal. Não seria possível, segundo essa orientação, deferir a apreciação da ação cautelar diretamente ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça antes de o tribunal de origem pronunciar-se a respeito da admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial, porque revestida de caráter preliminar essa atividade na origem. A argumentação, malgrado bem construída, merece algumas ponderações. Observe-se que o que se deve proibir é a possibilidade de o tribunal de origem adentrar no exame do mérito do recurso extraordinário ou especial. Outorgando-se ao tribunal de origem a competência para julgar a cautelar que visa à suspensão da eficácia da decisão recorrida, confere-se a ele o poder de apreciar, ainda que com base em probabilidade, o mérito do recurso interposto. Se ao tribunal de origem for dada competência para a cautelar, esse tribunal poderá inibir os efeitos da sua decisão em razão de um recurso que não lhe cabe apreciar, mas tão somente admitir ou não. Registre-se, ainda, que o juízo de inadmissibilidade do recurso extraordinário ou especial realizado na origem pode naturalmente ser objeto de reexame pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em razão da interposição de agravo (art. 544, CPC). Se a necessidade de tutela cautelar guardasse relação unicamente com o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou especial no tribunal de origem, bastaria a decisão de inadmissibilidade para lhe retirar a razão de ser. Acontece que as coisas não se passam dessa maneira, justamente porque a admissibilidade recursal pode ainda ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça. Como se vê, o direito de suspender a eficácia da decisão recorrida não se liga de modo algum ao juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou do recurso especial que pode ser realizado no tribunal de origem. Liga-se antes ao fato de que o direito de suspender a eficácia da decisão recorrida concerne ao julgamento do recurso pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha inúmeros precedentes no sentido das Súmulas 634 e 635 , STF, vem se formando iterativa jurisprudência em seu âmbito admitindo, em casos excepcionais, a sua competência para apreciar pedido de tutela cautelar para suspender a eficácia de decisão recorrida mediante recurso especial. Nesse sentido: “Em casos excepcionais, o Eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de decisão contrária à jurisprudência pacífica desta C. Corte Superior, em hipóteses em que demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação” (STJ, 1ª Turma, MC 10.388/SP , rel. Min. Luiz Fux, j. em 02.02.2006, DJ 20.02.2006, p. 203). Assim, no caso em que o perigo de dano é reconhecido, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça fica desde logo investido da competência de imediatamente apreciar a probabilidade de êxito do recurso extraordinário ou do recurso especial a ele endereçado. Nessa direção, sendo o caso, idêntica competência assiste para apreciação de medida cautelar que visa a suspender a eficácia de decisão passível de recurso extraordinário ou de recurso especial que, no entanto, ainda não foi interposto.

5. Medida Cautelar e Recurso Admitido na Origem. Se o recurso extraordinário ou o recurso especial já foi admitido na origem, então a competência para conhecer da ação cautelar visando à suspensão da eficácia da decisão recorrida é, dependendo da espécie, do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça.

6. Medida Cautelar e Recurso Não Admitido na Origem. Observe-se que as Súmulas 634 e 635 , STF, nada dizem a respeito da competência para apreciação de medida cautelar interposta para suspender a eficácia de decisão cujo recurso não foi admitido pelo tribunal de origem. Por óbvio, não é pelo fato de que o recurso extraordinário ou o recurso especial não foi admitido pelo tribunal de origem que a decisão não poderá mais causar dano ao recorrente. E supor que a cautelar não é admissível no caso de juízo negativo de admissibilidade é o mesmo que concluir que o juízo de inadmissibilidade não pode ser modificado em sede cautelar, ou que a plausibilidade do direito alegado não pode ser objeto de juízo diverso daquele feito quando se decidiu pela inadmissibilidade do recurso. Entretanto, assim como o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça pode, dando provimento ao agravo de instrumento interposto da decisão denegatória de conhecimento do recurso, modificar a decisão de inadmissibilidade, qualquer um deles também pode entender estar presente a plausibilidade do direito alegado pelo recorrente. Assim, uma vez não conhecido na origem o recurso extraordinário ou o recurso especial, é possível ajuizar diretamente no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça ação cautelar para obtenção de suspensão da eficácia da decisão recorrida. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “1. Ação cautelar. Efeito suspensivo a recurso extraordinário não admitido pelo tribunal de origem. Agravo de instrumento pendente de julgamento. Medida cautelar concedida para suspender os efeitos do acórdão recorrido. 2. Em situa- ções excepcionais, em que estão patentes a plausibilidade jurídica do pedido – decorrente do fato de a decisão recorrida contrariar jurisprudência ou Súmula do Supremo Tribunal Federal – e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ser consubstanciado pela execução do acórdão recorrido, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinário tenha sido objeto de juízo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de instrumento contra essa decisão ainda esteja pendente de julgamento. 3. Hipótese que não constitui exceção à aplicação das Súmulas 634 e 635 do STF. Suspensão dos efeitos do acórdão impugnado …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797230/titulo-x-dos-recursos-livro-i-do-processo-de-conhecimento-codigo-de-processo-civil-comentado-artigo-por-artigo