Código de Processo Civil: Comentado Artigo por Artigo

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Título Único. Das medidas cautelares

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Título Único

Das Medidas Cautelares

Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

1. Sentidos da Instrumentalidade da Tutela Cautelar e da Dependência do Procedimento Cautelar. A tutela cautelar destina-se a assegurar uma tutela do direito ou uma situação jurídica tutelável. A tutela do direito ou a situação jurídica tutelável deve ser objeto de outro processo – já instaurado, a ser instaurado em determinado prazo ou capaz de ser instaurado diante de certa circunstância. A tutela cautelar não é instrumento de outro processo, dito principal, mas instrumento para a segurança da tutela do direito material ou de uma situação jurídica tutelável que, em regra, constituem objeto de outro processo. A tutela cautelar pode ser requerida na pendência do processo principal em que se discute a situação jurídica ou se pede a tutela do direito que necessita de tutela de segurança. Pode igualmente ser requerida autonomamente. Quando a tutela do direito assegura uma tutela do direito exigível ou uma situação jurídica cuja tutela pode ser imediatamente exigida, a demanda principal deve ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do primeiro dia útil seguinte ao da execução da decisão que concedeu a tutela cautelar (art. 806, CPC). A tutela cautelar pode ser requerida em face de uma situação jurídica futura, ou melhor, diante de uma situação jurídica a que a ordem jurídica confere tutela jurisdicional, mas que ainda não se concretizou. É, por exemplo, o caso da tutela cautelar de caução de dano infecto (arts. 1.280 e 1.281, CC), que pode ser requerida diante de um prejuízo eventual. Assim como a tutela cautelar pode ser solicitada depois da ocorrência do dano (por exemplo, o arresto, arts. 813 a 821, CPC), pode ser requerida para a hipótese da prática do dano, ou seja, de forma antecedente a uma eventual – porque não se sabe se o dano ocorrerá – ação visando à obtenção de tutela ressarcitória. Semelhante tutela cautelar é requerida para assegurar a tutela ressarcitória a ser exigida na eventualidade da ocorrência do dano. Como a necessidade de tutela ressarcitória é uma eventualidade ou uma hipótese, a tutela cautelar não exige a propositura da ação que visa à tutela ressarcitória, assumindo configuração autônoma, no sentido de não vinculação a um processo principal. A circunstância de a tutela cautelar não ser vinculada a um processo principal, contudo, não retira da tutela cautelar a característica da instrumentalidade. A caução de dano infecto, apesar de procedimentalmente ser considerada autônoma, é um instrumento para a segurança da tutela ressarcitória. Vale dizer: a instrumentalidade da tutela cautelar nada tem a ver com a falsa e artificial instrumentalidade ou dependência da tutela cautelar em relação à chamada tutela principal. A parte final do art. 796, CPC, quando refere que o procedimento cautelar “é sempre dependente” do procedimento principal, deve ser interpretada no sentido de que o procedimento cautelar é, em regra, dependente do procedimento principal.

2. Desnecessidade de Propositura de Ação Principal. No Código Buzaid (1973-1994), ou seja, antes da instituição das técnicas da tutela antecipatória e da viabilização da tutela específica no Código de Processo Civil, era comum a utilização da ação cautelar inominada como técnica de sumarização do processo de conhecimento ou como forma processual para a obtenção da tutela satisfativa. Utilizava-se a ação cautelar inominada como substituta do mandado de segurança e como ação destinada à obtenção de tutela inibitória. Era muito comum, por exemplo, propor ação cautelar inominada para impedir a violação de direito da personalidade ou para impedir a repetição de atos de concorrência desleal, ou mesmo para impedir a repetição de atos de violação à propriedade industrial. Nesses casos, como a tutela alcançada satisfazia a pretensão de tutela jurisdicional do demandante, restando sem qualquer finalidade a chamada ação principal, indagava-se se a ação cautelar podia dispensar a propositura da ação principal. A dificuldade obviamente era falsa, pois se utilizava o procedimento e a técnica cautelar para se obter tutela satisfativa, e não cautelar. Atualmente, semelhantes tutelas devem ser perseguidas através de ações ancoradas nos arts. 273, 461 e 461-A, CPC, não tendo mais sentido pensar, nessa perspectiva, em dispensabilidade da ação principal. Não obstante, há procedimentos expressamente denominados de cautelares que também não prestam tutela cautelar e assim igualmente dispensam a ação principal, como é o caso da exibição de documentos e da produção antecipada de provas (arts. 844 a 851, CPC). São raras as ações que realmente prestam tutela cautelar e, ainda assim, dispensam a propositura da ação principal. Isso ocorre quando a tutela do direito a que se presta segurança através da tutela cautelar não pode ser exigida no prazo de 30 (trinta) dias, como acontece no caso da caução de dano infecto. A caução de dano infecto pode ser exigida para garantir a tutela ressarcitória devida em virtude de dano que ainda não aconteceu, mas é eventual, podendo ainda ocorrer. Ora, se a necessidade da tutela ressarcitória depende da ocorrência do dano, mas a caução de dano infecto pode ser exigida para assegurar o ressarcimento pelo eventual dano, é lógico que a ação cautelar não exige a propositura da ação ressarcitória, assumindo configuração autônoma.

3. Produção Antecipada de Provas e Desnecessidade de Propositura de Ação Principal. A produção antecipada de provas não se destina a assegurar a tutela do direito material. A rigor, na chamada produção antecipada de provas não há produção de prova, mas sim asseguração dos elementos necessários a futura e eventual produção da prova. É por isso que, embora chamada de produção, a medida deve ser vista como de asseguração de provas. Assegura-se para futuramente produzir a prova. Como o direito à produção de prova constitui corolário tanto do direito de ação quanto do direito de defesa, sendo inseparável do direito fundamental ao processo justo (art. , LIV, CRFB), a medida assegura a efetividade do exercício do direito de ação ou do direito de defesa. É preciso perceber que se assegura, com toda nitidez e clareza, a possibilidade do exercício adequado do direito. O autor da ação de produção antecipada de provas, quando os elementos colhidos lhe são desfavoráveis, obviamente não necessita propor a ação principal. Asseguram-se elementos para a produção da prova para a eventualidade do litígio e da instauração do processo. Não há necessidade de se propor a ação principal. Na verdade, os procedimentos de produção antecipada de prova (arts. 846 a 851, CPC), de exibição (arts. 844 e 845, CPC) e de justificação (arts. 861 a 866, CPC) nada têm a ver com a tutela cautelar, estando inseridos no livro que trata do processo cautelar à falta de melhor ordenação do legislador. Tais procedimentos encontrariam melhor lugar no capítulo destinado às provas.

4. As Tutelas Provisionais do Art. 888, CPC, e a Desnecessidade de Propositura de Ação Principal. As tutelas de “entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos” (art. 888, II, CPC), de “afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais” (art. 888, IV, CPC), de “guarda e educação dos filhos” (art. 888, VII, CPC) e de “interdição e demolição de prédio” (art. 888, VIII, CPC) não exigem a propositura de ação principal, esgotando-se em um procedimento autônomo. Bastam em si – prestam por si sós tutela ao direito do demandante e por essa razão dispensam a propositura de ação principal (STJ, 1ª Turma, REsp 504.510/SP , rel. Min. Francisco Falcão, j. em 27.04.2004, DJ 24.05.2004, p. 167).

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

1. Tutela Cautelar de Ofício nos Casos Expressamente Autorizados por Lei, assim como nos Casos Excepcionais. O juiz pode conceder tutela cautelar de ofício não apenas nos casos expressamente previstos em lei, mas também nos casos excepcionais, não expressamente previstos na legislação. Se a atuação do juiz estivesse restrita apenas aos casos expressamente previstos na lei, a norma do art. 797, CPC, seria desnecessária, eis que sem ela o juiz já estaria autorizado a agir sem requerimento da parte. Se o legislador é consciente de que, em alguns casos, o juiz deve agir de ofício a bem da tutela do direito material, não há racionalidade em não admitir tutela cautelar de ofício nas situações concretas que, embora não previstas pelo legislador, igualmente justificam a atuação oficiosa do juiz. Raciocínio contrário faria restaurar o superado dogma da completude e da perfeição do ordenamento jurídico ou a desacreditada ideia de que o legislador pode considerar todas as situações substanciais carentes de tutela aprioristicamente.

2. Tutela Cautelar de Ofício nos Casos Expressamente Autorizados por Lei. Não há dúvida que o juiz pode atuar sem requerimento da parte nos casos expressamente autorizados por lei. Estando presentes, no caso concreto, os pressupostos afirmados na norma autorizadora da atuação de ofício, surge ao juiz o dever de conceder a tutela cautelar sem requerimento da parte. São exemplos os arts. 1.001 e 1.018, CPC. Essas normas obrigam o juiz a reservar “quinhão” e “bens suficientes” para assegurar a efetividade da tutela do direito do “herdeiro excluído” e do “credor”. A caracterização dos pressupostos legais (não acolhimento do pedido e não concordância de todas as partes, aliada a documento que comprove suficientemente a obrigação e impugnação não fundada em quitação) é suficiente para obrigar o juiz a conceder a tutela cautelar.

3. Tutela Cautelar de Ofício nos Casos Excepcionais. Frise-se que, havendo situação de perigo capaz de colocar em risco o direito material litigioso, o juiz deverá mandar que as partes se pronunciem, permitindo-lhes chegar a uma solução de consenso ou, até mesmo, abrindo à parte que pode ser prejudicada oportunidade para o requerimento de tutela cautelar. Apenas quando não houver tempo para ouvir os litigantes é que o juiz poderá conceder tutela cautelar de ofício. Nesse caso, é necessário que a situação de urgência não seja do conhecimento da parte que pode ser prejudicada e, assim, não tenha sido caracterizada expressamente no processo ou anunciada por qualquer dos litigantes.

4. Tutela Cautelar de Ofício Antes e Depois de Proposta a Ação Principal. Não há como admitir tutela cautelar de ofício antes da propositura da ação principal. Nessa hipótese o juiz não pode sequer pensar no fumus bonis iuris. Por outro lado, a situação de perigo, capaz de dar origem à tutela cautelar de ofício, deve afetar uma situação substancial litigiosa ou a efetividade de uma tutela do direito já foi exigida. Incabível tutela cautelar fora desse contexto.

5. Necessidade de Imediata Comunicação da Parte Afetada pela Concessão de Tutela Cautelar de Ofício. Ainda que o juiz possa conceder tutela cautelar de ofício, a parte afetada não pode deixar de ser imediatamente comunicada da sua concessão, para que possa voluntariamente eliminar a situação de perigo, defender-se perante o juízo ou, ainda, interpor agravo de instrumento ao tribunal. A celeridade da comunicação deriva do fato de a tutela cautelar ter sido concedida sem a oitiva da parte, respondendo ao seu direito – que no caso restou restringido – de não ser afetada em sua esfera jurídica sem ter tido a oportunidade de exercer o direito fundamental ao contraditório (art. , LV, CRFB).

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

1. Tutela Cautelar Inominada e Procedimentos Cautelares Específicos. Além dos procedimentos cautelares específicos, nosso Código de Processo Civil outorga à parte o direito de requerer medidas provisórias adequadas (art. 798, CPC), exemplificando-as, sem qualquer pretensão exaustiva, logo em seguida (art. 799, CPC). Semelhantes normas abrem oportunidade à tutela cautelar atípica, ou melhor, ao requerimento de tutela cautelar para qualquer situação substancial dela carente. Evidencia-se, mediante essas normas, não apenas que o legislador não pode instituir tantos procedimentos quantas são as necessidades de tutela cautelar, mas, sobretudo, que essas necessidades variam conforme as particularidades concretas e, assim, que não há alternativa a não ser deixar uma válvula de escape para a utilização da técnica processual adequada à situação concreta. Vale dizer: não há alternativa senão outorgar ao juiz poder cautelar geral.

2. Tutela Cautelar Inominada e Tutela Cautelar de Ofício. A tutela cautelar pode ser concedida de ofício nos casos autorizados por lei e nos excepcionais. Tem o juiz nesses casos um poder cautelar geral, pois pode conceder a tutela cautelar de ofício ainda quando não autorizado expressamente pela lei. Pode inclusive outorgar tutela em maior ou menor extensão do que aquela postulada pela parte (STJ, 1ª Turma, MC 11.055/RS , rel. Min. Luiz Fux, j. em 16.05.2006, DJ 08.06.2006, p. 119). Esse poder de atuar de ofício, contudo, nada tem a ver com a tutela cautelar inominada. O conceito de tutela cautelar inominada quer dizer que a tutela cautelar pode ser requerida pela parte mesmo que os seus pressupostos de concessão não estejam previstos na lei, vale dizer, além das chamadas cautelares específicas, delineadas pelo legislador a partir do art. 813, CPC. A tutela cautelar inominada significa tutela cautelar atípica. A tutela cautelar atípica nada mais é do que consequência da atipicidade do direito fundamental à tutela jurisdicional, ou melhor, da circunstância de que o cidadão tem o direito de pedir tutela para qualquer situação concreta, pouco importando se o legislador infraconstitucional deixou de contemplar especificamente determinada situação substancial, os pressupostos para a respectiva tutela ou o procedimento que a ação dirigida à obtenção dessa tutela deve observar. A tutela cautelar atípica é requerida mediante o exercício da chamada ação cautelar inominada, através do exercício do direito fundamental de ação em busca da tutela cautelar atípica ou inominada. Portanto, admitir a ação cautelar inominada é reconhecer o direito à tutela cautelar atípica, enquanto aceitar a concessão de tutela cautelar de ofício fora dos casos expressamente autorizados por lei é admitir um poder cautelar geral de ofício.

3. Tutela Cautelar Satisfativa. A lentidão do processo de conhecimento clássico do Código Buzaid (1973-1994) levou à distorção do uso da ação cautelar inominada. A ação cautelar inominada foi utilizada como meio para a obtenção da tutela satisfativa. A ação cautelar inominada chegou a ser utilizada como substituta do mandado de segurança. A ação cautelar satisfazia a pretensão de tutela do demandante, tornando desnecessária a ação principal. Tal ação, apesar de rotulada de cautelar, não prestava tutela cautelar. Utilizou-se o procedimento cautelar apenas porque o procedimento comum ordinário da época não permitia a obtenção da tutela de forma adequada, efetiva e tempestiva, especialmente porque aí não se podia requerer tutela antecipatória.

4. Tutela Preventiva mediante Ação Cautelar Inominada. Como a tutela inibitória exige técnicas processuais idôneas e procedimentos adequados à prestação da tutela jurisdicional de modo efetivo, a ação cautelar também foi utilizada como meio para a obtenção de tutela inibitória. A tutela inibitória, contudo, de modo nenhum se confunde com a tutela cautelar. A tutela inibitória impede a violação do direito, sendo, portanto, uma tutela satisfativa do direito material e não uma tutela instrumental. A ação, chamada de cautelar inominada para permitir a utilização da técnica e do procedimento cautelar, prestava tutela preventiva ou inibitória, e não tutela cautelar. Era muito comum a utilização de ação cautelar para impedir a violação de direito da personalidade ou para impedir a repetição do uso indevido de marca comercial. Caso o processo civil do Código Buzaid (1973-1994) permitisse uma ação de conhecimento dotada de tutela antecipatória e de sentenças mandamental e executiva, e, dessa forma, viabilizasse a prestação da tutela preventiva de forma efetiva, não teria sido necessária a deformação da ação cautelar inominada.

5. Os Arts. 273, 461 e 461-A, CPC, e a Reconfiguração da Ação Cautelar Inominada. Quando a tutela obtida é satisfativa ou inibitória, nunca há motivo para se pensar em ação principal. Isso porque a tutela satisfativa e a tutela inibitória não são instrumentais a qualquer outro tipo de tutela. Tais tutelas eram obtidas através da ação cautelar inominada no Código Buzaid (1973-1994). Com a instituição no Código de Processo Civil dos arts. 273, 461 e 461-A, e especialmente após a elaboração dogmática da tutela inibitória, não há mais como conceber o uso da ação cautelar inominada como técnica de sumarização do processo de conhecimento ou para se obter tutela inibitória. Assim, quem necessita obter tutela inibitória não pode propor ação cautelar inominada, devendo, isso sim, propor ação visando à obtenção de tutela inibitória (art. 461, CPC). Do mesmo modo, quem necessita obter a tutela que poderia ser prestada através do mandado de segurança pode propor essa mesma ação, requerendo tutela antecipatória e sentença mandamental a partir do art. 461, CPC. A ação cautelar inominada, portanto, não pode mais ser utilizada para a obtenção dessas espécies de tutela.

6. Requerimento de Arresto através de Ação Cautelar Inominada. Já se decidiu que “é admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada, com os mesmos efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do CPC, para fins de assegurar a eficácia de futura decisão em ação de indenização proposta pelo autor, caso lhe seja favorável. Na hipótese, existe óbice à concessão desse procedimento específico – arresto – em razão da dívida não ser considerada líquida e certa (art. 814 do CPC), pois ainda em trâmite a outra demanda proposta contra o requerido” (STJ, 5ª. Turma, REsp 753.788/AL , rel. Min. Felix Fischer, j. em 04.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 400).

7. Ação Cautelar para Impedir a Alienação de Veículo com o Objetivo de Assegurar Tutela Ressarcitória. Já se decidiu que, “além dos casos específicos previstos na Lei Adjetiva Civil, poderá o juiz, verificando que uma parte, antes do julgamento da lide, poderá causar ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, determinar as medidas provisórias que julgar adequadas. II. No caso, embora não se trate de arresto, nada impedia fosse concedida cautelar para proibir a alienação de caminhão do requerido, para assegurar a eficácia de decisão a ser proferida em ação indenizatória ajuizada pela viúva da vítima de acidente causado pelo citado veículo. III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª Turma, REsp 148.087/SP , rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 31.08.2000, DJ 20.11.2000, p. 288).

8. Protesto contra Alienação de Bens. Averbação no Registro de Imóveis. Já se decidiu que “o poder geral de cautela do juiz, disciplinado no art. 798 do CPC, é supedâneo para permitir a averbação, no registro de imóveis, do protesto de alienação de bens, e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, servindo, desse modo, como advertência a pretendentes à aquisição dos imóveis do possível devedor, resguardando, portanto, os interesses de eventuais adquirentes e do próprio credor. Precedente da Corte Especial. Recurso especial não conhecido” (STJ, 3ª Turma, REsp 695.095/PR , rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26.10.2006, DJ 20.11.2006 p. 302).

9. Quebra de Affectio Societatis. Nomeação de Administrador. Possível a postulação de nomeação de administrador judicial temporário para empresa em que ocorreu a quebra da affectio societatis mediante ação cautelar inominada (STJ, 4ª Turma, REsp 784.158/SP , rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 18.05.2006, DJ 07.08.2006, p. 239).

10. Obtenção de Certidão Positiva de Débito Fiscal com Efeitos de Negativa. Viável em ação cautelar inominada (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 734.777/SC , rel. Min. Luiz Fux, j. em 04.05.2006, DJ 18.05.2006, p. 192).

11. Sustação de Protesto. Já se decidiu: “Processual civil. Recurso especial. Cautelar de sustação de protesto. Efetivação do protesto. Suspensão dos seus efeitos. Possibilidade. Poder geral de cautela e fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias dos efeitos da tutela. O princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias dos efeitos da tutela confere poder ao juiz para deferir providência de natureza cautelar, a título de antecipação dos efeitos da tutela. Segundo o entendimento do STJ: (i) é possível a suspensão dos efeitos dos protestos quando há discussão judicial do débito; (ii) a decisão cautelar de sustação de protesto de título insere-se no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC; e (iii) a sustação de protesto se justifica quando as circunstâncias de fato recomendam a proteção do direito do devedor diante de possível dano irreparável, da presença da aparência do bom direito e quando houver a prestação de contracautela. De acordo com o poder geral de cautela e o princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e as antecipatórias dos efeitos da tutela, o perigo de dano pode ser evitado com a substituição da sustação do protesto pela suspensão dos seus efeitos, se o protesto já tiver sido lavrado na pendência da discussão judicial do débito” (STJ, 3ª Turma, REsp 627.759/MG , rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 25.04.2006, DJ 08.05.2006 p. 198).

12. Tutela Antecipatória Recursal Autônoma. Outorga de Efeito Suspensivo a Recurso a Ser Interposto ou já Interposto e Pendente de Remessa para o Tribunal Competente para sua Apreciação. Excepcionalmente, pode ocorrer de determinada decisão judicial, passível de recurso sem efeito suspensivo, causar dano irreparável ou de difícil reparação à parte sucumbente (art. 273, I, CPC) ou mesmo dar lugar à prática de um ato ilícito (art. 461, § 3º, CPC). Esta situação pode ficar ainda mais grave se levarmos em consideração o fato de o ilícito ou de o dano poder ocorrer durante o prazo que a parte dispõe para a elaboração de seu recurso, já que não se pode perder de vista que o direito ao prazo adequado para elaboração do recurso se insere dentro do direito ao processo justo (art. , LIV, CRFB). Nestes casos, não há outra saída senão admitir a postulação de tutela antecipatória recursal de forma autônoma, mediante a propositura de ação cautelar inominada, a ser proposta diretamente ao juízo competente para conhecer do recurso a ser interposto. A competência é do juízo recursal por uma razão singela: o juízo a quo já formou sua convicção de certeza sobre as alegações do processo. O juízo de verossimilhança, inerente à tutela antecipatória, só pode ser formado agora pelo juízo ad quem. A competência é do juízo recursal na medida em que é este que tem o dever de prestar tutela jurisdicional a partir do momento em que o juízo de origem cumpre o seu ofício (art. 463, CPC). É ele que, a partir daí, tem de apreciar a existência ou não do direito da parte. A utilização da ação cautelar inominada para este fim prende-se ao fato de a legislação não prever, expressamente, a possibilidade de obtenção de tutela antecipatória de forma autônoma, isto é, não interinal. Trata-se de omissão inconstitucional, na medida em que deixa a descoberto de tutela adequada, efetiva e tempestiva determinadas situações substanciais merecedoras de proteção processual. A omissão do legislador, contudo, não justifica a omissão do juiz na viabilização do direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos no Estado Constitucional (art. , XXXV, CRFB). Assim, sempre que decisão jurisdicional passível de recurso sem efeito suspensivo for capaz de causar …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797239/titulo-unico-das-medidas-cautelares-livro-iii-do-processo-cautelar-codigo-de-processo-civil-comentado-artigo-por-artigo