Sociedades Anônimas

Sociedades Anônimas

Capítulo II - Conceito, Características E Espécies

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Capítulo II

Conceito, Características e Espécies

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Conceito de sociedade anônima – 2. Características da sociedade anônima: 2.1 O fim lucrativo da companhia; 2.2 A lucratividade como requisito de existência da companhia; 2.3 O requisito da lucratividade nas sociedades de economia mista – 3. Objeto Social: 3.1 Alteração relevante do objeto social; 3.2 Inaplicabilidade da teoria ultra vires; 3.3 Participação em outras sociedades; 3.4 Autorização administrativa para funcionar – 4. A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica – 5. Classes de companhias quanto à negociabilidade de suas ações (abertas e fechadas): 5.1 Regime de capital da companhia; 5.2 Categorias das companhias abertas; 5.3 Alcance da proteção aos investidores do mercado; 5.4 A responsabilidade administrativa da companhia aberta; 5.5 Fundamentos do processo administrativo sancionador contra a companhia aberta; 5.6 Termo de Compromisso e Acordo de Leniência – 6. Responsabilidade civil da companhia perante seus investidores de mercado – 7. OPA para cancelamento de registro ou aumento de participação: 7.1 Procedimentos específicos da OPA para cancelamento de registro; 7.2 Conceito de cancelamento de registro e sua livre determinação pelo ofertante; 7.3 Incompetência da CVM para fixar preço ou critério de avaliação; 7.4 Revisão do preço; 7.5 Oferta pública promovida pela própria companhia emissora; 7.6 Resgate das ações dos minoritários remanescentes; 7.7 Fechamento branco e OPA por aumento de participação – 8. O Estado Acionista: 8.1 Finalidade das sociedades de economia mista; 8.2 Controlador e política de Estado; 8.3 A regra constitucional da moralidade e da eficiência e o interesse público primário – desvio de finalidade; 8.4 A responsabilidade civil das sociedades de economia mista por danos causados aos seus acionistas investidores; 8.5 A arbitragem na lei das estatais; 8.6 Os minoritários e a finalidade pública da sociedade de economia mista; 8.7 O critério de economicidade na gestão da empresa estatal; 8.8 Empresas estatais como sociedades anônimas sui generis; 8.9 Conceito de sociedade de economia mista; 8.10 Instrumento da ação do Estado; 8.11 Fundamentos constitucionais das empresas estatais; 8.12 Prevalência do direito público no caso das empresas estatais; 8.13 A alegada residualidade das empresas estatais; 8.14 Empresa estatal no organograma do Estado; 8.15 Sociedades controladas por sociedades de economia mista; 8.16 Relações internas e externas das companhias estatais; 8.17 Exercício do controle na sociedade de economia mista

1. Conceito de sociedade anônima

O conceito universal de sociedade anônima privada é o de que se trata de uma pessoa jurídica livremente constituída em que o capital está dividido em ações e a responsabilidade do sócio é limitada à integralização das ações que ele subscreve, não respondendo, portanto, ainda que subsidiariamente, pelas dívidas sociais.

Veja-se aí a preocupação de definir a companhia pela limitação da responsabilidade dos sócios e não por outros atributos próprios desse tipo de sociedade.

Assim é, v.g., no Direito francês, “la societé anonyme est la societé dont le capital est divisé en actions et qui est constiuée entre des associés qui ne supportent les pertes qu’a concurrence de leurs apport”. 1

No Direito italiano: “Nella società per azioi per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con Il suo patrimônio”. 2

No Direito espanhol: “En la sociedad anônima, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de los sócios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”. 3

Deve-se, no entanto, definir a companhia acrescentando-se a ela o requisito da negociabilidade de suas ações. Nesse sentido, a companhia é uma pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital divide-se em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas.

Essa definição abrange, portanto, os três fundamentos da companhia: (i) divisão do capital em ações; (ii) a responsabilidade dos sócios limitada ao valor de suas respectivas subscrições de ações; e (iii) a livre negociabilidade das ações.

No capítulo das ações em que se divide o capital, evoluiu-se da regra da divisão rigorosamente igual entre elas para uma qualificação que preserva o mesmo princípio, mas o divide em categorias diversas.

Assim, a cada categoria de ações corresponde iguais direitos de participação de seu titular, ou seja, igualdade de direitos dentro da mesma espécie e classe. 4

Na estrutura acionária há, pois, a convivência de direitos diversos, não só dentro de cada espécie, mas também de classes diversas dentro de cada espécie.

Outra característica é o caráter objetivo da titularidade das ações das companhias. Há uma completa abstração dessa titularidade no que respeita à circulação das respectivas ações, que podem ser livremente feitas independentemente de qualquer intervenção da companhia ou dos demais acionistas. E, com efeito, a transferência da propriedade das ações se faz sem qualquer vínculo com a própria companhia, que tem funções meramente registrárias dessa alteração de domínio.

E, ainda, no capítulo da circulação, o Direito Societário reveste as ações de companhias abertas da classificação de valores mobiliários de livre negociabili- dade no mercado, aí compreendidos a Bolsa e o Mercado de Balcão Organizado.

Assim, o valor mobiliário é uma qualidade ou atributo que se dá a uma ação emitida por uma sociedade anônima que as negocia naqueles dois mercados, sobretudo no primeiro, no qual é a companhia emissora matriculada exatamente para o efeito de aí ver suas ações livremente transacionadas.

Não obstante o cânone da livre negociabilidade, as ações podem estar submetidas a procedimentos estatutários originados de acordos de acionistas e dos regulamentos de Bolsa.

Nas companhias fechadas, essas restrições relativas podem ser de natureza estatutária, que expressa o pacto parassocial que se estabelece entre os seus acionistas, com o fim de dar aos demais e à própria companhia o direito de preferência, em face de terceiros no caso de venda de ações por iniciativa de um deles. 5

Mas essa restrição, como referido, poderá se dar mediante acordo de acionistas. 6 Em se tratando de controle, terá o acordo de acionistas caráter social, ao passo que, tendo por objeto ações minoritárias, tratar-se-á de pacto parassocial.

O conceito de pacto social (acordo de controle) ou parassocial (acordo de voto de minoria) vale tanto para as companhias abertas, como para as fechadas. 7

E voltando ao capítulo da responsabilidade, o acionista não é solidário, nem subsidiariamente garantidor das obrigações sociais.

De se notar, no entanto, que o risco jurídico-econômico do acionista se refere ao preço de emissão das ações por ele subscritas e não ao valor nominal, se existente.

E no que respeita ao preço de emissão das ações, não é ele livremente pactuado. Depende o seu valor dos critérios relativamente objetivos, isolados ou cumulativos, estabelecidos em nossa Lei Societária. 8

Por isso, não é possível emitir ações pelo seu valor nominal. Desse modo, se o valor apurado segundo o critério objetivo instituído no art. 171 da Lei Societária for igual ao valor nominal, tratar-se-á de mera coincidência.

Responde, portanto, o subscritor na constituição da companhia ou o acionista no aumento de capital pelo preço de emissão, razão pela qual se tornou inútil a existência de valor nominal das ações.

Ademais, poderá a companhia emitir ações com ágio, o que reforça a inutilidade do valor nominal das ações emitidas. Essa referência (valor nominal) não se presta a nada, sendo, no caso de companhias fechadas, mera reminiscência do antigo regime jurídico das sociedades por ações. 9

De tudo isso se deduz que, sempre, a responsabilidade do subscritor ou do acionista é pela integralização do preço de emissão daquelas ações, conforme os critérios do art. 171 da Lei Societária, em determinado momento ( constituição, aumento de capital), com ou sem ágio.

O subscritor ou acionista responde apenas pela sua obrigação de integralizar, não se solidarizando pelo não cumprimento de igual obrigação por parte de qualquer dos demais na mesma situação jurídica.

Outrossim, não responde o acionista em caso de execução coletiva.

Não podem, ademais, nem suas ações nem seus bens particulares sofrer penhora, arresto, sequestro ou indisponibilidade por força da instauração de qualquer processo administrativo ou de execução contra a sociedade anônima emissora.

Tal desvinculação absoluta das obrigações contratuais e legais da companhia objeto de execução abrange tanto a esfera administrativa, como a judicial. E não podem ser tocadas as ações e os bens dos acionistas minoritários nos casos de intervenção, liquidação extrajudicial e sua convolação em falência.

A mesma desvinculação se dá no caso de recuperação judicial, que não alcança os acionistas, mesmo os controladores, embora estes devam declinar de seus bens quando do pedido, para o efeito de eventualmente responderem subsidiariamente no caso de convolação em falência declarada fraudulenta. 10

Limitação relativizada da responsabilidade do acionista controlador

Não obstante o cânone da não responsabilidade dos acionistas por dívidas da companhia, em caso de execução administrativa ou judicial coletiva, notadamente no caso de falência decorrente de inadimplemento de recuperação judicial ou de liquidação extrajudicial, os acionistas controladores podem ser subsidiariamente atingidos mediante o devido processo judicial ou administrativo respectivo.

As medidas heroicas de indisponibilidade dos bens dos controladores durante o devido processo administrativo ou judicial podem ser mesmo administrativamente decretadas no caso de intervenção e de liquidação extrajudicial de instituições financeiras e assemelhadas. 11 - 12

Semelhança da organização do Estado e da companhia

Por ocasião do surgimento da sociedade anônima contemporânea no século XIX, com o Código napoleônico, entendia-se que o contrato organizativo da companhia tinha por base o modelo de um Estado Democrático de Direito nos moldes do liberalismo político e econômico então dominante.

Nesse sentido, a clássica lição de Ripert: “(...) uma sociedade (anônima) não é um Estado dentro do Estado, pois não tem nem soberania nem território, mas é concebida sobre o modelo do Estado. É um grupamento de forças destinado a reunir e a utilizar capitais. Esse grupamento copia a forma do Estado democrático. A soberania é exercida pela Assembleia Geral da sociedade. Os acionistas não formam apenas um colégio eleitoral chamado a eleger representantes; a assembleia geral exerce um poder”. 13

Entendia-se, desse modo, que todo o poder – à semelhança do Estado parlamentarista – concentrava-se na assembleia geral, sob a égide da absoluta igualdade de direitos de voto dos acionistas, sem distinção ou restrição entre eles.

A assembleia geral elegia o governo da sociedade (diretoria), podendo a qualquer tempo destituir os seus membros.

Desse cânone de igualdade de direitos e de soberania da assembleia geral, em que cada ação vale um voto, surgiu, desde logo, a resistência pertinaz que se verificou até a primeira metade do século XX à ideia de acordo de acionistas para direcionamento prévio do voto em determinadas matérias assembleares.

A diretoria, como referido, estava submetida ao poder soberano da assembleia geral, sem nenhuma instância intermediária.

Os poderes da assembleia geral de, no curso do conclave, poder alterar suas anteriores deliberações, que é o atributo de sua soberania, era considerado incompatível com acordos prévios de voto.

A figura do acionista controlador não existia à época, como entre nós se pode verificar no Decreto-lei 2.627, de 1940.

Isto posto, na concepção de Ripert, a organização dos órgãos da companhia estava fundada nas instituições políticas estatais.

Surgimento das teorias totalitárias

Não obstante, à prevalência do contratualismo clássico e, aí, da soberania da assembleia geral que, em certa medida, compõe ainda hoje os órgãos da sociedade anônima contemporânea, outras teorias, algumas pouco pragmáticas, surgiram nos meios acadêmicos, refletindo sempre as concepções em torno da hegemonia Estado, no que respeita às funções externas da companhia.

Servir ao Estado e não aos acionistas. São as teses da Unternehemen an sich e da person an sich, que veremos mais adiante, a cujo elenco em parte se incluem as nossas empresas estatais (empresa pública e de economia mista).

Teoria contratualista da constituição da companhia

Sob o ponto de vista acadêmico, sempre prevaleceu a clássica teoria contratualista no bojo das ideias racionalistas, individualistas, materialistas e laicas surgidas na época das Luzes e que, passando pela Revolução francesa, consagraram-se nos Códigos napoleônicos.

Nesse contexto obrigacional criaram-se diferentes subespécies teóricas a respeito do negócio de constituição da companhia.

Teoria do ato complexo ou coletivo

Nesse amplo contexto contratualista criaram-se algumas subespécies, dentre elas, a teoria do ato complexo ou coletivo, de natureza especial, esposada por Lehmann, Kuntze, Gierke, dentro da noção de ato unilateral. 14

Tratar-se-ia, pois, o negócio de constituição da companhia de um ato unilateral coletivo de fundação, reportado por Gierke e Brunetti 15 como a comunhão de vontades, que, no entanto, permaneceriam autônomas e individualizadas.

Messineo, ao descrever a teoria do ato coletivo, vislumbra na constituição da companhia não um contrato, mas um ato coletivo de vontade. Isto porque neste não se exige a unanimidade na manifestação de vontades, o que é requisito do contrato plurilateral. 16

A tese, neste aspecto de não exigibilidade de unanimidade, evidentemente não se sustenta, pois não se pode imaginar o ato unilateral constitutivo de uma companhia que não seja o resultado da vontade unânime e uníssona dos subscritores de seu capital, o mesmo ocorrendo na aprovação do seu estatuto.

Messineo argumenta em prol do ato complexo que os atos societários em geral não demandam a unanimidade. Ocorre que a vontade majoritária, no entanto, não se compatibiliza com a natureza e a função do ato coletivo de constituição da companhia, embora prevaleça após ter sido ela constituída. 17

Nos atos constitutivos da sociedade anônima, presume-se, absolutamente, a unanimidade dos subscritores no tocante à aprovação do estatuto social. Isto porque não tem a maioria dos subscritores presentes aos atos constitutivos homologatórios o poder de alterar o projeto respectivo apresentado a todos eles. 18

Ademais, somente se constitui a companhia com a subscrição da totalidade do capital declarado no estatuto, razão pela qual, mais uma vez, impõe-se o regime de unanimidade.

Nas fundamentadas críticas que Ascarelli faz a essa teoria do ato unilateral coletivo, ressalta aquela da anulabilidade do ato unilateral na medida em que uma adesão, se for nula, estará atingindo o próprio ato unilateral coletivo. No ato unilateral de constituição da sociedade, formado por diversas adesões, não existem partes, mas apenas a manifestação de uma ou várias pessoas que declaram constituída uma companhia. Se uma dessas pessoas não pode fazer essa declaração, o ato unilateral será nulo, na medida em que o vício de consentimento de um dos aderentes atinge o próprio ato. 19

De tudo isso se conclui que, de acordo com a teoria do ato coletivo, a constituição da companhia não tem natureza contratual. Ao se negar a contratualidade do negócio jurídico da constituição da companhia, esta, no entanto, cria uma pessoa jurídica, a companhia, que, de qualquer forma, é um contrato, do qual advêm direitos e obrigações dos subscritores do capital social.

Como seria então um ato unilateral que forma um contrato? Os signatários do ato unilateral passam a ser partes no contrato de sociedade? Não é natural conceber que um ato unilateral forme desde logo um contrato, por isso não existem partes em ato unilateral, mas, no caso da constituição da companhia, simples aderentes.

Haveria aí um passe de mágica. Seria como um ato unilateral coletivo a favor de um terceiro, que seria uma pessoa jurídica que não existe, e que por isso, quando existente por força dos atos registrários e de publicidade oficial, deveria aceitar aquele ato, ratificando-o.

Trata-se de uma teoria enormemente complicada que não se sustenta diante da Teoria Geral das Obrigações. Isto porque o ato unilateral a favor de terceiro pres- supõe a existência desse terceiro para aceitá-lo ou não, haja ou não encargos. No caso, a pessoa jurídica da sociedade não existe. Como então dispor sobre uma pessoa jurídica que não existe ainda no mundo jurídico? Não se pode assimilar, no caso, a figura de uma sociedade anônima nascitura, como ocorre no Direito Civil com os sujeitos de direito, pessoa física. Não se pode presumir o status do nascituro com aquele da sociedade que é uma criação jurídica de natureza inteiramente diversa.

Seria, portanto, forçada a ideia de que o ato unilateral coletivo, na espécie, seria um ato de fundação, na medida em que a própria precariedade do ato unilateral não garante que a pessoa jurídica vá realmente existir. Não cria o ato unilateral obriga- ção entre os aderentes, pela sua própria natureza. Não é executável um ato unilateral, somente porque nele existem diversas adesões na sua efetivação. Teriam os fundadores representação e, portanto, legitimidade para forçar o cumprimento de um ato unilateral?

Por tudo isso, verifica-se a inconsistência da teoria do ato unilateral no que respeita à constituição da sociedade anônima.

Teoria do ato corporativo

A teoria do ato corporativo, sempre fundado na teoria do ato unilateral, foi sustentada por Von Gierke. 20 - 21

Trata-se da teoria do ato-função, na medida em que as declarações dos fundadores não têm existência e valor jurídico autônomo, mas unificam-se em uma declaração unilateral de vontade – o ato corporativo. Têm, portanto, a função de declarar antecipadamente a vontade da nova entidade jurídica: a sociedade anônima constituenda.

A vontade corporativa desta última, portanto, manifesta-se já nos atos preparatórios de sua própria constituição.

Trata-se de uma teoria tipicamente acadêmica.

Há, nessa teoria um mélange entre ato unilateral e contrato, dentro da moda da época, a do corporativismo.

Assim, o ato unilateral da constituição da sociedade seria um contrato entre os aderentes subscritores do capital e um ato propriamente unilateral perante terceiros.

Haveria, assim, um ato unilateral com duas funções. Contrato com referência aos aderentes-subscritores e um ato unilateral de constituição da sociedade perante terceiros. Este na realidade seria o próprio contrato de sociedade. 22

Portanto, quando se fala em terceiros, está se transferindo para a sociedade constituenda esse relacionamento, evitando, assim, que recaiam sobre os subscritores qualquer responsabilidade. Haveria uma transferência de encargos e responsabilidades dos aderentes para uma pessoa jurídica in fieri.

Difícil imaginar os efeitos dessa teoria. Procura ela, na realidade, tornar executável a obrigação individual de realização do capital social por aqueles que o subscreveram. Esse by pass, mais do que se sustentar, na realidade mostra a absoluta incongruência da teoria do ato unilateral coletivo, que o precede, no que respeita à execução das obrigações dos seus aderentes.

Mas na realidade não logra sustentar-se, na medida em que não se pode arguir a unilateralidade do ato perante terceiros enquanto não se consuma a transferência das obrigações para uma sociedade já constituída, após a recepção dos atos registrários e de publicidade correspondentes.

Há nela uma inversão de papéis, para, assim, amenizar um pouco o exotismo da teoria do ato unilateral coletivo. Assim, haveria entre os subscritores do capital um contrato no que tange às relações internas entre eles e um ato unilateral coletivo no que respeita às relações com terceiros.

E, com efeito, essas duas teorias fundadas no ato unilateral coletivo constituem uma tentativa de se distanciar do contrato sinalagmático, por sua vez, inteiramente incompatível com a natureza da constituição da sociedade, o que acabou por se resolver pela teoria do contrato plurilateral como próprio da constituição da companhia. 23

Evolução da teoria contratualista

A partir do Código napoleônico, atribuiu-se a natureza contratual às sociedades anônimas. Nesse sentido, ainda agora se vê a concepção contratual no Código Civil de 2002, que reproduz o mesmo conceito esposado em nossa Lei comum de 1916.

A teoria contratualista reflete inteiramente a ideologia liberal, no sentido de que os interesses da sociedade coincidem inteiramente com os interesses dos seus sócios, não indo além disso, como ocorre, em posição oposta, com a teoria institucionalista.

Na teoria contratualista clássica, nega-se que o interesse coletivo e comunitário seja hierarquicamente superior aos interesses dos seus acionistas. 24

Dessa forma, para a companhia não existe qualquer interesse externo que se imponha àquele dos seus acionistas que possa influir sobre a companhia. Ela está fechada em si mesma. 25

Pelo contratualismo, seria, a autrance, a sociedade anônima um bem de propriedade de seus sócios, a quem cabe produzir os lucros que são deles e não da companhia. O fim da companhia é a maximização de lucros e, portanto, a maximização dos dividendos.

A essa concepção imediatista da função da companhia (produção máxima de dividendos) evoluiu-se, na própria teoria clássica do contratualismo, como lembra Calixto Salomão, para a ideia da criação de valor da companhia. 26

Da concepção de maximização dos lucros passa-se à de maximização do valor de mercado das ações emitidas pela companhia.

Volta-se à teoria contratualista clássica moderna, portanto, para a valorização do patrimônio social, visando a aumentar sempre o valor de transação das ações emitidas pela sociedade. A ideia contratualista de criação de valor joga, assim, com critérios sofisticados de verificação contábil, com regras universalmente aceitas, que diagnosticam se a companhia, num determinado exercício ou período, criou ou destruiu valor.

Essa contínua criação ou destruição patrimonial da companhia reflete-se no referido valor de transação das ações no mercado. Abandona-se, dessa forma, a preocupação única dos acionistas com seus dividendos, que se voltam, agora, para a valorização de suas ações como bem transacional.

Isto posto, no seu aspecto formal, a teoria contratualista origina-se da ideia de que a sociedade se forma pela vontade de duas ou mais pessoas que pactuam a constituição de uma pessoa jurídica, celebrando tal negócio jurídico nos moldes do Código Civil. 27

Como referido, a teoria é reiterada no nosso Código Civil, em seu art. 981, que fala em contrato de sociedade.

Nesse contexto, ainda preso à incompatibilidade do sinalagma com o contrato de constituição da companhia, Carvalho de Mendonça comenta que existem dois contratos, sendo o primeiro de subscrição, de caráter suspensivo, firmado entre os fundadores e os subscritores, dependendo, no entanto, a sua eficácia da efetiva constituição da companhia. Teria, assim, o contrato entre fundadores e subscritores um caráter preliminar. 28

Por sua vez, Eunapio Borges afirma que os diversos atos preliminares de constituição da sociedade anônima não desnaturam sua natureza de um acordo de vontades reiterado em cada uma dessas etapas contratuais. Divide o insigne comercialista o processo de constituição em dois contratos: o preliminar de subscrição e o contrato terminativo da sociedade, a depender aqui da vontade formada pelos próprios subscritores em sua maioria absoluta. 29

Fica evidente que ao falar em maioria absoluta no contrato definitivo de constituição da sociedade, o ilustre Autor quer dizer que a vontade unânime já estava formada quando da subscrição do capital e da aprovação do estatuto, cabendo à manifestação majoritária do conclave apenas ratificá-la.

Isto posto, não obstante a prevalência da teoria do contrato plurilateral na constituição da companhia, os princípios gerais do Direito Civil aplicáveis aos con- tratos permanecem nesse contexto. Assim, a sociedade anônima advém de um contrato, sendo a versão multilateral uma subespécie do gênero.

Desse modo, aplicam-se aos contratos plurilaterais de constituição as regras gerais dos contratos próprias do Direito Civil, como referido, notadamente no capítulo da capacidade, vícios de consentimento, erro, dolo, fraude e demais vícios que inquinam o negócio jurídico, em maior ou menor grau.

Dentre elas ressalta, outrossim, o preceito da irrevogabilidade dos atos constitutivos e de sua alteração, a não ser através de uma outra manifestação de vontade, inteiramente nova, formulada pela unanimidade dos subscritores originários.

A distinção relevante da subespécie do contrato plurilateral daquela do contrato bilateral ou unilateral não a desnatura como negócio jurídico obrigacional da espécie eminentemente obrigacional.

Contrato plurilateral – Avant la lettre

Antes de adentrar a teoria ascarelliana, cabe ressaltar que, sempre, desde os primórdios da moderna companhia, no início do século XIX, tais contratos constitutivos tinham todas as características do contrato plurilateral.

Apenas faltava a teorização dessa subespécie de contrato. Nunca se cogitou, com efeito, que o negócio jurídico da constituição da sociedade anônima tivesse natureza de um contrato bilateral ou unilateral.

Simplesmente se procurava outras explicações superativas dessa incompatibilidade, tais como a teoria do ato unilateral e do ato corporativo.

Não é, portanto, a teoria do grande Mestre um deslinde da natureza jurídica da constituição da companhia. Apenas dá ao negócio jurídico, no caso, uma sofisticada sustentação teórica, no seu aspecto formal.

A prática contratual, portanto, desde os tempos do contratualismo clássico, sempre utilizou essa forma plurilateral de constituir a companhia.

Nesse particular, portanto, não houve uma evolução interna das técnicas próprias do contratualismo que acabou por se manter, tendo, no entanto, uma evolução teórica profícua sobre esse subtipo de contrato, a partir de Ascarelli, nos anos 40 do século passado, na esteira dos estudos doutrinários sobre a matéria do contrato plurilateral de largo uso, produzidos desde o inicio de século XX, minuciosamente remidos pelo autor, em que se destaca Brunetti. 30

As definições teóricas ascarellianas começam com a concepção de um acordo de vontades visando a consecução de um fim comum e que se desdobra em diversos atos contratuais sucessivos que vão desde aquele da constituição – considerado um pré-contrato por Carvalho de Mendonça – até o contrato societário propriamente dito, que se consuma pela matrícula dos atos constitutivos no Registro do Comércio.

Classificação mais formal e menos finalista da teoria de Ascarelli e do institucionalismo

Atualizando o tema do contrato plurilateral, poder-se-ia dizer que Ascarelli é o antídoto da escola da Law and Economics. Isso na medida em que não permite a inclusão em sua teoria dos aspectos econômicos da organização da empresa, restando sempre na seara jurídica dessa mesma organização.

Com isso o insigne comercialista não adentra profundamente na questão da finalidade do contrato plurilateral de constituição da companhia, não obstante ser o Direito uma ciência eminentemente finalista. 31

Ascarelli, ao falar em contrato plurilateral de sociedade, por isso que visa um fim comum, opta claramente pela escola da formalidade do negócio jurídico em si (contrato plurilateral), relegando a questão de sua finalidade que é o de formar recursos (capital) e os órgãos (diretoria, assembleia geral), visando organizar a empresa que é o seu objeto precípuo.

A teoria ascarelliana, com efeito, propõe que os atos de constituição da companhia formam um contrato plurilateral. E aí fica, sem adentrar sistematicamente na sua finalidade, embora no seu texto clássico a respeito sempre acabe por fazer referência aos fins do contrato constitutivo: propiciar, mediante organização jurídica, a formação da empresa.

É muito pouco para se conceituar a companhia no contexto obrigacional, que demanda a identificação do fim e da função do negócio jurídico celebrado e não apenas a sua forma (contrato plurilateral).

Na realidade, Ascarelli atribui ao conteúdo do contrato plurilateral societário – a organização empresarial – um caráter econômico e não jurídico.

Apenas referencialmente Ascarelli fala do conteúdo do contrato plurilateral societário, sem, no entanto, focar, o seu clássico estudo, a questão do seu objeto, como referido. Assim: “A comunhão de objetivos e o caráter ‘instrumental’ do contrato explicam por que esses contratos podem referir-se a uma ulterior atividade que não concirna às relações ‘entre’ quantos participem do contrato plurilateral, mas às relações da organização para com terceiros ou para com associados que recorrem aos seus serviços”. E em outro trecho menciona o objeto de organização empresarial do contrato plurilateral de constituição da companhia: “Por isso, ao lado dos direitos e obrigações de caráter ‘patrimonial’, acharemos direitos e obrigações que, ao contrário, correspondem à gestão, à administração, da organização comum”. 32

Menciona, ainda, Ascarelli, en passant, a questão do objeto do contrato plurilateral de constituição das companhias, ao estudar a teoria de Asquini sobre os contratos de organização. Não obstante, ressalta o autor, estar-se-ia tratando de matéria econômica e não jurídica ao se falar em organização empresarial. O trecho é precioso: “Leve-se, assim, em conta o aspecto estrutural e não aquele econômico (ou funcional). Do ponto de vista econômico, poderiam, estes contratos, ser encarados como contratos de organização; veremos, com efeito, ser esta a função preenchida por estes contratos, bem como pelo mandato”. Em seguida, Ascarelli vai mais longe, polemizando com Osti sobre a opção de adotar o critério meramente formal na constituição da sociedade anônima: “Osti (...) acha preferível classificar os contratos conforme as características econômicas deles e, desse ponto de vista, acha criticável quer a categoria do contrato ‘plurilateral’, quer todas as classificações tradicionais, todas assentes em critérios formais. Parece-me, no entanto, preferível o sistema tradicional de assentar as classificações jurídicas, antes de mais nada, sobre critérios formais: proporcionam eles uma certeza jurídica que, ao contrário, não pode ser própria a critérios econômicos. (...) Em cada direito, com efeito, as várias regras jurídicas se coadunam logicamente, antes de mais nada, com a estrutura dos vários institutos, embora não se devendo esquecer os problemas decorrentes do eventual contraste entre a estrutura de um instituto e a função por ele preenchida no caso concreto”. 33

Não obstante a preocupação de abordar o tema pelo viés formal, Ascarelli acaba por adentrar, invocando Auletta, na finalidade empresarial desse negócio e sua cristalização no objeto estatutário: “Nos contratos plurilaterais, o escopo, em sua precisa configuração em cada caso concreto (por exemplo, constituição de uma sociedade para a compra e venda de livros), é juridicamente relevante. Constitui o elemento ‘comum’, ‘unificador’ das várias adesões e concorre para determinar o alcance dos direitos e dos deveres das partes”. 34

Acaba Ascarelli invocando Wieller em meio à descrição estrutural do contrato plurilateral, tratando da sua instrumentalidade, ou seja, meio de se chegar a uma finalidade que, de resto, é característica maior do Direito, como ciência intrinsecamente finalista, como referido.

Sobre a matéria, assim acaba se expressando o insigne comercialista: “Com efeito, a função do contrato plurilateral não termina quando executadas as obrigações das partes (...); a execução das obrigações das partes constitui a premissa para uma atividade ulterior; a realização desta constitui a finalidade do contrato; este consiste, em substância, na organização de várias partes em relação ao desenvolvimento de uma atividade ulterior. Concluindo uma sociedade, as partes querem organizar-se para a realização de uma atividade ulterior: esta constitui o objetivo da sociedade, e a sua determinação é, portanto, juridicamente relevante”. 35

O mesmo se diga da Teoria da Instituição, de Hauriou e Renard, que tratam da função externa da companhia, não mencionando o fim para a qual será ela constituída, qual seja, a de permitir a organização da empresa.

Isto posto, o que interessa é o estudo da finalidade do contrato de constituição, ou seja, a organização jurídica da empresa que se dá através da sociedade anônima e que se …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797256/capitulo-ii-conceito-caracteristicas-e-especies-sociedades-anonimas