Tratado de Direito Empresarial V. 3: Sociedades Anônimas - Ed. 2018

Capítulo III - Constituição Da Companhia

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Capítulo III

Constituição da Companhia

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Considerações Gerais – 2. Natureza da personalidade jurídica – 3. Momento da aquisição da personalidade jurídica – 4. A Personalidade Jurídica no Direito Comparado – 5. Autonomia Patrimonial e Desconsideração da Personalidade Jurídica – 6. Subcapitalização e Desconsideração da Personalidade Jurídica – 7. Controle de legalidade da Constituição – 8. Pluralidade de acionistas – 9. Publicação Oficial dos Atos Constitutivos – 10. Publicidade na constituição por escritura pública – 11. Vícios e Irregularidades na Constituição: 11.1 Nulidade absoluta e relativa; 11.2 Inaplicabilidade do Regime Geral de Invalidade do Negócio Jurídico; 11.3 Retroatividade; 11.4 Ação de Anulação da Constituição; 11.5 Invalidade e Integralização; 11.6 Anulação Parcial e Preservação da Companhia; 11.7 Anulação Total; 11.8 Invalidade Fundada em Sociedade Ficta ou Simulação; 11.9 Affectio Societatis; 11.10 Retificação e Ratificação de irregularidades – 12. Condição Jurídica da Companhia Constituenda – 13. Denominação Social – 14. Definição de Subscrição – 15. Natureza da Subscrição – 16. Capacidade para subscrever – 17. A obrigação de subscrição e de integralização à luz do dever de cooperação – 18. Peculiaridades da Subscrição Pública: 18.1 Oferta Pública; 18.2 Prospecto – 19. Depósito de entrada – 20. Preço de emissão – 21. Exigência de Subscrição Integral – 22. Conferência de bens ao Capital Social – 23. Regime de capital autorizado – 24. Retratação da subscrição – 25. Fundadores da Companhia: 25.1 Posição jurídica do fundador; 25.2 Funções do fundador; 25.3 Remuneração dos fundadores; 25.4 Os fundadores na constituição por subscrição particular – 26. Responsabilidade na subscrição pública: 26.1 Obrigação de meio; 26.2 Atribuições da instituição financeira na subscrição pública; 26.3 Culpa Objetivada; 26.4 Responsabilidade subjetiva por atos anteriores – 27. Estatuto Social: 27.1 Na­tureza Jurídica do Estatuto Social; 27.2 Conteúdo do Estatuto Social; 27.3 Vedação de Cláusulas Leoninas – 28. Assembleia de Constituição: 28.1 Natureza da Assembleia de Constituição; 28.2 Unanimidade para alterar o Projeto de Estatuto; 28.3 Alteração do Estatuto após a Constituição – 29. Primeiros Administradores: 29.1 Eleição dos Administradores; 29.2 Responsabilidade pela realização das formalidades complementares; 29.3 Responsabilidade por atos praticados antes das formalidades complementares – 30. Responsabilidade dos fundadores pelos documentos sociais – 31. Aquisição da Condição de Acionista

1. Considerações Gerais

A constituição é o conjunto de procedimentos para a formação de uma companhia, mediante a qual os fundadores manifestam sua vontade de se associar e criar uma pessoa jurídica sob a forma de sociedade anônima, aprovam o respectivo estatuto, se comprometem a contribuir com dinheiro ou bens para a formação do capital social e elegem os seus administradores. 1

Há dois principais tipos de constituição: a por subscrição pública ou sucessiva, e a por subscrição particular ou simultânea. Na subscrição pública, as ações da companhia são oferecidas ao público, que participa do mercado de valores mobiliários. Na particular, não há oferta ao público, podendo a subscrição das ações e a constituição da companhia ocorrer mediante atos simultâneos, pois não há registro prévio, nem fiscalização pela CVM.

No entanto, para que as manifestações de vontade emitidas pelos acionistas produzam o efeito de constituir a companhia, é necessário que todas as ações que compõem seu capital social sejam subscritas por mais de uma pessoa, que pelo menos dez por cento do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro seja pago no ato da subscrição e que as importâncias assim pagas sejam depositadas em banco.

Uma vez constituída a companhia, seus acionistas estão, desde já, vinculados às obrigações e direitos previstos no contrato de sociedade, mas é somente com a inscrição dos atos constitutivos no competente registro mercantil que nascerá a personalidade jurídica da companhia, com sua consequente individualidade jurídica e patrimonial em relação às pessoas de seus acionistas.

Este é o chamado Princípio Salomon, em referência ao célebre julgado da House of Lords inglesa de 1897, 2 segundo o qual no momento em que uma companhia é devidamente constituída e registrada, ela torna-se uma pessoa jurídica distinta das pessoas de seus acionistas. Ela não é o agente de seus acionistas, mesmo que a sociedade seja unipessoal.

Tal princípio é observado, ainda, como regra geral de independência e autonomia das sociedades reunidas em grupos societários, devendo cada sociedade ser considerada como uma personalidade jurídica autônoma, com direitos e deveres distintos das demais pessoas físicas e jurídicas com as quais se relaciona.

2. Natureza da personalidade jurídica

Ninguém jamais viu uma pessoa jurídica na rua, mas muitos já tiveram seu almoço pago por ela. Apesar de sua imaterialidade, o que a distingue da pessoa física, a qualificação da sociedade como pessoa é correta, pois ela tem uma personalidade distinta das demais pessoas. Ela tem, principalmente, um patrimônio autônomo e independente, distinto daquele de seus sócios.

Na tentativa de explicar a natureza da personalidade jurídica, a doutrina do séc. XIX se dividia em três escolas: a da ficção legal, a agregacionista e a da realidade técnica.

Na primeira, cujo principal representante é Savigny, a personalidade jurídica seria uma mera extensão do poder soberano – longa manus do Estado –, precisando de um ato do príncipe para se constituir, e permanecendo submetida durante sua vida ao arbítrio e aos interesses estatais.

Até hoje o Direito inglês considera a personalidade jurídica como uma ficção ou abstração, em virtude da qual subsiste uma entidade metafísica distinta das pessoas de seus membros, mas com uma mera existência ideal, em consequência de uma ficção jurídica que lhe atribui direitos e obrigações. Tal fenômeno decorre da necessidade de se conseguir determinado resultado jurídico, unificando um patrimônio e isolando-o do patrimônio daqueles que o formaram.

Em suma, essa teoria considera que somente as pessoas físicas podem ser objeto do Direito e que somente o Estado poderia dar personalidade a sociedades, pois ele é o único capaz de criar ficções jurídicas. O meio técnico para se conseguir tais resultados jurídicos é a incorporation. A capacidade jurídica não é plena, como a da pessoa física, mas limitada. Tal limitação expressa-se na teoria do ultra vires, segundo a qual qualquer ato realizado em nome da sociedade será nulo se não se encontrar dentro do objeto indicado no ato constitutivo.

Por sua vez, segundo a teoria agregacionista, desenvolvida por Jhering, as atividades sociais decorrem da livre associação de indivíduos em um ambiente puramente privado. Essa teoria parte do direito subjetivo, em contraposição à corrente voluntarista da ficção jurídica.

Essa ideia de agregação de indivíduos e de relação contratual recebeu críticas na medida em que o desenvolvimento econômico trouxe um aumento expressivo do número de acionistas, desconstruindo um dos pilares dessa teoria: a unani- midade das deliberações sociais. Com o aumento do número de acionistas, naturalmente o princípio majoritário defendido pela teoria da realidade prevaleceu. Além disso, a identificação da personalidade jurídica nas pessoas dos acionistas dificulta, no âmbito da teoria agregacionista, a limitação da responsabilidade dos sócios.

Por fim, para a teoria da realidade, proposta por Otto von Gierke, a pessoa jurídica é um ente autônomo com interesses e vontades próprios distintos daqueles de seus sócios. Ademais, as sociedades têm personalidade jurídica a partir do momento em que preenchem determinados requisitos, prescindindo da autorização estatal. Para tanto, basta que esse grupo tenha interesses distintos daqueles interesses individuais das pessoas físicas que o compõem, e desde que tenha uma organização capaz de manifestar uma vontade coletiva que represente esse interesse coletivo.

Para esta teoria, a sociedade não é um ente fictício admitido por lei, mas é dotada de uma existência real. Do ponto de vista jurídico, ela existe como organização que se propõe a assegurar a realização de certos interesses comuns a várias pessoas. As pessoas físicas legitimadas a agir em nome da sociedade são consideradas como seus órgãos. A doutrina da realidade considera plena a capacidade jurídica da companhia, como ente real que é. Situa-se no mesmo plano da capacidade da pessoa física, não havendo restrições aos poderes de seus representantes.

Segundo a teoria da realidade, o Estado não pode criar uma companhia, mas apenas reconhecer ou recusar o reconhecimento dessa entidade. 3

Com efeito, não há como considerar que a personalidade jurídica seja uma ficção. Ela é, sim, uma realidade, mas uma realidade puramente abstrata e ideal, como aquela de todos os institutos jurídicos. Essa realidade encontra seu fundamento na teoria dinâmica do ato e do fato jurídicos, fundamentada na causa ou finalidade da criação da sociedade. 4

Assim, a teoria da realidade prevalece na grande maioria dos ordenamentos jurídicos nacionais, a exemplo do brasileiro, no qual ela se manifesta, notadamente, pela adoção da representação orgânica pelos administradores da companhia. 5

3. Momento da aquisição da personalidade jurídica

A personalidade jurídica decorre de dois fatos: a vontade dos subscritores, consubstanciada nos atos constitutivos, e a observância dos requisitos legais de registro e publicação oficial (arts. 98, § 1.º, e 289 da Lei 6.404/1976). Este último procedimento também constitui condição legal da personificação.

Assim, a companhia nasce na respectiva Assembleia Geral de constituição, mas sua eficácia jurídica fica suspensa até o arquivamento do seu ato constitutivo no competente registro mercantil, nos termos do art. 94 da Lei 6.404/1976. Este dispositivo dispõe que o arquivamento constitui conditio juris para a produção de efeitos que a lei atribui à pessoa jurídica de direito privado.

É nesse âmbito que se deve interpretar o art. 45 do Código Civil, e não na sua literalidade, ao dispor que “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização do Governo, quando precisa”. 6

Nessa linha, o art. 45 do Código Civil prevê a hipótese da sociedade irregular, bem como a responsabilidade solidária dos seus sócios, que era prevista no art. 301 do Código Comercial. Contudo, em nosso sistema jurídico, não se pode falar em companhia irregular, pois não poderá ser acionada por seus atos, antes do seu registro. O art. 99, parágrafo único, da Lei 6.404/1976 é expresso ao dispor que a companhia não responde pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores, antes de cumpridas as formalidades de constituição. E, por outro lado, é inadmissível, na espécie, a responsabilidade solidária dos acionistas na vacatio.

Ademais, o art. 33 do Regulamento do Registro Mercantil dispõe que a personalidade da companhia preexiste ao seu arquivamento, uma vez que os efeitos do registro efetivamente realizado retroagirão à data da realização dos atos constitutivos.

Nesse ponto, nosso Direito pátrio qualifica o arquivamento e a publicação oficial como formalidades necessárias e complementares ao negócio jurídico de constituição da companhia, conforme os arts. 94 e 289 da Lei 6.404/1976.

No entanto, como frisamos em nossos Comentários, seria contraditório pensar que a pessoa jurídica nasce apenas nesse momento, pois se o negócio de constituição está sujeito a uma condição resolutiva, ele, necessariamente, já se configurou. 7

Desse modo, deve-se atribuir ao arquivamento um caráter meramente declaratório, e não constitutivo, de um fato já existente.

As formalidades complementares do art. 289 são condições para aquisição de direitos, sendo sua observância necessária para que a companhia, já existente, possa funcionar com plena eficácia. 8 Delas dependem a eficácia e os efeitos característicos da personificação jurídica. Mas elas não têm caráter constitutivo da companhia ou de sua personalidade jurídica.

É sabido que a condição é uma circunstância específica do ato negocial constitutivo, no sentido de que os seus efeitos vinculam-se a determinado fato de natureza legal, ou seja, o registro e a publicação oficial, conforme os arts. 98, § 1.º, e 289 da Lei 6.404/1976. Uma vez cumprida essa condição, a eficácia da personalidade jurídica é considerada, retroativamente, desde a data da celebração do negócio jurídico de constituição da sociedade, ou seja, a partir da manifestação de vontade dos subscritores. 9

Trata-se de condição legal resolutiva; uma vez satisfeita, a pessoa jurídica permanece e as obrigações que a companhia assumiu são reputadas puras e simples do dia em que se realizou o ato constitutivo. Não se realizando tal condição, extingue-se a personalidade jurídica, por ineficaz a própria constituição.

Essa posição adotada pela Lei societária brasileira não é predominante no Direito Comparado, onde muitos ordenamentos jurídicos consideram que a companhia é constituída somente no momento da inscrição no competente registro mercantil, sendo este ato considerado como complementar ao processo de constituição, entendido como um conjunto de atos materiais e legais necessários para a criação de um organismo jurídico.

No Direito brasileiro, embora já esteja constituída e já tenha seu ato constitutivo arquivado na Junta Comercial, a companhia somente poderá exercer suas atividades após a publicação do ato constitutivo que dá conhecimento deste a todo o público.

Isso é o que dispõe o art. 94 da Lei 6.404/1976 ao determinar que a companhia não pode funcionar antes de cumpridas as formalidades complementares. A Lei determina o período de vacatio se estenda até a publicação do ato constitutivo, e não apenas até o despacho de arquivamento. Funcionar no sentido do art. 94 significa exercitar os direitos inerentes à sua personalidade jurídica. Como referido, essa personalidade existe desde a celebração do ato constitutivo, mas ela está submetida a uma condição resolutória, qual seja o arquivamento e a publicação do referido ato constitutivo.

Ao contrário do que afirmam alguns autores, deve-se considerar que a proibição de funcionamento aplicada a uma sociedade em constituição significa que, embora sua personalidade jurídica já tenha sido estabelecida, ela ainda está pendente da ocorrência de uma condição resolutória, qual seja o arquivamento e a publicação. Dentro do sistema de publicidade e para a proteção de terceiros, não se pode considerar que essa condição se satisfaça apenas com o arquivamento, sendo também necessária a publicação.

Em suma, a constituição de uma companhia é um processo progressivo que contêm várias etapas. A formação desse contrato de sociedade requer diversos consentimentos e diferentes documentos. Esse processo contratual é objeto de uma doutrina alemã denominada punctation, que explica que muitos contratos têm uma formação sucessiva ao longo do tempo e mediante diferentes instrumentos, distinguindo-se dos contratos de formação imediata. 10

Portanto, não resta dúvida no ordenamento pátrio que a personalidade jurídica da sociedade anônima nasce retroativamente, na medida em que o ato administrativo do arquivamento tem efeitos a partir do momento da constituição. Adquire a companhia personalidade jurídica, desde a sua constituição, sob a condição de registro e publicação de seu ato constitutivo. 11

4. A Personalidade Jurídica no Direito Comparado

Apresentamos em nossos Comentários um estudo sobre o Direito Comparado em matéria de reconhecimento de personalidade jurídica, demonstrando que a grande maioria dos ordenamentos jurídicos atribui ao registro uma função constitutiva. 12

Nesse sentido, o Código Civil italiano, em seus arts. 2.331 e 2.475, estabelece que a sociedade adquire personalidade jurídica com o registro e que, antes da inscrição, aqueles que praticarem atos são ilimitada e solidariamente responsáveis perante terceiros.

Este também o entendimento do art. 41 da Lei societária alemã de 1965: “Antes da inscrição, perante o Registro Mercantil, a sociedade por ações não tem existência própria. Toda a pessoa que aja em nome da sociedade, antes do registro da mesma, é pessoalmente responsável pelos respectivos atos; se forem diversas as pessoas que assim agem, elas serão solidariamente responsáveis.”

Na mesma linha, o L210-6 do Código Comercial francês dispõe que as sociedades comerciais gozam de personalidade, a partir de sua matrícula no Registro Mercantil.

O art. 20 da Lei de Sociedades de Capital espanhola, de 2010, por seu turno, dispõe que a sociedade constituir-se-á mediante escritura pública, que deverá ser inscrita no Registro Comercial. Desde esse momento, a sociedade terá personalidade jurídica.

O Direito inglês prevê que a existência da sociedade, como pessoa jurídica, começa da data de sua inscrição indicada no respectivo certificado.

No art. 643 do Código das Obrigações suíço, está previsto que a inscrição do registro mercantil tem caráter constitutivo e saneador, adquirindo a sociedade personalidade jurídica a partir dessa inscrição, ainda que os requisitos legais não estejam completamente satisfeitos. Essa regra faz com que os efeitos da personificação fiquem suspensos com a formulação de exigências sanáveis, respondendo a companhia pelos seus negócios, a partir dessa inscrição provisória. 13

No Direito norte-americano esse caráter constitutivo é ainda mais flagrante, como ilustra o art. 56 do Model Business Corporation Act, ao dispor que a existência da companhia se inicia com o certificado do registro emitido pela Secretaria de Estado, sendo tal documento o título constitutivo da sociedade.

Em particular, o Direito norte-americano entende que a sociedade se constitui pela aprovação dos articles pela autoridade competente. É o regime da pre-incorporation management, no qual os acionistas fundadores são autorizados não apenas a praticar os atos jurídicos constitutivos que predispõem a companhia para a aquisição da personalidade jurídica, mas também a celebrar contratos com terceiros, dentro do objeto para o qual a sociedade está sendo formada.

Importante frisar que essa posição norte-americana implica na possibilidade de existência de uma sociedade anônima irregular, o que é inadmissível no Direito brasileiro.

O Direito norte-americano é rico em definições de companhias em função do reconhecimento de sua personalidade jurídica. 14 Assim, segundo a classificação de Smith, no sistema norte-americano há as de jure corporations, as de facto corporations, as corporations by stoppel, as too defective corporations e as disregard of corporateness. 15

Em primeiro lugar, a de jure corporation seria aquela constituída com substancial observação das normas legais aplicáveis. O teste para verificação dessa observância estaria na capacidade da companhia de suportar uma medida judicial por parte do Estado in quo warranto.

De facto corporation seria aquela que, muito embora, nos seus atos constitutivos, as regras legais aplicáveis tenham sido observadas, os seus fundadores deixam de submeter tais atos ao arquivamento e, portanto, à aprovação junto à Corporation Commission do respectivo Estado e ao Registro Público. Não obstante, as de facto corporations terão sua existência reconhecida, se preencherem três requisitos: se constituídas conforme uma determinada Lei societária; se houver, de boa-fé, uma razão plausível, muito embora insuficiente, para que não fossem feitos os registros; se tiver havido o efetivo exercício dos poderes sociais. A de facto corporation tem personalidade judicial, podendo ser parte ativa e passiva, por isso que considerada uma sociedade constituída de fato.

Por sua vez, a corporation by stoppel não chega a ser, normalmente, considerada sociedade. Não obstante, é considerada como tal sempre que diante da situação de fato, fique evidente que seria impossível ou ocioso questionar preliminarmente a legalidade de sua constituição. São elas reconhecidas como companhias em duas instâncias: quando os sócios a contrataram, na mútua presunção de que se tratava de uma sociedade, e quando ocorre efetivamente o stoppel, ou seja, o reconhecimento judicial de sua legitimidade passiva, não obstante a preliminar levantada pelos sócios de que ela não existe.

Defective corporation é aquela que não tem reconhecida sua personalidade judicial, em nenhuma circunstância, daí decorrendo a responsabilidade pessoal dos sócios que se relacionaram com terceiros. O pressuposto da negativa de sua existência jurídica ou judicial é de que não existem sócios, pela simples razão de que eles não tiveram a intenção de se associarem, seja por acordo, seja por conduta.

A disregard of corporateness é a conversão do reconhecimento da personalidade jurídica (corporateness) em declaração de inexistência (disregard). O princípio, formulado por Henn, é de que a personificação da companhia não pode ser desconsiderada. Não obstante, a personalidade jurídica não pode ser reconhecida, para o efeito de produzir injustas e indesejáveis consequências, incompatíveis com os propósitos da personificação das companhias, no que tange à responsabilidade dos sócios. Em consequência, não pode a companhia ser constituída, para permitir a evasão de uma obrigação já existente, de natureza obrigacional ou legal, ou para cometer fraudes. Se tais hipóteses configuram-se, por meio das diversas instâncias probatórias, a desconsideração da personalidade jurídica, a fim de declarar a legitimidade passiva dos sócios, é cabível, mediante piercing the corporate veil.

O princípio que permite a disregard of corporateness, no direito norte-americano, é principalmente haurido do case United States vs. Milwaukee Refrigerator Transit Co., 16 nos seguintes termos: Se há uma regra que pode ser considerada consagrada, no presente regime legal, é a de que a companhia é considerada como uma pessoa jurídica (legal entity), até que razões suficientes surjam para desconsiderá-la. Assim, quando o conceito de pessoa jurídica é usado para prejudicar a coletividade, justificar ilegalidades, proteger fraudes ou acobertar crimes, a lei considerará a companhia como uma associação de pessoas. Desse modo, para ser configurar uma de jure corporation, deve haver incorporators, que providenciarão o certificate of incorporation, promovendo, outrossim, o pagamento de impostos devidos e, em seguida, as assembleias de constituição e os registros, junto às autoridades competentes.

5. Autonomia Patrimonial e Desconsideração da Personalidade Jurídica

Cada sociedade anônima tem sua individualidade própria – universitas distat a singulis –, representada, entre outros elementos, pela sua denominação, sua nacionalidade, sua sede, seu patrimônio autônomo e seus próprios órgãos representativos.

Da atribuição de personalidade jurídica à sociedade empresária emanam três principais efeitos: a titularidade negocial, a titularidade processual e a autonomia patrimonial.

A sociedade é sujeito de direito personalizado, com patrimônio próprio inconfundível e incomunicável com o patrimônio de seus sócios, e com o poder de autonomamente praticar negócios jurídicos compatíveis com o seu objeto social, desde que não vedados por lei.

A responsabilidade ou autonomia patrimonial é o efeito mais relevante da personalização da pessoa jurídica, pois acarreta o rompimento da ligação entre o patrimônio dos sócios e o patrimônio destinado à sociedade, remanescendo aos primeiros apenas o direito patrimonial de participar nos lucros, quando e se estes forem distribuídos pela sociedade em que participam diretamente, e no acervo social líquido, quando e se esta sociedade for extinta.

Nesse ponto, a causa da constituição de sociedades pode ser entendida como a separação patrimonial para a consecução de um objeto social próprio; a constituição de um patrimônio autônomo cujo ativo e passivo não se confundem com os direitos e as obrigações dos sócios, das controladas, coligadas ou controladoras. 17

Em consequência, as dívidas da sociedade não se transmitem aos sócios. Tampouco as dívidas destes são repassadas àquela, haja vista que tanto a sociedade quanto seus sócios são considerados como pessoas distintas e independentes, umas em relação às outras.

Nesse sentido, o Direito Societário estabelece, como princípio geral, a vedação da confusão patrimonial entre pessoas distintas, controladora e controlada. A transferência de ativos e de passivos, inclusive internamente, no seio de grupos de sociedades, depende do atendimento a rígidas normas de ordem pública impostas pela Lei societária.

Porém, a personalidade jurídica não constitui direito absoluto, estando submetida às teorias da fraude contra credores e do abuso do direito. Essas restrições levaram à criação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, fundada na disregard doctrine da jurisprudência norte-americana, aplicável a casos concretos nos quais o respeito à autonomia jurídica de uma sociedade, consolidando situações de fraude e abuso, faria com que se frustrasse a própria finalidade para qual a Lei criou e reconheceu a personalidade jurídica.

Com efeito, o princípio da autonomia patrimonial – advindo da personificação jurídica e da consequente separação do patrimônio da sociedade em relação aos das pessoas de seus sócios –, permitiu que as sociedades empresárias fossem utilizadas como instrumento para a realização de fraude contra os credores ou mesmo de abuso de direito....

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797257/capitulo-iii-constituicao-da-companhia-tratado-de-direito-empresarial-v-3-sociedades-anonimas-ed-2018