Capítulo VI - Livros Sociais - Tratado de Direito Empresarial V. 3: Sociedades Anônimas

CAPÍTULO VI LIVROS SOCIAIS Modesto Carvalhosa Fernando Kuyven Sumário: 1. Categorias de Livros Sociais – 2. Inscrição, Averbação e Anotação – 3. Fiscalização – 4. Responsabilidade Objetiva da Companhia – 5. Exibição dos livros – 6. Medidas visando à exibição de livros 1. Categorias de Livros Sociais Os livros sociais podem ser classificados em duas categorias: livros referentes aos títulos de emissão da sociedade, relacionados nos incisos I a III do art. 100 da Lei societária; e livros relativos à administração da companhia, relacionados nos incisos IV a VII do mesmo dispositivo legal. 1 Os livros da primeira categoria, referentes aos títulos, têm a natureza de registro público e, assim sendo, qualquer pessoa pode justificadamente pedir certidão de seus assentamentos. São eles os livros de registro de ações nominativas, de transferência de ações nominativas e de registro de partes beneficiárias nominativas. Dessa forma, também o pedido de exibição desses livros não pode ser negado aos acionistas, independentemente do percentual de sua participação no capital da companhia. O caráter público de tais livros está expresso no art. 103 da Lei societária, que determina a competência do juiz dos Registros Públicos, para dirimir questões a eles relativas. A seu turno, os livros da segunda categoria referem-se a assuntos internos da sociedade, não tendo, portanto, caráter público. Destarte, somente terão acesso a eles a administração e os acionistas que representem uma participação mínima no capital, no Brasil essa participação é de 5%, nos termos do art. 105 da Lei societária. Enquadram-se nessa categoria os livros de atas das assembleias gerais, de presença de acionistas, de atas das reuniões do Conselho de Administração, de atas das reuniões da diretoria e de atas e pareceres do Conselho Fiscal. Os títulos nominativos, por sua própria natureza, exigem o registro no livro próprio, como prevê a Lei societária em relação às ações nominativas registradas, salvo na hipótese da companhia ter apenas ações escriturais previstas no seu estatuto. Com efeito, os títulos nominativos existem somente com o assentamento do nome de seu titular, sendo o certificado totalmente dispensável, por inútil. Além disso, o livro de registro dos títulos nominativos faz prova de propriedade, seguindo os mesmos princípios aplicáveis aos registros públicos de direitos reais. As transferências se efetivam com a alteração no livro de registro. O termo de transferência, lavrado no livro próprio, representa uma medida preliminar para a anotação da mudança de propriedade dos títulos no livro de registro. Nessa linha, embora os Livros de Registro e Transferência de Debêntures e Bônus de Subscrição Nominativos não estejam expressamente previstos no art. 100 da Lei societária, devem ser criados, de acordo com as regras previstas para os livros de ações nominativas, tendo em vista que a Lei determina que àqueles títulos aplica-se, no que couber, o disposto nas Seções V a VII do Capítulo III, ou seja, as normas relativas aos certificados, propriedade e circulação, constituição de direitos reais e outros ônus sobre as ações. 2 Embora a emissão de certificados de ações nominativas tenha sido derrogada, a companhia pode, nos termos do caput do art. 27 da Lei societária, contratar instituição financeira autorizada pela CVM – agente emissor – para a escrituração e a guarda dos livros de registro e transferência de ações, que independem da emissão dos certificados. No entanto, mesmo a sociedade cuja escrituração esteja a cargo de agente emissor ou de entidade custodiante deverá manter livro de registro, já que tal escrituração decorre de contrato com tempo limitado. Uma vez contratados os serviços do agente emissor, somente ele poderá realizá-los e não mais a própria companhia, até mesmo porque os livros estarão sob a sua guarda. Os lançamentos nos livros sociais têm efeitos diversos, conforme se trate de acontecimentos relativos à administração da sociedade ou aos títulos de sua emissão. Os livros da administração têm valor de declaração de conhecimento, são anotações de situações de fato, com valor de confissão extrajudicial, mas não constituem declarações de vontade negocial. Por outro lado, os registros e averbações feitos nos livros relativos aos títulos societários têm efeitos constitutivos de direito, representando declarações de vontade negocial. A propósito, a Lei societária autoriza as companhias abertas a substituir os livros de registro e transferência dos títulos societários por processos mecanizados ou eletrônicos, com o mesmo valor probante dos métodos tradicionais. Essa autorização é correta do ponto de vista teórico e imprescindível na prática, tendo em vista o grande número de títulos negociados e a necessidade de agilizar e facilitar as negociações. 2. Inscrição, Averbação e Anotação Importante distinguir inscrição, averbação e anotação. A primeira refere-se ao assentamento, no livro, do nome do acionista, dela decorrendo a propriedade das ações. A averbação constitui uma nota aposta ao lado da inscrição, acusando as mutações ocorridas com relação às ações, tais como resgate, conversão, penhor, usufruto etc. Tais ônus ou direitos que recaem sobre as ações somente serão oponíveis a terceiros, se averbados no livro próprio. Essas averbações relacionam-se com a titularidade secundária, representada por um direito real, em oposição à titularidade primária, objeto da inscrição, representada pelo direito de propriedade. Já a anotação inscreve fato novo em assentamento de ato anterior. Por exemplo, na hipótese de transferência, em que alienante e adquirente são acionistas, não há necessidade de nova inscrição, mas de mera anotação ao lado da inscrição anterior, apontando a operação. 3. Fiscalização A Lei societária fixa a responsabilidade da sociedade na verificação de irregularidades nas transferências e na constituição de direitos ou ônus sobre valores mobiliários de sua emissão, bem como estendeu tal atribuição de fiscalização ao agente emissor e à instituição financeira depositária, nas hipóteses dos arts. 27 e 34, respectivamente. Lembre-se, ainda, de que compete ao Conselho de Administração examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, em conformidade com o art. 142, III, da Lei societária. Ainda que delegue poderes para a prática de determinados atos, como a custódia por instituição financeira autorizada, será sempre a própria companhia a responsável perante terceiros. É verdade que, tanto na hipótese de valores mobiliários emitidos por agente emissor como na de ações escriturais administradas por instituição financeira, a fiscalização da escrituração competirá a tal instituição. Porém, a responsabilidade, perante os acionistas e terceiros, por eventuais irregularidades, será sempre da própria companhia, tendo esta ação regressiva contra a instituição financeira. Como os acionistas não são partes do contrato, a responsabilidade contratual das instituições financeiras se limita à sua relação com a companhia. O Direito brasileiro atribui natureza pública aos livros sociais de registro das sociedades anônimas. Dessa forma, há possibilidade de qualquer interessado pedir justificadamente certidão dos assentamentos contidos tanto nos livros sociais da própria sociedade como nos livros das instituições financeiras, destinados à escrituração dos valores mobiliários, conforme prevê o art. 100, § 1.º, da Lei societária. E em razão do caráter público desses assentamentos, situados no âmbito do Direito Registrário, as questões relativas às anotações irregulares serão dirimidas pelo juiz competente para intervir nos atos do registro público. A competência, portanto, será da Vara dos Registros Públicos, com possibilidade de recurso para o Conselho Superior da Magistratura. A competência do juiz privativo cinge-se à apreciação formal do documento apresentado, inclusive no que se refere à capacidade das partes. Trata-se, portanto, de processo de jurisdição voluntária, de natureza administrativa, cuja decisão não tem força de coisa julgada, podendo ser reexaminada a matéria em processo contencioso. 3 Se a questão for relativa à substância do direito, ou seja, sobre o mérito, será competente o juiz da Vara Cível, em processo contencioso normal. 4. Responsabilidade Objetiva da Companhia O caput do art. 104 da Lei societária dispõe que a companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros referentes aos títulos de emissão da sociedade. Isso porque os assentamentos efetuados nos Livros de Registro e Transferência de Ações, Partes Beneficiárias, Debêntures e Bônus de Subscrição Nominativos, bem como nos livros da instituição financeira depositária dos valores mobiliários, interessam não apenas aos acionistas, como também a terceiros, pois contêm anotações referentes aos titulares de valores mobiliários e dos ônus que gravam os mesmos, impedindo ou restringindo a sua circulação. Trata-se, no caso, de responsabilidade objetiva, decorrente de violação da lei, em que não se exige a prova da culpa ou dolo do administrador, mas o simples nexo entre o prejuízo causado e o ato infringente de obrigações legalmente estabelecidas. Perante o acionista ou terceiros prejudicados pelos vícios ou irregularidades verificadas na escrituração, apenas a companhia responde. Cabe, no entanto, à sociedade a propositura de ação regressiva contra administradores diretamente responsáveis, sejam eles diretores ou conselheiros. Nesse passo a responsabilidade será subjetiva. Com efeito, a companhia poderá, provada a culpa ou o dolo de seus administradores, contra eles mover ação social para haver os prejuízos decorrentes dos valores pagos a terceiros. Da mesma forma, a companhia continuará responsável perante terceiros interessados, mas terá ação regressiva contra o agente emissor ou a instituição depositária de ações escriturais que derem causa a vícios ou irregularidades nos livros sociais. Por sua vez, o parágrafo único do referido art. 104 prevê a obrigação de a companhia diligenciar para que os atos de emissão e substituição de certificados, e de transferências e averbações nos livros sociais, sejam praticados no menor prazo possível, não excedendo o prazo determinado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, respondendo a sociedade perante acionistas e terceiros pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos. Não basta, portanto, o atraso no registro de emissão ou na transferência dos valores mobiliários; faz-se necessário ao acionista ou terceiro interessado provar que os administradores não foram diligentes. Esta exigência dificulta a responsabilização da companhia, posto que pode ser difícil produzir a prova da culpa por atrasos injustificados. A companhia também tem ação regressiva contra os administradores, agente emissor ou instituição financeira depositária, que sejam responsáveis pelos prejuízos decorrentes de atrasos culposos. O fato de a Lei societária atribuir a CVM a função de fixar prazos para a efetivação desses serviços não elide a exigência da prova de desídia da companhia, cujo ônus caberá ao acionista prejudicado. No entanto, a responsabilidade da companhia não se limita às irregularidades verificadas nos livros físicos ou nos lançamentos on line previstos no art. 100 da Lei societária; responde a sociedade, ainda, por danos decorrentes de escrituração irregular em quaisquer livros ou documentos. A própria Lei estabelece, no art. 34, a responsabilidade da companhia pelos erros nos lançamentos das ações escriturais, executados por instituição financeira autorizada, escolhida pela companhia. Sem prejuízo de ação regressiva, proposta pela companhia, contra seus administradores ou terceiros responsáveis que agiram com culpa. 5. Exibição dos livros A regra geral, nas sociedades anônimas, é a da fiscalização por um órgão, o Conselho Fiscal, que substitui a fiscalização direta pelos acionistas e, ainda, a fiscalização por meio de auditores independentes. Se, por um lado, é irrecusável o direito da sociedade de manter o segredo de sua escrituração, por outro, fiscalizar a companhia é direito intangível dos acionistas, nos termos do inciso III do art. 109 da Lei societária, como forma de garantir o controle da legalidade dos atos praticados pelos órgãos da companhia, administradores e controladores. É por isso que existe o princípio geral do segredo da escrituração mercantil, de forma a não revelar segredos de negócios e evitar colocar em risco as atividades da companhia. 4 O art. 17 do revogado Código Comercial determinava que nenhuma autoridade, juízo ou tribunal, debaixo de pretexto algum, pode ordenar diligências para examinar os livros de escrituração mercantil. No entanto, esse princípio foi parcialmente revogado em matéria tributária e também para fins de permitir a análise de tais informações pelos sócios da pessoa jurídica em questão. Trata-se, no caso, não de um direito individual, mas de um direito da minoria, pressupondo a titularidade de um percentual mínimo do capital social, em contraposição às prerrogativas do controlador e dos administradores da sociedade. A exigência de um percentual mínimo de ações tem por finalidade evitar que tais livros fiquem à mercê de pessoas que adquiririam ações com a única finalidade de aproveitar-se delas para conhecimento dos negócios sigilosos. Não se confunde, assim, o direito à exibição dos livros com o direito de qualquer pessoa, acionista ou terceiro, de solicitar certidões dos assentamentos constantes dos livros referentes a valores mobiliários de emissão da sociedade. Apesar de poder constituir-se instrumento eficaz de proteção ao minoritário, tal medida deverá revestir-se do caráter de excepcionalidade, devendo o pedido ser justificado e motivado, visto que a regra geral deverá ser, sempre, a da proteção ao sigilo negocial. 5 A legislação norte-americana é aquela que oferece maiores garantias, quanto ao direito de exame dos livros, 6 coerentemente com o princípio de full disclosure, que norteia todo o sistema. A doutrina americana é no sentido de que o acionista tem direito de examinar os livros da sociedade, para um fim legítimo, seja pessoalmente, seja por meio de seu advogado ou contador. Isto porque o acionista é considerado um dos donos da sociedade, mas, como existem outros proprietários, seu propósito deverá ser legítimo, impedindo-se que se dê margem a abusos, como, por exemplo, favorecendo ilicitamente a concorrência. De qualquer forma, costuma-se também exigir uma porcentagem de titularidade mínima de 5% das ações em circulação para o exercício desse direito. 6. Medidas visando à exibição de livros O Processo Civil brasileiro prevê duas espécies de medidas, visando à exibição de livros: a) exibição incidental de documento ou coisa, determinada no curso do processo, como medida de instrução; e a b) ação cautelar de exibição, proposta como medida preparatória da ação principal, tendo por finalidade o levantamento e a comprovação de dados que irão instruir a ação principal. O processo de exibição não constitui um fim em si mesmo, mas é um processo acessório que supõe, necessariamente, um processo principal em que serão apreciadas as provas colhidas por meio da exibição. Isto porque a exibição de livros tem uma função eminentemente probatória e não informativa. A própria exigência legal de fundar a ação em suspeita de atos violadores da lei ou do estatuto, ou em graves irregularidades, demonstra, com efeito, a função probatória da exibição; a prova colhida será utilizada em processo diverso do de exibição. É prudente que o juiz acorde o pedido de segredo de justiça para garantir o princípio da inviolabilidade dos livros e documentos da companhia. Isso é obrigatório no caso de instituições financeiras. No caso das medidas cautelares, julga-se incompatível a sua concessão em processo de exibição de livros e documentos, face ao caráter satisfativo e, portanto, irreversível que tal medida acarretaria. E, com efeito, sendo a ação exibitória, na hipótese, medida processual preparatória àquela de conhecimento, ela em si já traz o caráter de sumariedade que é incompatível com o remédio acautelatório inaudita altera pars. Não se deve deferir a retirada dos livros da sede da companhia. Tal medida não pode ser deferida. Não obstante, poderá o juiz determinar que os livros e documentos sejam exibidos em cartório da respectiva vara, sob a custódia cartorária, portanto. Em consequência dessa restrição de circulação dos livros sociais, o juiz competente é aquele da sede da companhia, em detrimento de qualquer foro de eleição. Se a companhia se negar a cumprir a ordem de exibição de livros, o juiz pode determinar busca e apreensão e não imposição de multa diária. Esta sanção judiciária, com efeito, não preenche o fim preparatório do processo de exibição. Nele o que se quer é a constituição de provas e não compensações indenizatórias. Sobre a matéria, a Súmula 372 do STJ: “Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória”. Como referido, a exibição não se limita aos livros contábeis e sociais da companhia, estendendo-se aos documentos ali arquivados, notadamente os contratos firmados de caráter social e parassocial, como acordos de acionistas, consórcios e joint ventures, e os demais firmados com terceiros de natureza comercial ou civil. A exibição deve se limitar ao estrito necessário, devendo, via de regra, ser parcial e limitada a uma determinada informação, embora a Lei societária se refira à exibição por inteiro dos livros. 7 Está legitimado a propor a ação qualquer acionista ou conjunto de acionistas em litisconsórcio ativo, que detenha, pelo menos, 5% do capital social, independentemente de forma, classe ou espécie de ações. Não obstante, deve-se acolher o pedido de exibição de livros efetuado por acionistas com percentual menor do que 5% do capital social, se a causa de pedir for pré-constituir prova em ação futura contra a sociedade. Ademais, o art. 291 da Lei societária faculta a redução dessa participação mínima no caso de companhias abertas, a pedido da CVM. De se ressaltar, outrossim, que os membros do Conselho de Administração da companhia tem legitimidade para propor ação de exibição de livros e de documentos, seja da própria sociedade, seja daquelas controladas e que, sempre no plano processual são eles considerados conselheiros indiretos, com fundamento no art. 142 da Lei societária. Essa legitimidade funda-se no princípio da utilidade do processo. Com efeito, seria inteiramente inútil pedir a exibição de livros da holding controladora, que apenas consolida os resultados de suas controladas, quando é nestas, ou em uma ou mais delas que ocorrem atos violadoras da lei e do estatuto ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas pelos seus administradores, ou pelo controlador da própria holding. Essa possibilidade atribuída aos membros do Conselho de Administração é particularmente útil em grupos societários, principalmente naqueles que consolidam as demonstrações financeiras na holding controladora. Ademais, o direito do acionista de pedir a exibição de livros pode permanecer, mesmo depois que se retira da sociedade. Com efeito, não se pode negar ao antigo acionista o legítimo interesse em verificar os livros sociais, na parte relativa ao tempo em que ainda pertencia à sociedade, por exemplo, para obter provas necessárias no sentido de intentar uma ação de perdas e danos. Nessa hipótese, os acionistas, necessariamente, deverão somar a titularidade de, pelo menos, 5% das ações, no momento do lançamento dos escritos que pretendem sejam exibidos. Além de deter uma participação mínima no capital social, exige-se do acionista que apresente uma fundamentada causa de pedir. Por outro lado, não exige prova completa e cabal, o que inviabilizaria a medida. 8 Cumpre frisar que a aprovação das contas e das demonstrações financeiras da companhia objeto da ação ou do balanço consolidado não impede a propositura da ação de exibição. O mesmo ocorre na aprovação de contas na holding de controle em face da companhia operacional controlada. Isto porque a causa de pedir funda-se na ilegalidade e na irregularidade praticada pelos administradores e pelos controladores naquela específica sociedade operacional do grupo. Nesse caso o acionista da holding de controle tem legítimo interesse em conhecer e examinar as operações registradas e documentadas desta última. .Barros Leães, Luiz Gastão Paes de. Comentários à Lei das Sociedades Anonimas. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 184: divide em livros de registro de propriedade e livros de registros de fatos. .Eizirik, Nelson. Lei das S.A. Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2015, v. 2, p. 109. .Cunha Peixoto. Sociedades por ações. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1973, p. 334. .Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 6. ed., vol. 2, 2014, p. 311 e ss. .Bulgarelli, Waldirio. Exibição judicial de livro das sociedades anônimas. In: Estudos e pareceres de direito empresarial. São Paulo: Ed. RT, p. 165. .Lattin, Norma D. The law of corporations. Foundation Press, 1971, p. 344. .Carvalhosa, op. cit., v. 2., p. 314. .TJSP, 3.a Câm. Cív., AI 63.937, de 10.09.1953.

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