Sociedades Anônimas

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Capítulo IX - Debêntures

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Capítulo IX

Debêntures

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Criação, emissão e subscrição de debêntures – 2. Natureza jurídica da emissão de debêntures – 3. Natureza e efeitos das deliberações assembleares acerca das debêntures. 4. Debênture como título de crédito – 5. Dívida coletiva e una – 6. Negociabilidade e restrições – 7. Competência para emissão e conteúdo da escritura – 8. Natureza jurídica da escritura – Oferta pública – 9. Direitos individuais dos debenturistas – 10. Conflito entre direito individual e direito comum – 11. Debênture “open ended” – 12. Debênture com participação nos lucros – 13. Colocação de debêntures com prêmio – 14. Prêmio de reembolso e de resgate – 15. Valor nominal – 16. Prazo de vencimento – 17. Amortização e resgate – 18. Juros – 19. Negociação com as próprias debêntures – 20. Debêntures conversíveis: 20.1 Competência da assembleia geral; 20.2 Conversão automática em aumento do capital social; 20.3 Bases da conversão; 20.4 Diluição justificada; 20.5 Bônus de subscrição e debêntures conversíveis; 20.6 Direito de preferência – 21. OPA e aumento de capital – 22. Espécies de debêntures: 22.1 Garantia real; 22.2 Privilégio geral; 22.3 Debêntures quirografárias e subquirografárias – 23. Publicidade da emissão e registro – 24. Forma e prova de propriedade – 25. Comunhão de interesses – 26. Agente fiduciário: 26.1 Funções do agente fiduciário; 26.2 Preservação das garantias; 26.3 Mandato e substituição; 26.4 Conflito de interesses; 26.5 Dever de diligência e limites da responsabilidade subjetiva – 27. Assembleia de debenturistas: 27.1 Alteração da escritura de emissão; 27.2 Conflito de interesse e impedimento absoluto; 27.3 Quórum.

1. Criação, emissão e subscrição de debêntures

A palavra “debênture” tem origem latina, designando um devere, isto é, uma dívida pecuniária. Ela constitui um título comprobatório de um crédito do titular contra a companhia emissora, em razão de um empréstimo por ela contraído. 1 Ela pode ser emitida por companhias abertas ou fechadas. No entanto, as companhias fechadas não podem emitir debêntures conversíveis ou permutáveis por ações, destinadas a agentes financeiros específicos ou por meio de subscrição pública.

A debênture resulta de uma declaração unilateral de vontade da companhia, manifestada por meio da escritura de emissão de debêntures, tendo ela eficácia restrita enquanto não for colocada em circulação. No momento em que ela é adquirida por terceiro, a companhia passa a ter uma dívida para com o tomador e estes um crédito contra a companhia, de acordo com as condições constantes da escritura de emissão.

Nessa linha, o negócio jurídico da debênture comporta três fases distintas: 2 a criação, a emissão e a subscrição.

Não se confunde a criação das debêntures com a sua emissão. A primeira é consequência da deliberação da Assembleia Geral ou do Conselho de Administração; é a fase interna que não enseja a sua colocação ou a sua manutenção em tesouraria como títulos negociáveis.

Por sua vez, a emissão corresponde à fase em que as debêntures, criadas de acordo com a lei, os regulamentos administrativos e o estatuto, estão aptas a ser ofertadas aos tomadores do mercado de capitais (emissão pública) ou desde logo colocadas junto aos investidores institucionais ou junto aos próprios acionistas (emissão privada). Na emissão produz-se uma manifestação de vontade da companhia, formada de acordo com as normas legais e estatutárias, cujo momento essencial é o da deliberação da Assembleia Geral ou do Conselho de Administração.

A subscrição, por sua vez, é o ato negocial de firmar o empréstimo consoante as cláusulas constantes da escritura de emissão, e que corresponde, para todos os efeitos jurídicos, à aceitação da oferta promovida com tal finalidade. Ela significa a manifestação de vontade dos tomadores em aceitar a oferta da companhia emissora, pagando o preço e tornando-se, a partir daquele momento, credores da companhia.

A propósito, a companhia pode efetuar mais de uma emissão de debêntures e cada emissão pode ocorrer em uma única ou em diversas séries. As emissões podem ser concomitantes, não sendo necessária a colocação de todas as debêntures das séries de emissão anterior e o cancelamento das séries não colocadas como condição para a realização de uma nova emissão.

Por sua vez, a subscrição constitui o ato mediante o qual os tomadores dos títulos manifestam a sua aceitação, assinando o boletim de subscrição e tornando-se, a partir daquele momento, debenturistas. A escritura de emissão pode prever que a subscrição seja feita à vista ou em parcelas. Assim, é permitido o pagamento parcelado em emissões de debênture divididas em séries, devendo a companhia, por cautela, promover a transferência gradual da propriedade das debêntures, condicionando-a ao efetivo pagamento das parcelas por parte do adquirente. Desse modo, a primeira série pode ser integralizada no ato de subscrição e as demais em datas futuras.

Além disso, para que as debêntures sejam colocadas em circulação é necessário o registro das garantias reais no competente órgão de registro, se existentes, o registro da própria escritura na Junta Comercial, e, tratando-se de emissão pública, o registro na CVM.

Nessa linha, o estudo da natureza jurídica da emissão é indispensável para a configuração da debênture como título de crédito sui generis, a que não se aplicam elementos fundamentais da teoria geral, notadamente no que respeita à autonomia e literalidade extra título.

2. Natureza jurídica da emissão de debêntures

Trata-se a emissão de debêntures de modalidade de mútuo, à medida que a sua criação é reservada às companhias e submetida a cláusulas uniformes, caracterizada pela divisão da quantia mutuada em frações, atribuídas a diversos titulares que se tornam credores, ligados entre si pelo vínculo comum de uma só operação, que dá nascimento às debêntures. 3

Sua natureza de mútuo não é prejudicada pelo fato de sua causa poder ser um negócio outro que um empréstimo. Com efeito, por ser criada por um negócio jurídico unilateral, a sua emissão pode ser motivada por negócio distinto do mútuo.

Ela pode originar-se de novação ou mesmo de transação, consubstanciadas no pagamento de dívidas anteriores assumidas, ou ainda de obrigações contratuais, cuja forma de pagamento é representada pela entrega de debêntures emitidas para esse fim. Pode, assim, a emissão ter como causa a liquidação de debêntures anteriormente emitidas e colocadas em circulação.

Em se tratando de novação, há necessidade de escrituração da extinção do débito contratual e da inscrição do empréstimo representado pelas debêntures, passando o antigo credor a subscritor desses títulos, desvinculando-se, portanto, das obrigações e direitos de pagamento do antigo contrato.

É possível que uma mesma série tenha a sua colocação motivada por negócios jurídicos distintos, como, por exemplo: uma parte da série é destinada a uma efetiva captação de recursos para a sociedade, outra parte a garantir suas obrigações.

Pode ser emitida, também, para distribuição entre os seus acionistas ou manutenção em tesouraria para caucioná-las, realizando com essa garantia real negócios totalmente estranhos ao mútuo, sendo os titulares, nesse caso, credores pignoratícios. Serve, ainda, para liquidar a emissão de debêntures anteriormente lançadas ou até para pagamento de dividendos exigíveis.

Há divergência sobre a emissão de debênture constituir um empréstimo coletivo ou individual.

Para os que sustentam esta última linha, somente seria admissível o caráter coletivo se a emissão estivesse subordinada à subscrição integral. 4 Além disso, esta doutrina leva em consideração a legitimidade ad causam, salientando que o título conferiria direito de crédito individual contra a companhia, o que possibilitaria ao credor invocar a tutela jurisdicional correspondente. No entanto, esta posição é contrária à natureza do empréstimo debenturístico, cujo direito de crédito não pode desgarrar-se dos interesses coletivos representados pela comunidade dos debenturistas, restando na esfera do interesse individual de cada um dos tomadores o constante da escritura da emissão, com as eventuais alterações validamente deliberadas, posteriormente, pela assembleia dos debenturistas.

Na verdade, a companhia emissora assume obrigações de caráter unitário coletivo no que respeita aos interesses da comunhão e, ao mesmo tempo, relação individual com cada um dos tomadores das debêntures, a quem assiste tutela jurisdicional para o recebimento do seu crédito declarado no respectivo título, desde que conforme às deliberações sucessivas da comunhão.

Para a companhia, o valor do empréstimo é uno no que respeita a sua obrigação de resgatá-lo por inteiro em um mesmo momento. Para os obrigacionistas, o direito de crédito é representado por frações desse valor mutuado, tendo o seu crédito plena igualdade de direitos entre todos os titulares. A uniformidade é o que caracteriza essa espécie do mútuo. E também o fracionar-se em inúmeros títulos de igual valor e direito, cujo somatório dos respectivos créditos coincide com o valor do empréstimo. Outra característica desse título de crédito é a possibilidade de resgate, parcial ou total, dos títulos, bem como de amortização parcial de sua dívida. Trata-se, consoante os termos da escritura de emissão, de direito potestativo da companhia mutuária.

Desse modo, os negócios jurídicos originadores da emissão, de diversa natureza, são abstraídos no momento dessa mesma emissão, pelo que ela se submete às regras gerais de mútuo, com as características de proteção legal acima aventadas para a coletividade dos debenturistas.

No entanto, não se coaduna totalmente a emissão debenturística às características do mútuo comum, na medida em que a escritura respectiva pode prever a emissão com deságio, o resgate, e demais cláusulas típicas dessa operação coletiva de crédito. É, portanto, negócio sui generis de mútuo, tal como regulado na lei de regência e na escritura de emissão. As regras impositivas, embora mutáveis, da escritura de emissão é que vinculam o título, como sua causa substancial, abrangendo os direitos dos debenturistas e os deveres da companhia emissora.

Ainda que possa ser qualificado como mútuo, o interesse nas debêntures não é apenas privado. 5 As regras sobre debênture denotam a preocupação com o interesse público na sua criação, emissão, distribuição e extinção. 6

É assim que, na hipótese de emissão pública, a companhia deve observar as disposições legais e regulamentares sobre o seu registro na CVM e fica submetida às normas que regulam as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, salvo na hipótese de ofertas públicas de valores mobiliários distribuídas com esforços restritos. Além do mais, a tutela institucional exprime-se em diversas normas da Lei Societária, que atribui à CVM competência específica para dispor sobre determinadas matérias, tais como: a padronização das cláusulas e condições que devem ser adotadas na escritura de emissão (art. 61); as normas sobre a substituição, a remuneração e a fiscalização das atividades do agente fiduciário (art. 67); a convocação da assembleia debenturística (art. 71); a prévia autorização para negociação no mercado de capitais nacional de debêntures emitidas no exterior (art. 73).

A propósito, o art. 82 da Lei Societária dispõe que a emissão pública de debêntures deve ser realizada com a participação de instituição financeira integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, ressalvadas as dispensas previstas pela CVM, que assinará com a companhia um contrato de underwriting. Tal contrato pode ser classificado, de acordo com as obrigações assumidas pela instituição financeira como firme ou com garantia de subscrição, com garantia de sobras ou de melhor esforço. No primeiro a instituição financeira compromete-se a subscrever todos os valores mobiliários emitidos pela companhia para, posteriormente, vendê-los ao público, assumindo todo o risco da colocação. No segundo, a instituição financeira se compromete a vender os papéis, subscrevendo, posteriormente, aqueles que não foram adquiridos pelo público. Na última hipótese, a instituição não garante a subscrição dos títulos emitidos pela companhia, mas apenas se compromete a realizar seus melhores esforços para vender os papéis junto ao público, típica obrigação de meio. 7

3. Natureza e efeitos das deliberações assembleares acerca das debêntures

As deliberações da Assembleia Geral referentes à emissão e à instituição das cláusulas da respectiva escritura formam um ato normativo complexo. Trata-se de manifestação unilateral de vontade da companhia, com efeitos sucessivos, e que dá existência às relações previstas no contrato de mútuo. Tem, portanto, esse ato normativo assemblear caráter duradouro e não provisório, instituindo as cláusulas da escritura de emissão e as do contrato de mútuo debenturístico.

Eventual discordância por parte do acionista quanto à deliberação acerca da emissão de debêntures não conversíveis não lhe confere o direito de recesso. O fundamento para essa exclusão é que o mútuo debenturístico sem conversibilidade inclui-se entre as operações previsíveis de financiamento institucional da companhia, visando suprir abrangentemente o seu capital de giro, investimentos e empreendimentos.

Diferente será o caso de debêntures conversíveis que alteram os direitos dos acionistas preferenciais, nos termos dos arts. 136, I e II, e 137 da Lei Societária. Nesta hipótese, cabe o direito de recesso, mesmo que o acionista tenha direito de preferência na subscrição de debêntures. Esse direito será garantido, ainda, a qualquer acionista da companhia emissora no caso de a emissão afetar o dividendo mínimo estatutariamente declarado, como determina o inc. III do referido art. 136. Quanto aos titulares de preferenciais, a emissão de debêntures conversíveis importa num provável aumento de capital que, se consumado, provocará eventualmente os ajustes estatutários e patrimoniais previstos nos incs. I e II do art. 136. Nesse caso, aplica-se o art. 137 para todo o acionista dissidente da deliberação da assembleia que aprovar a criação e a emissão dessas debêntures conversíveis.

4. Debênture como título de crédito

As debêntures são títulos de crédito representativos da totalidade do débito contraído pela companhia, consoante escritura de emissão aprovada pela Assembleia Geral. Formam os seus titulares uma comunhão de interesses administrada por seus órgãos: o agente fiduciário e a assembleia de debenturistas. Cabe a esses órgãos resguardar os direitos da coletividade dos obrigacionistas nos limites da Lei e da escritura de emissão.

Constituem as debêntures um direito de crédito do seu titular diante da sociedade emissora, em razão de um contrato de empréstimo por ela concertado. As debêntures têm a natureza de título de renda ou título-valor, com juros fixos ou variáveis gozando de garantias determinadas nos termos da escritura de emissão.

Trata-se, assim, de um título causal que reconhece ou cria uma dívida para a companhia, que se origina de diversos negócios jurídicos, como referido. …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797263/capitulo-ix-debentures-sociedades-anonimas