Tratado de Direito Empresarial V. 3: Sociedades Anônimas - Ed. 2018

Capítulo XI - O Acionista

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Capítulo XI

O Acionista

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Obrigação e responsabilidades do acionista – 2. Direitos dos acionistas: 2.1 Direitos Individuais; 2.2 Direitos dos minoritários – 3. Direito de recesso: 3.1 Fundamento do direito de recesso; 3.2 Momento da extinção da relação jurídica; 3.3 Pressupostos para o exercício do direito; 3.4 Assembleia de retratação; 3.5 Prazo de exercício do recesso; 3.6 Cláusula compromissória – o inconstitucional artigo 136-A – 4. Direito de preferência: 4.1 Natureza do direito de preferência; 4.2 Fundamento do direito de preferência; 4.3 Preferência em capital autorizado; 4.4 Emissão em espécies e classes diversas; 4.5 Capitalização de créditos; 4.6 Subscrição em bens; 4.7 Conversão de valores mobiliários; 4.8 Partes beneficiárias gratuitas e opções de compra; 4.9 Negociação do direito de preferência; 4.10 Sobras da subscrição; 4.11 Rateio; 4.12 Exclusão do direito de preferência – 5. Dividendos: 5.1 Direito do acionista ao dividendo; 5.2 Dividendos intermediários; 5.3 Balanços societários; 5.4 Pagamento de dividendos – 6. Voto: 6.1 Direito comparado; 6.2 Voto plural; 6.3 Direito de voto no regime contratualista; 6.4 Ações preferenciais (art. 111) – Restrição de voto; 6.5 Direito de voto das preferenciais por falta de dividendos; 6.6 Execução do direito de voto por terceiros; 6.7 Voto das ações gravadas com usufruto – 7. Acionista controlador: 7.1 Controle Compartilhado; 7.2 Dever fiduciário do controlador; 7.3 Acordos de controle com voto em bloco; 7.4 Configuração do controle; 7.5 O comando das sociedades de capital disperso; 7.6 A questão do controle minoritário e gerencial; 7.7 Poison pills nas companhias com capital disperso – 8. Responsabilidade do controlador: 8.1 Prevalência do institucionalismo; 8.2 Regime de responsabilidade nas companhias de capital disperso; 8.3 Ainda a questão da numerus clausus; 8.4 Abuso de poder do controlador; 8.5 Responsabilidade objetiva; 8.6 A regra da livre decisão empresarial – business judgement rule; 8.7 A conduta danosa do controlador na esfera civil e administrativa; 8.8 A responsabilidade solidária do administrador; 8.9 O controlador nas funções de administrador ou fiscal – § 3.º; 8.10 Teoria da desconsideração da personalidade jurídica; 8.11 Legitimidade originária dos minoritários; 8.12 Caução pelas custas e honorários – 9. Abuso do direito de voto e conflito de interesses: 9.1 Abuso do direito de voto; 9.2 O caráter objetivo do voto abusivo; 9.3 Voto abusivo dos controladores; 9.4 Regime objetivo do abuso do voto minoritário; 9.5 Direito e a responsabilidade comum dos acionistas nas companhias com capital disperso; 9.6 Prevalência do interesse social sobre o individual; 9.7 Conflito de interesses: 9.7.1 Conflito de interesses na conferência de bens e na aprovação de contas; 9.7.2 Interesse conflitante e benefício particular; 9.7.3 Impedimento de parte ou de todas as ações e iniciativa de sua declaração

1. Obrigação e responsabilidades do acionista

A única obrigação imposta pela Lei Societária ao acionista é a de integralizar a parcela do capital que subscreveu, de acordo com as condições previstas. 1

Até o integral pagamento do preço de emissão das ações subscritas o acionista terá, perante a sociedade, a posição de devedor por quantia certa. Poderá, portanto, a companhia, como credora, constituir o acionista em mora e obrigá-lo ao pagamento por qualquer dos meios previstos no art. 107 da Lei Societária.

Cumprida a obrigação de integralizar a quantia subscrita a título de capital, não responde o acionista por nenhuma outra obrigação. 2

Evidente que a Lei Societária especifica outras responsabilidades dos acionistas, notadamente quando se revestem da qualidade de controladores (art. 117) ou exercem o direito de voto (art. 115). Tais responsabilidades, no entanto, não têm o caráter de obrigação, por isso que defluem de direitos – de controle (art. 116) e de voto minoritário (art. 115) – que devem ser exercidos sem abuso e desvio de poder (art. 117) e abuso do direito (art. 115), respectivamente. 3

Ademais, a Lei Societária não impõe ao acionista a obrigação de exercer direitos, a ponto de admitir – contrariamente com relação às sociedades de pessoas – que menores sejam acionistas, contanto que integralizadas desde logo suas ações. 4

Pode, todavia, o estatuto especificar outras restrições aos acionistas, desde que se conciliem com a natureza da sociedade anônima, 5 como é o caso, v.g., de limitação à circulação das ações nas companhias fechadas (art. 36), a que o acionista deve voluntariamente aderir, como pacto parassocial que é (parágrafo único do art. 36), não prevalecendo o mesmo para os acionistas que expressamente não o fizerem.

Porém, a obrigação fundamental e irretratável do acionista, que lhe impõe a Lei Societária, é a de pagar integralmente o preço de emissão das ações que subscreveu ou adquiriu (art. 1.º). 6 - 7

A Lei Societária, reitera o princípio da irretratabilidade da obrigação do acionista de realizar a parcela do capital que subscreveu, já previsto no art. 74 do Dec.-lei 2.627/1940.

A norma instituída no art. 105 da Lei Societária procura melhor explicar as condições de integralização, dizendo que tanto podem estar previstas no estatuto como no boletim de subscrição. Essa distinção não logra, porém, esclarecer o procedimento. Isto porque, se o estatuto prevê condições de pagamento, essas mesmas condições têm de, necessariamente, ser reproduzidas no boletim de subscrição, que é o instrumento contratual que vincula irretratavelmente o seu signatário – subscritor ou acionista – ao pagamento das parcelas restantes. O que a norma do art. 106 tenta esclarecer é que o acionista se obriga quando da constituição da companhia por meio do respectivo boletim de subscrição (arts. 85 e 88) e, após constituída, nas condições previstas no estatuto, se este contiver disposição a respeito.

A obrigação de integralizar (art. 106 da Lei Societária) tem como fundamento a garantia dos demais acionistas e de terceiros que venham a se relacionar com a sociedade, no sentido de que o capital subscrito será efetivamente integralizado.

A parcela do capital ainda não integralizada constitui um crédito da sociedade e responde igualmente pelas obrigações sociais, da mesma forma que a parte já paga. 8

A obrigação de cada acionista que subscreveu ações é direta e pessoal; independe, portanto, das obrigações, no mesmo sentido, assumidas pelos demais. 9

Consideram-se o pagamento de cada subscritor e o número de suas ações, sem se levar em conta as contribuições dos demais.

Assim, a obrigação de pagar as parcelas restantes decorre da subscrição válida e eficaz, ou seja, daquela feita por pessoa capaz, através de meio hábil, mediante o pagamento da entrada mínima de 10% do preço da emissão (art. 80, II).

Isto posto, cabe indagar qual a natureza jurídica da obrigação de integralizar. Ao fazê-lo, deve-se distinguir desde logo o ato de subscrição do ato de integralizar. Com efeito, diversa é a natureza jurídica de um e outro ato.

O ato de subscrição, sobre cuja natureza jurídica se instaurou dissídio doutrinário, 10 pode ou não se desdobrar em outro ato, dependendo do fato de se realizar a integralização simultaneamente ou não à própria subscrição.

Quando ocorre essa coincidência no tempo, a subscrição e a integralização formam uma figura una. Nessa hipótese, prevalece unicamente a natureza jurídica da própria subscrição.

Cabe averiguar, primeiro, a natureza do ato de subscrição.

Impõe-se a teoria contratualista e nela a do contrato plurilateral, para explicar a natureza da subscrição. Esta, com efeito, é um dos elementos da própria constituição da sociedade. Embora insuficiente para configurar a existência da pessoa jurídica, é, contudo, requisito necessário para que ela se constitua.

Portanto, o ato de subscrição não constitui, em si mesmo, um contrato plurilateral, mas uma das cláusulas da avença que na Lei Societária inclui, ainda, a realização mínima e o depósito (art. 80), a assembleia de constituição ou escritura pública (arts. 87 e 88) e as demais formalidades complementares: arquivamento e publicação (art. 94).

Sem o cumprimento de todos esses procedimentos, o contrato plurilateral de constituição não logra trazer ao mundo jurídico a companhia.

O caráter plurilateral do contrato de constituição da sociedade, do qual faz parte o ato de subscrição, é inquestionável, pois constitui avença entre duas ou mais pessoas, em que a prestação de cada uma é dirigida à consecução do fim ali propugnado. 11

Não se trata, pois, de um contrato preliminar ao de sociedade, condicionado à constituição desta. 12 Cuida-se de requisito essencial à constituição da companhia, que é parte integrante do próprio contrato de sociedade. A Lei Societária, ao falar em “requisitos preliminares” (art. 80), quis determinar os requisitos prejudiciais, ou seja, aqueles que não podem faltar ao conjunto das deliberações plurilaterais consubstanciadas no respectivo contrato de constituição da companhia e sem as quais a vontade confluente dos signatários não alcançará eficácia.

O ato de subscrição é, pois, uma das cláusulas impostas pela Lei Societária, que integra o contrato plurilateral de constituição da companhia ou da sua alteração, quando dos aumentos de capital por subscrição.

Também nas subscrições posteriores de capital de companhias já definitivamente constituídas, o caráter prejudicial ou preliminar da subscrição é idêntico. Também, neste caso, a alteração do contrato social (estatuto) depende do preenchimento dos requisitos prejudiciais (art. 170 da Lei Societária).

E quando a integralização não se completa no próprio ato de subscrição, sendo, nesta oportunidade, apenas parcial (art. 80), há que se cogitar da natureza da obrigação que assume o subscritor de completar posteriormente o valor subscrito.

A obrigação de integralizar decorre da subscrição. Porém, ao ser postergada ou parcelada essa obrigação, destaca-se ela da própria subscrição, passando a caracterizar uma relação autônoma.

Tendo origem no contrato plurilateral de constituição, de que a subscrição é uma das cláusulas, o encargo irrevogável de pagar o restante do valor subscrito cria uma relação, de caráter unilateral, de devedor e de credor, entre o subscritor e a companhia.

Advém a obrigação de integralizar de um contrato de caráter unilateral, por isso que apenas o subscritor se obriga em face da sociedade. 13 O encargo de integralizar em parcelas torna a companhia exclusivamente credora e o acionista exclusivamente devedor. Apenas o subscritor contrai a obrigação, não havendo em contrapartida nenhuma obrigação da companhia.

De qualquer forma, a promessa de integralizar é irrevogável no caso de companhia constituenda. Essa irrevogabilidade, no entanto, cessa dentro de seis meses da data do depósito da parcela inicial de integralização na instituição financeira (art. 81 da Lei Societária).

Decorrido esse prazo, caberá à instituição financeira devolver a importância inicial recebida, ficando sem efeito, em consequência, a promessa de integralizar as parcelas restantes.

O prazo é fatal. Mesmo que o banco, por infringência da Lei Societária (art. 81), não venha a devolver a importância inicial da subscrição ao acionista, entregando-a à companhia que se constituiu após aquele prazo, não tem o acionista obrigação de integralizar o restante do capital, pois sua promessa extinguiu-se com o decorrer daquele prazo legal. Tem, isto sim, o direito de exigir a devolução da entrada inicial que pagou na subscrição (art. 80).

Já a promessa de integralizar feita após a constituição da companhia é irrevogável, não se extinguindo a não ser pela prescrição, consoante o art. 205 do CC.

Integralizar uma ação é pagar a dívida nascida do ato de subscrição. 14

Para que haja subscrição, são requisitos necessários a assinatura no boletim de subscrição ou na escritura de constituição e o depósito de um percentual mínimo do valor subscrito (art. 80).

Em regra, a Lei Societária exige apenas a entrada de 10% do valor subscrito (art. 80). As parcelas restantes constituem o saldo não integralizado. Essa integralização deve se efetuar relativamente a cada ação e não englobadamente. Ademais, a Lei Societária exige o pagamento da entrada inicial mínima de 10% de cada acionista, não podendo haver compensação de pagamento de um acionista a favor de outro. 15

Leis especiais, no entanto, estabelecem cifra maior do que 10% para determinadas sociedades, como ocorre para as instituições financeiras, integrantes do sistema financeiro nacional. Para as primeiras, a Lei 4.595/1964, exige a realização, como entrada, de pelo menos 50% do montante subscrito.

O prazo para integralização pode ser fixado pelo estatuto ou pela assembleia geral. Tanto num caso como noutro não se pode estabelecer condições diferentes de integralização para acionistas da mesma espécie ou classe (art. 109).

O prazo, em ambos os casos, deve ser fixado por período, dentro do qual o acionista deverá resgatar a parcela respectiva. Assim, v.g., a primeira parcela até 30 de agosto; a segunda, até 30 de outubro e a última, até 31 de dezembro.

Não é possível, com efeito, exigir que o pagamento seja feito em um único dia ou em poucos dias. Essa exigência acarretaria um congestionamento de serviços para a companhia, criando obstáculos ao subscritor. 16

O prazo deve ser razoável, visando a atender os fluxos de disponibilidade necessários que forem previstos pela companhia e a possibilidade de integralização do acionista. A Lei Societária, com efeito, em face do particularismo das situações, não fixa prazos máximos. 17

Divergem os autores sobre a possibilidade de o prazo de integralização, previsto no estatuto, ser alterado por decisão simples da assembleia geral. 18

Os que admitem a hipótese argumentam que a modificação dos prazos pela assembleia geral será admissível desde que as novas condições não onerem o subscritor. Fundamentam essa possibilidade na soberania da assembleia para alterar os estatutos.

Já a corrente contrária argumenta que não pode haver modificação da cláusula estatutária, nem que haja diminuição do valor das prestações ou aumento dos prazos, porque essa alteração poderá não ser conveniente a todos os acionistas.

Mais razoável é esta última corrente, não só pelo princípio da conveniência geral, que em si é irrefutável, mas também porque prevalece, na questão, a impossibilidade de a assembleia modificar o prazo sem alterar o estatuto. Não pode, com efeito, o conclave modificar regra estatutária por mera deliberação. Essa possibilidade criaria o precedente da derrogação permanente da lei interna da companhia, mesmo por um quórum mínimo em segunda convocação, o que seria inteiramente irregular (art. 135 da Lei Societária).

Somente se derroga ou se revoga uma lei por meio de outra lei. A mesma regra cabe, rigorosamente, na lei interna da companhia. O estatuto somente se revoga ou se derroga por outro estatuto, total ou parcialmente reformado dentro dos precisos procedimentos legais e estatutariamente previstos (art. 135).

Pode-se argumentar que os aumentos de capital importam em si mesmos na reforma estatutária, tendo, portanto, a assembleia geral competência para decidir de maneira simples a modificação dos prazos de integralização para a respectiva subscrição.

Se os acionistas, reunidos em assembleia geral com quórum legal (art. 135), decidirem alterar os prazos, devem modificar os estatutos para que as novas regras (estatutárias) prevaleçam, doravante, para todas as alterações de capital. Pode, outrossim, a assembleia geral regularmente instalada (art. 135) suprimir a regra estatutária que fixa prazos para integralização, deixando, portanto, a critério da assembleia geral estabelecer, em cada alteração do capital, as condições de pagamento das parcelas faltantes da subscrição. 19

No silêncio do estatuto quanto aos prazos e condições de integralização, a competência transfere-se para a assembleia geral. Se a assembleia não determinar expressamente esses prazos e condições, caber-lhe-á declarar que as chamadas ficarão a critério da administração, observados os preceitos legais.

Verifica-se, assim, que a competência dos administradores deverá sempre, e em cada caso, ser delegada pelo estatuto ou pela assembleia geral. 20

Com efeito, o estatuto pode conferir essa atribuição diretamente aos órgãos da administração da companhia, retirando da assembleia geral a prerrogativa de decidir a respeito.

Portanto, a competência decisória da administração sobre a matéria advirá de regra estatutária ou de delegação da assembleia geral.

Se, no entanto, for inteiramente omisso o estatuto e não deliberar a respeito a assembleia geral, a Lei Societária determina que caberá aos órgãos da administração efetuar chamadas por avisos publicados na forma e para os efeitos previstos no art. 289. Nesse caso de competência delegada ou legal dos administradores, o prazo não poderá ser inferior a trinta dias e começa a contar da primeira publicação oficial (art. 289). 21

Caberá à companhia anotar, no livro de Registro de Ações Nominativas, as parcelas de subscrição integralizadas pelos acionistas (art. 100 e seu § 2.º).

O não pagamento na época estabelecida constitui o acionista em mora de pleno direito, independentemente de interpelação. 22 A companhia, por óbvio, não poderá exigir o pagamento fora do prazo. 23 Assim, a mora produz-se pelo vencimento do prazo fixado. Se este não foi estabelecido, não se presume que haja vencimento imediato da parcela faltante da subscrição. 24 É necessário que a administração faça os editais, com prazo mínimo, para pagamento, de trinta dias, contados da primeira publicação oficial (art. 289).

A mora não suspende automaticamente o exercício dos direitos decorrentes das ações. Será necessário que a assembleia delibere a respeito dessa suspensão (art. 120 da Lei Societária). 25

As penalidades pecuniárias a que estará sujeito o acionista constituído em mora dependem do que a respeito, previamente, determinar o estatuto. Não estão essas penalidades pecuniárias sujeitas à discricionariedade dos administradores.

É evidente que a previsão estatutária deve ser anterior ou contemporânea à subscrição do capital social. Não pode ser posterior a essa subscrição, mesmo que ainda não se tenha vencido nenhuma prestação.

Isto porque entende-se que a multa, os juros e a correção monetária fazem parte, desde logo, do contrato unilateral de integralização que o acionista celebrou com a companhia. Essas penalidades compõem o contrato no momento em que nasce, não podendo ser acrescidas a ele, por vontade da companhia, depois da subscrição.

O estatuto, ao estabelecer os juros, pode chegar ao limite convencional permitido, qual seja, 12%, não necessitando ater-se aos juros moratórios legais de 6%. 26 A multa também pode ser livremente estabelecida até o limite de 10% do valor da prestação. Portanto, as duas cominações são convencionais, por isso que integrantes do contrato unilateral, em decorrência de determinação estatutária que deve obedecer aos tetos estabelecidos na Lei Societária (art. 106).

Poderá a assembleia geral suspender o exercício dos direitos do acionista constituído em mora (art. 120). Essa suspensão poderá atingir o direito de voto (art. 112) e o próprio direito de comparecimento às assembleias; o de recebimento de dividendos e de bonificações (arts. 201 e 205); o de preferência na subscrição de novas ações e valores mobiliários de emissão da companhia (arts. 170 e 171) e demais hipóteses previstas nos estatutos e na Lei Societária, inclusive a de exercício do direito de recesso (art. 45).

O direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e o de utilizar os meios, processos ou ações que a Lei Societária confere aos acionistas para assegurar os seus direitos (art. 109) também podem ser suspensos pela assembleia geral, desde que expressamente mencione essas hipóteses (art. 120).

A respeito, convém ressaltar que essa suspensão não é automática, uma vez configurada a mora, como ocorre em outras legislações. 27 É necessário que a assembleia geral expressamente declare a suspensão dos direitos inerentes às ações em mora.

Ademais, a assembleia geral deve declarar quais são os direitos que serão suspensos, não podendo fazê-lo genericamente.

A suspensão deve abranger a todos os acionistas em mora, não podendo, obviamente, ser discriminatória, alcançando determinados acionistas inadimplentes e excluindo, consequentemente, os demais que se encontram na mesma situação irregular. 28

Na hipótese de falência da sociedade, os acionistas são obrigados a integralizar as ações que subscreveram para o capital. Tal prescrição era expressa na revogada Lei de Falencias (art. 50 do Dec.-Lei 7.661/1945).

Tal obrigação ainda persiste, não obstante a vigente Lei de Falencias e Recuperação de Empresas (Lei. 11.101/2005) não contenha previsão expressa nesse sentido. Com efeito, trata-se de crédito líquido e certo da massa falida, não se admitindo que o administrador judicial ou o Comitê de Credores deixe de exigir o seu integral e tempestivo adimplemento. 29

Sendo assim, compete ao administrador judicial promover a execução da dívida contra os acionistas, podendo ser intentada individual ou coletivamente; circunstância em que os acionistas devedores tornar-se-ão litisconsortes. 30 , 31

Em caso de falência do acionista subscritor de ações não integralizadas, caberá à companhia diversas opções. 32 A primeira é a de declarar o crédito no concurso. A segunda, a de promover o leilão em Bolsa. A terceira, a de promover a execução contra os demais responsáveis pelo pagamento, se houver (art. 108).

Ademais, convém notar que não se vencem com a falência do acionista as prestações que faltam para a integralização das ações por ele subscritas. 33 Elas são arrecadadas e vendidas como qualquer outro bem da massa falida. O adquirente, entretanto, ficará responsável pelo pagamento tanto das parcelas vencidas, anteriormente ou no curso do processo falimentar, como das vincendas. 34

O administrador judicial poderá integralizar as parcelas faltantes da subscrição mediante autorização do Comitê de Credores, uma vez que tal providência irá evitar ou reduzir “o aumento do passivo da massa falida”, sendo “necessário à manutenção e preservação de seus ativos”. 35

Em primeiro lugar, Lei Societária (art. 107) explicita o que constitui título extrajudicial para a execução judicial da dívida. Em seguida, no tocante à venda em Bolsa, ela especifica a forma de venda das ações em atraso, que será por leilão especial; permite, dessa forma, que tanto as companhias com ações ali cotadas, como também aquelas que não as têm, possam utilizar-se indistintamente desses serviços. 36

Determina, ainda, a Lei Societária que, tentado sem êxito o caminho da execução judicial e da venda em Bolsa, deverá obrigatoriamente a companhia integralizar as ações em comisso com lucros e reservas disponíveis. Se não as tiver, deverá, como última tentativa, diligenciar a venda, no prazo de um ano, dessas ações. Frustrada esta última medida, deverá obrigatoriamente a companhia reduzir o capital social no exato montante da irrealização das ações subscritas, a fim de que se atenda, ainda que através dessa forma extrema, aos mesmos princípios da integridade do capital social e da proteção aos credores (art. 107). 37

O direito de escolha da medida que primeiro deve ser tomada cabe à administração da companhia. 38 Não pode, por conseguinte, haver qualquer estipulação que, direta ou indiretamente, estabeleça preferência de ordem, como, v.g., primeiro leilão em Bolsa e somente depois a execução judicial. Também não pode haver cláusulas de renúncia ao uso simultâneo das medidas, como, v.g., a de que, uma vez escolhida a execução, deva ser aguardado o seu desfecho para somente após proceder-se ao leilão.

Também será írrita a estipulação que, direta ou indiretamente, declare que, em caso de ocorrer a mora, as ações cairão automaticamente em comisso, rescindindo-se, portanto, e desde logo, o contrato unilateral de integralização. Essa cláusula representaria a exclusão completa do acionista em atraso da obrigação de integralizar, mediante declaração antecipada de caducidade das ações subscritas.

Quaisquer desses expedientes são inoponíveis à companhia, que terá sempre a prerrogativa de exercitar ambas as medidas, sem preferência de ordem, podendo cumular ambas, na hipótese de haver primeiro optado pela execução. Inadmissível, ademais, a execução do pacto comissório, sem que antes a companhia tenha utilizado uma ou ambas as medidas de cobrança junto ao acionista devedor.

O direito da companhia de vender as ações em atraso e também de constranger o acionista em mora ao cumprimento do contrato unilateral de integralização é universalmente aceito. 39

Funda-se essa determinação legal na obrigação que tem a companhia de preservar a integridade do capital social. Baseia-se, outrossim, no direito dos credores de realizar os seus créditos junto à companhia fundados na efetividade do capital social.

Trata-se do princípio de que todos os acionistas subscritores do capital social estão irrevogavelmente vinculados ao empreendimento societário. 40 - 41

Por sua vez, a responsabilidade solidária do alienante de ação não integralizada com o adquirente visa a garantir a completa realização do capital social.

Para tanto, a Lei Societária mantém a responsabilidade do cedente, mesmo depois de transferida a ação (art. 108). Não se leva em conta apenas o caráter contratual da subscrição, na medida em que nela o devedor principal é apenas o subscritor e não os seus sucessores.

A Lei Societária, ao fazer transcender a obrigação dos que celebraram o contrato unilateral de subscrição, evidencia que a dívida é inerente às ações e se transfere junto com elas. Por outro lado, faz com que a cessão não libere o cedente. 42

A eficácia desse preceito impõe que sejam conhecidos e, portanto, registrados os nomes dos titulares sucessivos, até o integral pagamento do preço de emissão das ações.

A Lei Societária não impede que as ações não integralizadas sejam livremente negociadas, sem qualquer percentual mínimo de integralização, além da entrada de 10%, nas companhias fechadas (art. 80) e depois de realizados 30% do preço de emissão, nas companhias abertas (art. 29).

Visa o preceito (art. 108) a assegurar a integralização do capital social, tanto para garantir os interesses dos credores como para possibilitar a consecução do objetivo social.

Aquele que paga à companhia tem ação regressiva apenas contra os adquirentes posteriores e não contra os anteriores ou o subscritor.

Há, com efeito, uma inversão na ordem de regresso, no caso de pagamento de ação não integralizada. 43 Diferentemente do curso de regresso no endosso cambial, 44 em que esse direito se opera contra os coobrigados anteriores, impõe-se a inversão no caso das ações. O cessionário que pagou à companhia somente pode reclamar reposição do valor pago dos cessionários posteriores e não dos que lhe antecederam. 45

Se o cessionário não paga as parcelas em atraso, fazendo-o o cedente, cabe indagar qual seria a contrapartida que teria este último perante a sociedade.

Poderia ele se sub-rogar nos direitos de acionista, passando a ação para a sua titularidade?

Certo dissídio doutrinário formou-se em torno do tema, notadamente em decorrência da legislação estrangeira. 46 Entende uma corrente que o cessionário que pagasse se tornava condômino na proporção da parcela que lhe foi cobrada, devendo ser inscrito nos livros da companhia. Consequentemente, caber-lhe-ia exercer todos os direitos inerentes à ação.

O fundamento para essa interpretação seria o de que o cedente deve ser reembolsado pelo último cessionário e atual titular, sendo a instituição do condomínio uma garantia para que tal ressarcimento afinal viesse a se efetivar. 47

Ocorre que a instituição desse condomínio somente pode ser fruto de dispositivo legal. Em consequência, não havendo na Lei Societária qualquer disposição a respeito, não pode ser adotado esse ponto de vista entre nós.

Não fica, assim, o alienante sub-rogado nos direitos do adquirente faltoso. A Lei Societária não cria qualquer relação jurídica entre o cedente que paga e a companhia, por força desse mesmo pagamento. Torna ela os cedentes garantes da integralização plena das ações por eles cedidas, mas não os associa a essas ações, que continuam a pertencer exclusivamente àquele que tem o seu nome inscrito no livro próprio de ações nominativas 48 ou nos lançamentos da entidade custodiante (arts. 31 e 41).

Não pode, outrossim, o estatuto ou qualquer outro dispositivo convencional dispor que o cedente fica sub-rogado nos direitos sobre as ações. 49

Por sua vez, o prazo de dois anos, extintivo de responsabilidade, é contado a partir da data em que for lavrado o termo de cessão no Livro de Transferência de Ações Nominativas (art. 100) ou lançada a transferência nos registros eletrônicos da entidade custodiante (arts. 31, 41 e l00, § 2.º da Lei Societária).

Por se tratar de prazo extintivo de obrigação e não constitutivo, não é suscetível de ser interrompido ou suspenso. 50

Findo o prazo, o cedente não terá mais nenhuma responsabilidade solidária. 51 A instituição de um termo de caducidade para a garantia dos cedentes tem, segundo a doutrina, sua justificativa na própria dificuldade de se encontrar um fundamento para essa corresponsabilidade dos possuidores sucessivos. 52

2. Direitos dos acionistas

A Lei Societária da mesma forma que a de 1940, funda-se no sistema constitucional (arts. 5.º e 60, § 4.º, IV, da Carta de 1988) e, por outro lado, parte do pressuposto de que a sociedade anônima é uma organização que tem como fim precípuo o lucro. Daí decorrem dois princípios básicos: participação dos sócios nos resultados econômicos e participação na gestão da companhia. 53

Em face dos fins e da base da organização da companhia, podem ser apontadas cinco categorias de direitos dos acionistas.

Em primeiro lugar, estão os direitos individuais e respectivas garantias, comuns a todos os acionistas, aos quais não podem os sócios renunciar e tampouco o estatuto ou a assembleia geral derrogar. São direitos imutáveis que resultam da Lei Societária. São exercitáveis individual e independentemente do número de ações possuídas pelo acionista, no capital social. 54 São inerentes à própria essência do contrato de sociedade e, portanto, intangíveis. 55

Em segundo lugar, vêm os direitos da minoria, que pressupõem antes de tudo a titularidade de um número mínimo de ações, conforme a matéria do interesse dos minoritários. Pressupõem mais que o acionista não faça parte do grupo controlador, ou seja, isoladamente, controlador. São prerrogativas que, da mesma forma, têm caráter de inderrogabilidade e intangibilidade, não podendo, portanto, ser alteradas, senão por lei. Também não podem ser objeto de renúncia ou disponibilidade dos acionistas.

Em terceiro lugar, encontram-se os direitos próprios de classes de acionistas, reservados aos titulares de ações preferenciais ou de classes diversas de ações ordinárias nas companhias fechadas. Nesta categoria, a diversidade de direitos não pode ultrapassar os limites que a Lei Societária autoriza para o tratamento diferenciado da respectiva classe.

Esses direitos específicos não podem, ademais, ser modificados a não ser com o assentimento dos titulares dos respectivos direitos (arts. 16, 44, 136 e 137 da Lei Societária).

Em quarto lugar, há os direitos gerais de dissidência instituídos na Lei Societária. Nestes se incluem os resultantes da criação de ações preferenciais ou alteração no regime destas (art. 137); alteração no dividendo obrigatório (art. 137); mudança do objeto da companhia (art. 137, III, b); incorporação da companhia em outra, sua fusão ou cisão (arts. 137 e 230); incorporação da companhia controlada ou sua fusão (art. 264); dissolução voluntária da companhia (art. 206) ou cessação do estado de liquidação (art. 137); participação da companhia em grupo de sociedades (arts. 137 e 270); transformação da companhia (arts. 221 e 298, III); e aquisição, por companhia aberta, do controle de sociedade mercantil, nos termos do art. 256, § 2.º. Acrescente-se o previsto no § 3.º do art. 264.

Em quinto lugar, acham-se os direitos coletivos, em que prevalece a vontade permanente e autárquica dos controladores. Tais direitos podem ser alterados pela manifestação dos acionistas em assembleia geral e com a modificação da lei interna da sociedade. O limite do exercício dessa prerrogativa encontra-se na licitude dos fins societários e do exercício regular das atividades sociais. 56

Os direitos individuais dos acionistas, reconhecidos pela legislação específica das sociedades anônimas dos diversos países, têm nítido contorno ideológico ao reproduzir a concepção política do constitucionalismo.

Não obstante, essa declaração unitária ou esparsa das prerrogativas inderrogáveis dos sócios nas legislações ocidentais, sofrem matizes diversos, sempre a refletir a visão da sociedade política de cada país em determinados períodos.

Assim, v.g., os direitos próprios (individuais) dos acionistas (Sonderrecht) do Direito alemão que antecedeu o nazismo, consagrados no seu Código Civil, sofreu nítida reação da Lei Societária alemã de 1937, que passou a não os reconhecer. 57

Por outro lado, nos países eminentemente democráticos, como a França e a Suíça, o direito de voto do acionista é erigido em prerrogativa fundamental e inderrogável.

No Brasil, onde o direito de voto político não era respeitado no Estado Novo, o Dec.-lei 2.627/1940, deixava de incluí-lo no elenco de prerrogativas do seu art. 78.

A Lei Societária, na sua versão original de 1976, seguindo a esteira da anterior, refletia o sistema político do momento (regime militar). Não só deixava de incluir o direito de voto entre as prerrogativas essenciais dos acionistas, como negava praticamente esse direito aos não controladores, ao retirar o seu exercício às ações ordinárias ao portador (art. 112), discriminação que, por razões diversas, acabou sendo revogada pela Lei 8.021/1990.

2.1 Direitos Individuais

Os direitos individuais propriamente ditos, situados na primeira categoria, são inderrogáveis, intangíveis e imutáveis. Cabe reiterar que nem o estatuto nem a assembleia geral podem privar o acionista desses direitos.

Porém, a lei ordinária pode modificá-los, quando não se trate de direitos declarados constitucionalmente (§ 2.º). Ademais, deve-se entender o caráter relativo de alguns desses direitos, quando a própria Lei Societária estabelece limites e exceções ao seu exercício, como é o caso, v.g., do direito de preferência (art. 172), 58 que foi restringido pela redação dada ao art. 172 pelo § 2.º do art. 8.º da Lei 10.303/2001.

Por outro lado, os direitos individuais são irrenunciáveis 59 e indisponíveis. Cuida-se de normas de ordem pública cuja derrogação não pode ocorrer em virtude de consentimento do acionista. A privação desses direitos, portanto, é impossível, seja pela vontade dos controladores em assembleia geral ou por meio do estatuto, seja por vontade do próprio titular da prerrogativa.

Cabe aqui fazer uma distinção entre renúncia e não exercício do direito, cuja confusão, às vezes, é encontrada na interpretação da matéria.

Com efeito, não pode o acionista dispor e renunciar em abstrato e a priori os direitos essenciais declarados na Lei Societária. Pode, no entanto, deixar, em determinados momentos, de concretamente exercê-los, como é o caso, v.g., do direito de preferência (art. 171). O fato de não haver a exercitação da prerrogativa, no entanto, não implica renúncia ou disposição, nem pode ser entendido como um consentimento tácito à derrogação do direito, que permanecerá sempre intangível.

Assim, os direitos individuais dos acionistas não podem, de modo geral e definitivo, ser objeto de disponibilidade ou de renúncia, expressa ou tácita. Podem, no entanto, ser desprezados em determinadas ocasiões pelo seu titular ou simplesmente não ser exercitados. Por evidente que estão enquadradas, na espécie, apenas as prerrogativas consideradas ativas, como, v.g., a de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e a preferência para subscrição de ações. 60

Os direitos de caráter passivo, como o de participar dos lucros sociais e do acervo da companhia, quando da sua liquidação, independem, para a sua concretização, da própria vontade do acionista. São, além de irrenunciáveis e indisponíveis, automaticamente atribuíveis ao acionista, não havendo como fugir ao seu exercício.

Visa a norma a tutelar o interesse público. Qualquer deliberação em contrário é nula, seja a simples decisão da assembleia, seja a modificação estatutária. Também será nula a convenção de renúncia ou disposição. E mais, a ação de nulidade, em todas essas hipóteses, é imprescritível. 61

O direito do acionista de participar dos lucros sociais insere-se expressamente dentre aqueles de caráter individual, cabível a todos os acionistas, respeitados os diferentes regimes de distribuição de dividendos previstos no estatuto para cada espécie ou classe de ações (arts. 17, 197 e 202 da Lei Societária). 62

Trata-se de direito nitidamente patrimonial, ou seja, prerrogativa legal que o acionista pode fazer valer junto à companhia em face dos bens que compõem o patrimônio desta. 63

Não se cuida, no entanto, de direito real do acionista diante do patrimônio da companhia.

Sendo a companhia, pessoa jurídica distinta dos seus membros, é ela a proprietária dos bens que compõem o seu patrimônio. Não é a sociedade uma coisa que possa ser objeto do direito de propriedade do acionista. As noções, portanto, de sociedade anônima e do patrimônio que a compõe são irredutíveis. 64

Não pode, pois, o acionista arguir direito de propriedade sobre o patrimônio social. Tem ele um direito de caráter obrigacional, fruto da própria estrutura legal do contrato de sociedade, oponível à companhia e incindível sobre o patrimônio desta.

O direito do acionista de participar dos lucros sociais constitui uma prerrogativa pessoal sua, decorrente da própria natureza contratual da companhia, 65 que antecede e não se confunde com o direito de crédito que advém da decisão do órgão da administração (art. 202) e da assembleia geral de distribuí-lo.

O direito aos lucros sociais decorre da própria Lei Societária (arts. 17 e 202). O seu exercício regular e periódico pressupõe, no entanto, a existência desse mesmo lucro social regularmente apurado no respectivo período (art. 201).

Há, pois, que distinguir o direito ao dividendo do seu exercício. A prerrogativa é imutável, indisponível, intangível e irrenunciável. 66 O seu exercício, todavia, depende de um fato jurídico que pode não ocorrer em determinadas épocas, qual seja, a apuração regular e, portanto, real de um lucro societário (art. 201).

O direito a esse mesmo lucro, no entanto, não depende da prática de um ato de declaração dos órgãos da sociedade. Se existir o fato gerador, o direito individual do acionista passa automaticamente a ser exercitável e, em consequência, a obrigação da companhia de distribuí-lo.

Já o direito de crédito a dividendos decorre da prática de um ato de declaração dos órgãos da sociedade, no sentido de distribuir lucros do exercício. 67

Por outro lado, todo acionista tem direito, ao final da liquidação da companhia, a uma fração do patrimônio social correspondente à quota com que participa no seu capital. 68

Manda a Lei Societária, com efeito, que o acervo social seja repartido entre todos os sócios, se o balanço da liquidação da companhia acusar saldo positivo.

Tal direito individual que cabe a todos os acionistas não é, no entanto, prioritário em face dos direitos de terceiros. Primeiro, paga-se aos credores, depois, aos titulares de partes beneficiárias. A estes cabem, solvido o passivo exigível, o direito de receber o que resta do ativo, até a importância da reserva para resgate ou conversão.

Apenas o remanescente do produto da liquidação, se positivo, pertence aos sócios.

Por outro lado, havendo o saldo final positivo, a exclusão de um ou de alguns desses sócios do pagamento respectivo retrataria uma evidente expropriação. 69

Essa igualdade, no entanto, é relativa, ou seja, será exercitada conforme dispõe a Lei Societária e, eventualmente, o estatuto.

Assim, se o estatuto cria ações preferenciais com prioridade no reembolso do capital (art. 171), cabe aos titulares destas uma vantagem de ordem na repartição do acervo líquido final da companhia correspondente ao valor por ele subscrito e não sobre a totalidade do acervo residual disponível. 70

Cabe, outrossim, ao acionista o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. 71

O direito de fiscalizar corresponde a um dever da companhia de, espontaneamente, informar os acionistas.

A iniciativa de manter o acionista informado constitui encargo da companhia, através de seus órgãos de administração, notadamente quando se trata de companhia aberta.

Assim, deve o administrador de companhia aberta declarar os valores mobiliários de que é titular, quer de emissão da companhia, quer de emissão de sociedades controladas ou do mesmo grupo (art. 157).

Também devem os acionistas ser informados, em relatório circunstanciado, das razões da não distribuição dos dividendos (art. 202).

Por outro lado, cabe aos administradores de companhia aberta revelar prontamente a existência de atos e de fatos que possam influir na cotação e no curso dos valores mobiliários de emissão da companhia (art. 157).

Devem, outrossim, os acionistas ser informados pelo Conselho Fiscal sobre erros, fraudes ou crimes que os membros deste órgão descobrirem, bem como das providências que a respeito sugerirem (art. 163). 72

Não obstante, o direito de fiscalizar e de inspecionar a gestão dos negócios sociais não tem, nas sociedades anônimas, a mesma amplitude que existe nas demais sociedades mercantis.

O caráter eminentemente capitalista da companhia pressupõe, na maioria dos casos, que o exercício desses direitos deve originar-se de um efetivo interesse patrimonial, na melhor condução dos negócios sociais, no interesse do próprio acionista e no comum a todos. 73

O interesse pessoal não prevalece no caso, seja no que respeita ao agente, seja no que se refere aos membros dos órgãos da companhia atingidos pelas medidas propostas de fiscalização e de inspeção.

A Lei Societária exige, quase sempre, que esses direitos sejam exercidos pelos acionistas possuidores de um número mínimo de ações. Daí serem tais prerrogativas atribuídas aos acionistas minoritários e não aos acionistas em geral, levando-se em conta a distinção referida entre direitos individuais e direitos da minoria.

Assim, inclui-se entre os direitos individuais de fiscalizar e de inspecionar a companhia o de participar das assembleias e, nelas, de discutir o assunto em pauta (art. 125) e, ainda, o de exigir os procedimentos daí decorrentes, capitulados nos arts. 130 e 157 da Lei Societária. Também lhes cabe requerer a liquidação judicial da companhia (art. 206).

Pode, outrossim, o acionista individual convocar a assembleia geral, na forma prevista no art. 123, bem como propor ação de responsabilidade contra administradores por direito próprio ou por substituição processual (art. 159). A Lei Societária também confere ao acionista o direito de propor ação de anulação dos atos constitutivos da companhia (art. 206) e contra o liquidante, além de lhe caber o pedido judicial de sustação da partilha antecipada (art. 215).

É evidente que a lista dos direitos individuais de caráter essencial, intangível, inderrogável, indisponível e irrenunciável não se esgota no enunciado do art. 109 da Lei Societária. Os cinco direitos referidos nos incs. I a V do art. 109 não são exaustivos. Temos outros artigos da Lei Societária que asseguram ao acionista prerrogativas individuais.

Temos, assim, outros direitos individuais:

– direito de tratamento relativamente igualitário na alienação de controle da companhia, mediante oferta pública simultânea na forma prevista no art. 254-A, acrescentado pela Lei 10.303/2001;

– direito do acionista de livremente negociar suas ações, não podendo as eventuais limitações estatutárias da companhia fechada impedir o exercício de tal direito (art. 36);

– prerrogativa do acionista de negociar direitos patrimoniais isolados, tais como os de subscrição preferencial (art. 171);

– direito de participar das assembleias e nelas discutir os assuntos da pauta (art. 125);

– direito de exigir a autenticação de cópia ou exemplar das propostas, proposições, protestos e declarações de voto oferecidos em assembleia geral cuja ata seja lavrada de forma sumária (art. 130);

– direito de requerer a redução a escrito dos esclarecimentos prestados pelos administradores e de exigir o …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797265/capitulo-xi-o-acionista-tratado-de-direito-empresarial-v-3-sociedades-anonimas-ed-2018