Tratado de Direito Empresarial V. 3: Sociedades Anônimas - Ed. 2018

Capítulo XV- Administração

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Capítulo XV

Administração

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Conceito de órgãos de administração – 2. Competência do conselho de administração: 2.1 Controle da legalidade e da legitimidade pelos conselheiros; 2.2 Competência específicas do conselho de administração; 2.3 Poder de fiscalizar – Controle da legalidade e da legitimidade; 2.4 Comitês do conselho – 3. Voto múltiplo – 4. Competências da diretoria: 4.1 Natureza orgânica da representação; 4.2 Efeitos da representação junto aos terceiros – teoria da aparência; 4.3 Excesso ou abuso de poderes – Ainda a teoria da aparência – 5. Qualificação e Impedimentos dos administradores – 6. Dever fiduciário dos administradores – 7. Dever de diligência – 8. Regra da decisão negocial – Business judgment rule – 9. Dever de lealdade – 10. Conflito de interesses: 10.1 Natureza estritamente formal do conflito – 11. Usurpação de oportunidades da companhia – 12. Desvio de poder do administrador: 12.1 Bem público e função social da empresa; 12.2 Modalidades de abuso de poder do administrador; 12.3 Atos gratuitos – 13. Dever de informar e fato relevante: 13.1 Dever de informar; 13.2 Conceito de fato relevante; 13.3 O princípio da lealdade e o dever de informar; 13.4 O dever de sigilo face ao dever de informar – 14. Responsabilidade dos administradores: 14.1 Irresponsabilidade dos administradores perante terceiros e responsabilidade perante a companhia; 14.2 Responsabilidade individual dos diretores e coletiva dos conselheiros; 14.3 Diretores estatutários e celetistas; 14.4 Noção de prejuízo; 14.5 Características da administração ordinária e extraordinária; 14.6 Responsabilidade objetiva dos administradores; 14.7 Funcionamento regular da sociedade; 14.8 Companhias abertas e fechadas – solidariedade sobre o não funcionamento regular da sociedade; 14.9 Responsabilidade dos conselheiros; 14.10 Ação de responsabilidade contra administradores 14.11 Conselheiros fiscais e consultivos – Responsabilidade; 14.12 Estrita legalidade do regime de responsabilidade; 14.13 Ação individual; 14.14 Decreto judicial de exclusão de responsabilidade – 15. Remuneração dos administradores: 15.1 Opções de compra – 17. Vacância e impedimento temporário – 18. Boa governança e conformidade (compliance): 18.1 Regime de conformidade (compliance)

1. Conceito de órgãos de administração

A Lei Societária acompanhando a tendência das legislações societárias europeias, adota, como regra, o sistema de duplicidade de órgãos de administração, representado, de um lado, pelo conselho de administração, órgão deliberativo colegiado, e, de outro, pela diretoria (arts. 138 e s.), órgão decisório não sempre colegiado, cujos membros têm a representação orgânica da sociedade.

Não obstante o aproveitamento dos sistemas societários norte-americano e europeu, a Lei Societária adota um regime próprio, de bicameralidade que instituída por Lei e não pelo estatuto.

Esse regime reforça o caráter institucional do nosso Direito societário, dando-lhe segurança jurídica maior do que os demais sistemas no que toca não apenas a representação como aos deveres e as responsabilidades dos administradores, todos previstos com grande precisão.

A duplicidade dos órgãos de administração é obrigatória nas sociedades de economia mista (art. 239), nas companhias abertas (art. 4.º) e nas companhias que adotam o regime de capital autorizado, tanto abertas como fechadas.

A duplicidade somente não é obrigatória para as companhias fechadas privadas (art. 239) de capital fixo.

Daí o equívoco de se declarar que o regime de duplicidade orgânica da administração societária brasileira é optativo. Na realidade, a opção é residual, na medida em que apenas as companhias fechadas de capital fixo é que podem deixar de constituir os dois órgãos de administração.

Inúmeras teorias procuram explicar a natureza jurídica dos poderes de administração nas sociedades anônimas, fundadas ora na visão contratualista da companhia, ora na sua versão institucional, ora, ainda, na teoria do órgão ou mesmo na doutrina do negócio fiduciário, como ocorre nos Estados Unidos.

Entre nós, adotou-se a teoria organicista da administração, ou seja, a da representação orgânica.

Não obstante esse claro partido tomado pela Lei Societária convém lembrar alguns fundamentos das demais teorias.

De acordo com a escola contratualista, a relação entre a administração e a sociedade é de natureza nitidamente convencional, expressa por mandato ou por locação de serviços. 1 As funções de gestão e o poder de representação da sociedade efetivam-se pelo mandato. 2

Assim, os poderes dos administradores são delegados e não próprios. Como mandatários, são nomeados pelos acionistas e por eles demissíveis ad nutum. E por não possuírem poderes próprios, agem sempre em nome e por conta dos acionistas. 3

A concepção contratualista, de que o poder social é exercido por meio de mandatários, prevaleceu por muito tempo no Direito continental, como se pode verificar no Código Comercial italiano revogado 4 e na Lei francesa de 1867. 5

No Direito inglês, vai-se mais longe, afirmando-se que os administradores são mandatários nomeados pela própria pessoa jurídica e não pelos acionistas. Essa teoria traz um problema, qual seja: como uma pessoa jurídica, que só pode agir por meio de pessoas físicas, iria nomear essas mesmas pessoas que a representariam? Essa questão foi decidida por uma ficção expressa em sentença de 1841, declarando que as decisões das assembleias gerais constituem deliberações da própria sociedade. 6

Isto posto, são inúmeras as críticas feitas, na doutrina, à teoria contratualista. 7 A principal é a que insiste no ponto de vista de que não se pode falar em mandato em se tratando de uma função sem a qual a própria sociedade não poderia existir. Não se pode, com efeito, falar em mandato quando há imperatividade da existência de administradores.

Outra observação crítica é que, não tendo a assembleia geral os poderes de gestão e de representação, próprios dos administradores, não se pode falar em mandato, na medida em que não existem mandatários com mais poderes que o mandante. Ademais, o mandato exige dois sujeitos, o que tecnicamente não se verifica na pessoa jurídica, como referido. 8 - 9 - 10

Por sua vez, a teoria institucionalista declara que os poderes de administração advêm do ato jurídico coletivo celebrado pelos acionistas, por meio do qual se institui a companhia como ente autônomo, cujas funções de gestão e de representação são exercidas, consoante determina a lei, pelos seus administradores.

A teoria institucionalista reconhece a divisão e a indelegabilidade de funções dos órgãos societários. A administração faz parte da própria estrutura da pessoa jurídica.

Esse avanço na concepção dos poderes de administração da companhia funda-se, ainda, no princípio de que não há relação intersubjetiva entre os órgãos e, portanto, entre a administração e a própria sociedade.

Neste ponto manifesta-se a insuficiência da teoria institucionalista, na medida em que nega a existência de relação jurídica entre a companhia e seus órgãos de administração.

Não se pode negar que existe uma relação entre a companhia e as pessoas que ocupam os cargos nos órgãos de administração. 11 A estrutura legal de organização desses órgãos e os deveres e responsabilidades (arts. 153 a 159 da Lei Societária) que cabem a seus ocupantes demandam uma maior flexibilidade no entendimento da matéria.

Por isso busca-se no Direito Público os subsídios doutrinários para melhor explicar a teoria do órgão no contexto da sociedade por ações. 12

Assim, semelhantemente aos aparelhos do Estado, os órgãos de administração nas sociedades anônimas têm atribuições derivadas da Lei Societária e não da assembleia geral 13 , estando os seus membros coletiva (conselho de administração) ou individualmente (diretores) investidos, portanto, de poder legal. 14

Como lembra o insigne mestre Orlando Gomes, a responsabilidade do administrador não é derivada do contrato, mas ex lege; daí ser orgânica. 15

A propósito, cabe conceituar a figura jurídica do órgão ainda que haja consenso dos organicistas sobre derivar o poder dos administradores da Lei Societária e não do mandato, há uma manifesta insegurança na configuração de quem seja o órgão: os administradores, como titulares dos cargos de administração, ou os aparelhos societários criados pela Lei Societária, sob as denominações de “diretoria” e “de conselho de administração”.

De acordo com Von Gierke, os administradores são órgãos permanentes e essenciais da sociedade, revestidos dos poderes para agir por ela, tanto interna quanto externamente. 16

Há, no entanto, que se distinguir o órgão, como estrutura da companhia, das pessoas titulares deste. 17 Por estar fundada na organização dos aparelhos do Estado, cabe lembrar que, na esfera pública, inexiste relação intersubjetiva entre determinado poder e seus órgãos. 18

Ademais, os órgãos são juridicamente irresponsáveis, respondendo a pessoa jurídica de Direito Público perante terceiros. Não obstante, os titulares dos órgãos governamentais são responsáveis perante o Estado. Tem o titular do respectivo cargo deveres e responsabilidades pessoais, não só de caráter funcional, como também patrimonial, na condução dos negócios públicos sob sua responsabilidade. Há, consequentemente, uma dualidade entre o órgão e seus titulares, pessoas físicas.

No âmbito do Direito Privado, os órgãos – diretoria e conselho de administração – são aparelhos da companhia, não tendo com ela nenhuma relação jurídica, sendo, portanto, irresponsáveis perante terceiros. Já os titulares – conselheiros e diretores – têm relação jurídica com a companhia, em termos de nomeação, destituição, deveres e responsabilidades, respondendo perante ela não só pela má gestão, mas também pelo eventual aproveitamento das suas funções em benefício próprio (arts. 154, 155 e 156 da Lei Societária).

Tendo em vista essa dualidade entre o órgão e seus titulares, tanto na organização dos aparelhos do Estado como na das sociedades anônimas, não se pode admitir seja o administrador o próprio órgão. 19 - 20

Assim como ocorre no Direito Público, os órgãos da companhia têm atribuições legais, ao passo que seus titulares têm deveres e responsabilidades ao exercerem suas funções no quadro das atribuições daqueles.

Não determina o ordenamento, tanto no Direito Público como no Societário, deveres aos órgãos. Os órgãos societários constituem, por força das funções que lhes empresta a lei, instrumentos capazes de produzir relações jurídicas. 21 E na consecução dessas atribuições os titulares ou ocupantes exercem coletiva ou individualmente os respectivos encargos.

No caso do conselho de administração da sociedade anônima, o exercício desses encargos decisórios é coletivo. A vontade manifestada pela maioria dos seus integrantes é plenamente eficaz, observada, na hipótese dos acordos de controle (art. 118 da Lei Societária), a vinculação dos conselheiros eleitos pela comunhão ao deliberado em reunião prévia sobre matérias relevantes ou extraordinárias elencadas no respectivo acordo.

Trata-se de manifestação unilateral de vontade – a do próprio órgão –, ainda que resulte do concurso de diversas manifestações individuais – as dos conselheiros – por meio dos seus votos. Tem essa vontade coletiva efeitos jurídicos tanto internos quanto externos, embora falte ao conselho de administração a representação orgânica que, consoante a Lei Societária, compete exclusivamente aos diretores.

No entanto, as resoluções do conselho de administração produzem efeitos, seja com referência aos diretores, seja com respeito à assembleia geral, seja no que toca a terceiros (art. 142 da Lei Societária).

Quanto aos conselheiros, pode-se dizer que manifestam a vontade do respectivo órgão, tendo, nesse mister, encargos, deveres e responsabilidades orgânicos. Falta- -lhes, no entanto, representação orgânica.

Já os diretores integram um órgão não sempre coletivo (art. 143, § 2.º) – a diretoria. Neste órgão, o exercício dos deveres de seus integrantes é individual. A vontade manifestada por estes, singularmente e dentro de suas atribuições estatutárias e legais, é plenamente eficaz.

Cada diretor, nos limites de suas funções legais e estatutárias, manifesta unilateralmente a vontade social. Tem essa vontade individual efeitos jurídicos externos, pois cabe a cada diretor, por Lei e na forma do estatuto, a representação orgânica da sociedade. Assim, os diretores não constituem órgãos da companhia, mas representam a diretoria, que é o órgão.

Temos que todos os administradores – tanto conselheiros como diretores – têm encargos, deveres e responsabilidades de caráter orgânico, na medida em que são membros de órgãos de administração da companhia.

E os diretores individualmente têm, outrossim, representação orgânica da sociedade, ou seja, a competência legal de manifestar perante terceiros a vontade da pessoa jurídica, originada das atribuições dos órgãos da administração ou da assembleia geral. O diretor exerce, assim, a função de manifestar a vontade da sociedade.

Desse modo, a Lei Societária instituiu o conselho de administração como um órgão colegiado da companhia. Trata-se de órgão necessário nas companhias abertas, nas de economia mista e nas que adotam o regime de capital autorizado, sejam fechadas, sejam abertas. 22

Tem o conselho de administração competência decisória, não obstante não poder exercer a representação orgânica da companhia. Não tem o conselho personalidade jurídica. Não pode, outrossim, praticar atos de gestão, que são privativos dos diretores.

É o conselho de administração colégio eleitoral no tocante aos diretores, tendo competência para destituí-los ad nutum. 23 Ademais, cabe-lhe exercer o controle da legalidade e da legitimidade (interesse social, abuso e desvio de poder) dos atos praticados pelos diretores. Também possui o Conselho de Administração poder de alçada para autorizar que, em determinadas hipóteses previstas no estatuto, os diretores pratiquem atos jurídicos e na alienação de bens do ativo permanente da sociedade. 24 - 25

A propósito, a competência decisória do conselho de administração não advém do seu caráter colegial. Órgãos não colegiais têm, igualmente, competência decisória. Os diretores também têm poder decisório sobre matérias de sua competência, legal ou estatutária. Trata-se, portanto, de noções diferentes: órgão decisório e órgão colegial. 26

Isto posto, por serem colegiadas, as deliberações dos conselheiros somente terão valor se originadas de reunião regularmente convocada e instalada.

Todo o ato deliberativo isolado de qualquer dos membros do conselho de administração não tem validade e eficácia. Não obstante, poderá cada conselheiro, individualmente, arguir os diretores sobre atos da competência destes, visando ao controle da legalidade e da legitimidade de tais atos, bem como à eficácia da administração e sua consonância com as diretrizes, normas e resoluções tomadas pelo conselho. 27

Como lembra Chambouville, 28 ao analisar o Direito norte-americano, as decisões necessariamente coletivas do conselho de administração têm por fundamento a proteção dos acionistas, pois estes perdem grande parte dos poderes que tinham na assembleia geral para este órgão.

Tendo o conselho de administração assumido inúmeros poderes que deveriam caber ao colégio de acionistas, as suas deliberações devem seguir o mesmo sistema adotado para a assembleia geral, ou seja, decisões tomadas em reunião, por maioria absoluta, resultantes do confronto de opiniões.

Poder-se-ia mesmo dizer que a Lei Societária, até certo ponto, atribui ao conselho de administração o encargo de exprimir a vontade social. Isto porque tem o órgão encargos decisórios sobre matérias relevantes. 29

A exigência legal de reunião para a formação da vontade do conselho visa a evitar que ela se origine apenas da compilação de votos, fazendo-a preceder da exposição ampla e suficiente das informações e motivos, e colhidos os diferentes argumentos, opiniões e discussões.

O conjunto dessas informações plenas e das manifestações representa a efetiva participação dos seus membros na reunião, pois é ali que expressam fundamentalmente os seus pontos de vista.

É, portanto, por meio da reunião que o conselho exprime eficazmente a sua vontade. E essa vontade é una, embora resulte do concurso de diversas vontades manifestadas por seus integrantes, mediante o voto.

A deliberação colegialmente aferida e declarada constitui manifestação unilateral de vontade do órgão. 30

2. Competência do conselho de administração

2.1 Controle da legalidade e da legitimidade pelos conselheiros

O caráter necessariamente colegial das deliberações do conselho não inibe a atividade individual dos seus membros em fiscalizar os atos dos diretores.

Não é apenas direito, mas dever indeclinável dos membros do conselho de perquirir, indagar e acompanhar as atividades da diretoria. Para tanto, cabe-lhes, a todo o tempo, solicitar informações aos diretores sobre as áreas específicas de gestão de cada um, bem como sobre aquelas atividades que eventualmente estejam afetas a dois ou mais, conjuntamente.

Essa atribuição dos membros do conselho de administração, individualmente exercitável, inclui-se no conceito amplo de controle de legalidade e de legitimidade (interesse social, abuso e desvio de poder) dos atos dos diretores.

Aplica-se à espécie a mesma regra de competência que a Lei Societária prevê para os membros do conselho fiscal, que se contém no § 2.º do art. 163. Qualquer membro do conselho de administração é competente para diligenciar, junto aos diretores, as informações que julgar necessárias ao conhecimento desse órgão. Tal poder individual de diligência ele o exercerá em nome do conselho, não necessitando de prévia autorização ou deliberação do colégio para fazê-lo.

O poder de diligência individual dos conselheiros situa-se na esfera de instrução do conselho, sendo, portanto, exercido a qualquer tempo e oportunidade sobre matérias que deva deliberar ou já deliberou o colegiado. Dessarte, todos os conselheiros são absolutamente livres para requerer as diligências que, por convicção pessoal, julgarem vinculadas as competências legais e estatutárias próprias do órgão.

Desse modo, e semelhantemente ao conselho fiscal, o conselho de administração é um órgão colegiado composto de representantes dos controladores, independentes e eleitos por grupos de acionistas, inclusive minoritários e preferencialistas, conforme estabelece o art. 141, sem embargo do que também, a mais, determinar o estatuto.

Assim sendo, poderão alguns conselheiros interessar-se ou especializar-se nos assuntos de determinadas áreas da administração ou, ainda, desejar mais especificamente verificar a legalidade e a legitimidade dos atos dos diretores (conformidade com o interesse social, abuso e desvio de poder).

Dessa forma, a competência de fiscalização e de acompanhamento individual das atividades de administração de cada conselheiro não pode ser cerceada pelo princípio majoritário deliberativo do conselho.

Daí ser o poder de diligência ato instrutório e confirmativo ou revogatório das deliberações do conselho exercitável anterior ou posteriormente a cada reunião e a todo o tempo, por qualquer conselheiro individualmente.

Se não tivessem os membros do conselho de administração esse poder individual de diligenciar, não poderiam trazer a este órgão questões efetivas de controle da legalidade e da legitimidade, bem como elementos de informação sobre a observância, por parte dos diretores, das deliberações anteriormente tomadas pelo colegiado.

Essa competência instrutória e verificatória é absolutamente fundamental ao próprio exercício da competência do órgão. 31

Ademais, é a maneira de, eventualmente, configurar a responsabilidade dos membros do conselho de administração (art. 158) ou dos controladores (art. 117) que, no exercício da deliberação majoritária, não tomarem conhecimento ou negligenciarem sobre eventuais atos dos diretores contrários à Lei Societária ou ao estatuto, ou às deliberações anteriores do próprio órgão ou, ainda, que configurarem inobservância estrita do interesse social, abuso ou desvio de poder ou qualquer outra irregularidade por eles praticada.

Isto posto, e em face do princípio da indelegabilidade de poderes (art. 139) e de reserva de competência, o elenco de matérias atribuídas pela Lei Societária ao conselho de administração é exaustivo e não exemplificativo. O estatuto poderá eventualmente explicitar melhor essas matérias, porém não poderá atribuir ao conselho ou a seus membros poderes que caibam a outros órgãos da companhia. 32

2.2 Competência específicas do conselho de administração

Dentro dos limites do objeto social (art. 2.º da Lei Societária), é da competência do conselho determinar a política empresarial da companhia (art. 142, I). Essa atribuição é expressa notadamente pela aprovação dos orçamentos de capital e anuais e plurianuais de investimentos (art. 196); a formação de reservas estatutárias (art. 194), de lucros a realizar (art. 197) e de capital (art. 200).

Evidentemente que essas matérias, após deliberadas pelo Conselho de Administração, são submetidas à aprovação da assembleia geral. O conselho é, no caso, a instância originária de deliberação dessas matérias, mas não terminativa. Cabe-lhe propor à assembleia geral a aprovação da política empresarial contida nesses documentos prospectivos, consubstanciados nos orçamentos e nas reservas vinculadas a determinados fins.

Outras formas menos institucionais, no entanto, estão compreendidas no capítulo da fixação da política da companhia. Será o caso, por exemplo, de deliberar o Conselho de Administração sobre o nível de produção em determinada conjuntura; a política de contratação de novos serviços; o nível de atividade empresarial face à expansão ou a retração de mercados, fazendo opções conjunturais sobre a condução das políticas da empresa.

Há uma nítida diferença de competências. No caso dos orçamentos-programa e das reservas vinculadas, a competência do Conselho de Administração de fixar a política da companhia demanda a aprovação da assembleia geral. Não se pode falar, portanto, que se retirou efetivamente da assembleia geral a fixação da política da companhia. Em última instância, cabe à assembleia geral homologar essa política. A Lei Societária apenas atribuiu ao conselho o dever de deliberar originariamente sobre esses assuntos, mas não terminativamente.

Já no que se refere à política empresarial de conjuntura, a competência do órgão é reservada, não cabendo à assembleia aprová-la. Trata-se aqui de competência terminativa. Não obstante, o relatório da administração deve refletir explícita e minuciosamente as opções conjunturais tomadas pelo Conselho de Administração, ficando esse relatório sub censuram da assembleia geral.

Não tem, no entanto, a assembleia geral competência para modificar essas deliberações conjunturais, sejam as pretéritas, sejam as que se projetam no futuro. Porém, com respeito aos orçamentos ou as reservas vinculadas, poderá a assembleia geral rejeitá-los, total ou parcialmente. Se tal ocorrer, caberá ao Conselho de Administração apresentar nova proposta à assembleia geral.

Não pode, no entanto, o colégio de acionistas retificar aqueles documentos, mas tão somente rejeitá-los, parcial ou totalmente. Esta a razão por que a fixação da política econômico-financeira da companhia é da competência originária e terminativa do Conselho de Administração, não obstante vinculada à aprovação da assembleia geral, para que tenha eficácia. 33

Outra competência específica e exclusiva do Conselho de Administração é a de eleger os diretores. Ao fazê-lo o Conselho ter em vista a capacidade dos candidatos. Nesse particular, a responsabilidade dos seus membros é análoga à dos controladores, no que toca à eleição de administrador que saibam inapto moral ou tecnicamente (art. 117).

Os diretores eleitos não terão sua remuneração fixada pelo conselho. É a assembleia geral que tem competência para deliberar a respeito (art. 152).

Tem o conselho competência exclusiva para destituí-los a qualquer momento, sem necessidade de apontar a causa dessa deliberação, pois a eleição de diretores pelo conselho não é alcançada pelos acordos de acionistas e pelos privilégios de classes, previstos nos arts. 16 e 18 da Lei Societária.

Também será descabida qualquer reserva de cargos na diretoria a classes de ações ou a grupos de acionistas, no caso de destituição. No entanto, em se tratando de companhia fechada a jurisprudência admite a prevalência, na hipótese, das normas de acordo de controle. 34

2.3 Poder de fiscalizar – Controle da legalidade e da legitimidade

Tem o conselho de administração (art. 142, III) o controle da legalidade e da legitimidade sobre os negócios jurídicos da competência da diretoria.

Define-se controle da legalidade como o poder que tem este órgão e os seus membros individualmente de verificar se os atos de gestão e de representação praticados pelos diretores estão em conformidade com a Lei e o estatuto, e se obedecem aos fins, aos requisitos e às eventuais formalidades exigidos por tais normas internas e externas.

E define-se controle da legitimidade como o poder de verificar se os atos praticados pela diretoria e pelos diretores atendem precipuamente o interesse social e, portanto, se caracterizam como prática regular do poder-dever atribuído aos mesmos pela Lei e pelo estatuto.

Em consequência, o controle da legitimidade visa verificar o eventual abuso e desvio do poder-dever dos diretores, ao não atenderem, com os seus atos e práticas, o interesse social.

Esse controle da legalidade e da legitimidade tem caráter permanente 35 e não se atém apenas ao aspecto formal dos negócios jurídicos praticados pela diretoria; abrange o mérito desses mesmos negócios para verificar a sua consonância com o objetivo social e os fins próprios da sociedade (lucro), satisfeitas, outrossim, as exigências do bem público e a função comunitária da companhia (art. 154).

A estrita consonância com o interesse social é o critério que preside o controle da legalidade e da legitimidade por parte do conselho e, individualmente, de seus membros. No controle da legalidade e da legitimidade, devem ser pesadas as vantagens e os riscos jurídicos que o negócio envolve, inclusive pelos critérios de necessidade e de oportunidade. 36

Se, no amplo espectro do controle da legalidade e da legitimidade dos negócios da administração, for deliberada a sua inconsonância com os objetivos sociais, não podem os diretores agir contrariamente a essa determinação. Se o fizerem, serão responsabilizados (art. 158), ressalvados os interesses de terceiros porventura envolvidos. Não podem os diretores recorrer à assembleia geral para dirimir a questão em face do princípio da indelegabilidade contido no art. 139 da Lei Societária. 37 - 38

Na administração bipartida – conselho de administração e diretoria –, a competência originária para convocação da assembleia geral cabe ao primeiro (art. 123). Há, com efeito, uma hierarquia de competências com respeito à matéria (art. 142, IV).

Ao falar a Lei Societária em convocação “quando julgar conveniente”, não se deve entender que se trata de faculdade do conselho. A convocatória é obrigação indeclinável do órgão. A Lei Societária refere-se à legitimidade da convocação extraordinária. E essa legitimidade traduz-se pela obrigação de o conselho convocar assembleias extraordinárias sempre que necessárias, evitando fazê-lo inutilmente. 39

A competência do conselho de administração, na espécie, é originária. Trata-se de dever que, se não cumprido, dá ensejo a que substitutivamente o conselho fiscal possa convocar a assembleia geral ordinária (arts. 132 e 163), como também pode fazê-lo substitutivamente qualquer acionista, no caso de o conselho retardar por mais de sessenta dias a sua convocação (art. 132).

No que diz respeito à assembleia geral extraordinária, há hipóteses em que a ausência de convocação configurará descumprimento das funções do conselho, ensejando a responsabilidade de seus membros. 40

Por outro lado, a formulação do relatório da administração cabe conjuntamente ao conselho e à diretoria, por abranger atividades de ambos os órgãos (art. 142, V). Esse relatório será, portanto, a manifestação da plena concordância do conselho de administração quanto à gestão dos diretores, inclusive com relação às contas por eles formuladas. Será uma declaração de verdade, ou seja, de aprovação da gestão dos diretores.

O relatório firmado pelos administradores será o resultado do exame das contas da diretoria, as quais, se aprovadas pelo conselho, vincularão os seus membros.

Além do controle da legalidade e da legitimidade (interesse social, abuso e desvio de poder) de todos os negócios jurídicos celebrados pelos diretores, poderá o estatuto atribuir ao conselho o poder de deliberar sobre o mérito de negócios jurídicos de relevante interesse empresarial (art. 142, VI).

Nesses casos estatutariamente previstos, a vontade social será declarada pelo conselho, restando aos diretores apenas a representação orgânica da companhia na sua formalização.

Diferentemente dos negócios jurídicos ordinários da companhia, em que a manifestação da vontade social e a representação orgânica reúnem-se na pessoa do diretor, cabendo ao conselho tão somente verificar a sua consonância com o objetivo e os fins sociais, a eficácia dos negócios jurídicos especiais depende da prévia deliberação deste órgão quanto ao seu mérito. Enquanto este não decidir, ou se o fizer contrariamente, estarão os diretores inibidos de representar a companhia na celebração de tais negócios.

Não obstante, a falta de deliberação prévia do conselho, ou a decisão contrária, nesses casos, não invalida os negócios celebrados com terceiros de boa-fé, cujos direitos ficam ressalvados.

A inobservância do dispositivo estatutário, na espécie, caracteriza falta grave, acarretando a responsabilidade e a consequente destituição dos diretores pelo conselho (arts. 158 e 159).

Por outro lado, poder-se-ia perguntar se, em determinadas circunstâncias, a celebração não autorizada desses negócios jurídicos pelos diretores poderia ser convalidada por deliberação ratificadora do conselho. Tal prática constituiria delegação provisória de competência e poderes, vedada pelo art. 139 da Lei Societária, donde a sua inadmissibilidade. Importaria tal procedimento, outrossim, na responsabilidade solidária dos conselheiros pela violação estatutária praticada pelos diretores (art. 158).

Ademais, a competência estatutária do conselho para deliberar sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição (art. 142, VIII) somente pode ocorrer em companhias de capital autorizado (arts. 166 e 168). Isto porque, sendo de capital fixo o regime da companhia, a emissão de ações dependerá de aumento, cuja deliberação é prerrogativa da assembleia geral (art. 166). E quanto aos bônus de subscrição, somente serão emitidos por companhia que adote regime de capital autorizado (arts. 75 e 76).

Em consequência, deve o estatuto expressamente atribuir ao conselho de administração, nas companhias de capital autorizado, a competência para tais emissões. Se não o fizer, é à assembleia geral que caberá tal deliberação. 41

Se o estatuto assim determinar, também competirá ao conselho, em se tratando de companhia aberta com capital autorizado, dispor das sobras de ações e bônus não subscritos em aumento por subscrição particular (art. 171).

Ademais, na companhia aberta o conselho de administração pode deliberar sobre a emissão de debêntures, não conversíveis em ações, salvo disposição estatutária em contrário, no texto literal da norma. 42

Essa competência originária da Lei Societária afeta o inc. VIII do art. 140, na medida em que outorga ao órgão a constituição de ônus reais sobre o patrimônio da companhia, em decorrência da emissão das debêntures com garantia real, agora a seu cargo e não mais da assembleia geral nas companhias abertas.

Desse modo, fica ampliada a competência do conselho de, além de emitir ações e bônus de subscrição, poder deliberar terminativamente sobre a emissão de debêntures com garantia real e não apenas as simples.

A Lei Societária (art. 142, VIII) define determinados negócios jurídicos que são da competência originária do conselho, salvo se o estatuto dispuser em contrário. Nos casos de venda de bens do ativo não circulante, 43 constituição de ônus reais e prestação de garantias a terceiros, nenhum ato poderá ser praticado pelos diretores sem que a respeito e previamente delibere o conselho. Os atos praticados sem essa prévia deliberação do órgão serão nulos, 44 não podendo terceiros alegar boa-fé, pois se trata de dispositivo legal.

Nenhuma exceção poderá ser arguida, no caso de descumprimento do dispositivo da Lei Societária, nem mesmo a urgência requerida para a celebração do negócio, ainda que seguida da posterior ratificação pelo conselho. Em caso de urgência, cabe a este órgão reunir-se imediatamente. Se não o fizer, serão responsabilizados os seus membros pelos danos causados à sociedade.

A companhia terá auditores externos independentes por exigência da Lei Societária (art. 140, II, § 2.º), do estatuto, por deliberação da assembleia geral ou do próprio conselho. Em todas essas hipóteses, serão eles escolhidos por este último órgão, ressalvados os poderes de veto dos membros eleitos na forma do art. 141, § 4.º. Também não lhe caberá tal prerrogativa se os auditores forem escolhidos pelo conselho fiscal, na hipótese prevista no art. 163.

Na escolha, o conselho de administração deverá observar os requisitos legais e os regulamentares (Comissão de Valores Mobiliários etc.) que qualificam os auditores externos para o exercício de sua profissão nas companhias.

A propósito, somente auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários poderão certificar as demonstrações financeiras das companhias abertas (art. 177). 45

2.4 Comitês do conselho

O conselho de administração, por intermédio de seu regimento interno, ou por resolução, poderá criar comitês, que são grupos de trabalho setoriais encarregados de opinar técnica e juridicamente sobre determinadas matérias, vinculando-se internamente sobre suas conclusões lavradas em ata.

Compostos por três ou mais membros do órgão, terão esses comitês a função de conhecer pormenorizadamente a matéria fornecida pelos diretores da área, para o fim de examinar, aprovar ou reprovar tais relatórios, e em seguida encaminhar suas conclusões ao conselho, a fim de que este possa, com maior propriedade, deliberar sobre matérias que demandam parecer técnico ou profissional.

Esses comitês têm função permanente para o efeito de instruírem o conselho nas suas funções de controle da legalidade e da legitimidade (interesse social, abuso e desvio de poder) da gestão e representação dos diretores.

Os comitês são órgãos internos do próprio conselho de administração, cujos membros, como referido, vinculam-se às suas decisões, conclusões e aprovações junto ao próprio órgão, na medida em que exercem função de diligência.

Ademais, esses comitês têm a função de se relacionar vinculativamente com as entidades externas à companhia, para o efeito de colher informações técnicas e conclusivas delas.

Assim, v.g., o comitê de auditoria – que é o mais importante dentre eles – deve conhecer, pormenorizadamente, o parecer trimestral dos auditores externos sobre as contas da companhia, além de ouvir e indagar das conclusões da diretoria de finanças e da auditoria interna. Deve ainda indagar sobre as relações contínuas entre a diretoria e a auditoria externa, reportando as suas conclusões sobre todas essas matérias ao conselho.

O conselho, pelo regimento interno, ou por resolução, fixará a composição de tais comitês em função do número de seus integrantes, atribuindo, outrossim, os serviços e as matérias que lhes ficarão afetos, determinando a periodicidade dos seus relatórios ou estudos etc. Nas companhias abertas sua composição majoritária deverá ser de conselheiros independentes.

Correspondem esses comitês, em parte, aos committees, da prática societária norte-americana, ou às comissions d’études, do Direito francês.

Evidentemente, entre nós, tais comitês não terão qualquer delegação do conselho quanto à sua competência e funções, não podendo de forma alguma reduzir ou limitar os poderes do órgão. Suas atividades, embora internamente vinculantes, limitar-se-ão a instruir as deliberações do órgão 46 nas suas funções de controle da legalidade e da legitimidade (interesse social, abuso e desvio de poder) dos atos praticados pelos diretores.

3. Voto múltiplo

O voto múltiplo é o processo pelo qual se dá a cada acionista um total de votos correspondentes ao número de suas ações votantes multiplicado pelo número de cargos do conselho de administração. 47

Nas companhias com controlador (arts. 116 e 118 da Lei Societária), o objetivo que se procura alcançar com o voto múltiplo é a representação proporcional dos minoritários, titulares de, no mínimo, 10% das ações votantes no conselho de administração.

O voto múltiplo atua como método para concentrar votos, a fim de matematicamente possibilitar a representação dessa minoria significativa no conselho de administração nas companhias abertas com controlador (arts. 116 e 118).

Assegura, portanto, o voto múltiplo a representação de outros interesses que não o dos controladores, no conselho de administração, 48 visando sempre fazer prevalecer o interesse social.

No conselho de administração, órgão colegiado, onde prevalece o voto da maioria nas respectivas deliberações (art. 140) e não tendo os seus membros a representação da sociedade, a presença de representantes da minoria não logra perturbar o rumo da política empresarial dos controladores (arts. 116, 118 e 142) nem as decisões que concretamente tomar o órgão.

Isto posto, a Lei Societária, na sua versão original, de 1976 assegurava a representação proporcional da minoria no conselho de administração, por se tratar de norma de ordem pública, seja pelo processo de voto múltiplo, seja outorgando à minoria detentora de 20%, no mínimo, o direito de eleger um representante para o órgão, quando este contasse com menos de cinco membros. Este último direito foi revogado pela Lei 10.303/2001, ao trazer diversas inovações na disciplina do conselho de administração, introduzindo alterações nos arts. 140, 141, 142, 146 e 147, sendo as mais relevantes aquelas relativas à composição do órgão e à forma de eleição de seus membros.

Ainda quanto à composição do órgão, criaram-se mecanismos mais eficientes de representação dos minoritários no conselho de administração (§§ 4.º a 8.º do art. 141).

No que respeita às companhias abertas, a Lei de 2001 confere ao grupo de titulares de ações com direito de voto, que represente no mínimo 15% do total do capital votante, e ao grupo de titulares de ações preferenciais que represente pelo menos 10% do capital social total o direito de elegerem, cada qual, um representante e seu suplente no conselho de administração. E, caso esses percentuais não sejam atingidos isoladamente por um grupo ou outro de acionistas de companhias abertas, poderão os ordinaristas minoritários e os preferencialistas agregar suas ações para atingir ao menos 10% do capital social total, elegendo, em conjunto, apenas um conselheiro e seu suplente.

A eleição desses conselheiros será feita em separado na mesma assembleia que eleger os demais membros do órgão, e dela não participará o acionista controlador.

Para evitar que “minoritários de véspera”, oportunistas (strikers) ou especuladores venham a influir na administração da companhia aberta, a referida Lei de 2001 exige, ainda, como requisito para a eleição dos representantes dos minoritários e preferencialistas no conselho a comprovação de que os acionistas votantes já eram titulares das ações com que participam da eleição do representante três meses antes da realização da assembleia geral respectiva e que esta titularidade manteve-se ininterruptamente nesse período prévio.

Por outro lado, a Lei de 2001 atendeu também aos interesses dos controladores tanto de companhias abertas e fechadas (arts. 116 e 118), garantindo que terão sempre maior número de representantes no conselho de administração (§ 7.º do art. 141). Determina o Diploma de 2001 que, havendo eleição dos representantes dos minoritários ordinaristas e dos preferencialistas pelo procedimento acima descrito, cumulativamente com a eleição de conselheiros pelo procedimento do voto múltiplo, do que pode resultar em número de conselheiros eleitos pelos minoritários e preferencialistas igual ou superior ao dos representantes do controlador, poderá este último individualmente, ou a comunhão de controle (art. 118), eleger a maioria dos membros do conselho de administração, mesmo que para garantir essa maioria o número total de conselheiros da companhia acabe por ultrapassar o previsto no estatuto social.

Em outra inovação, agora em prol dos minoritários da companhia aberta, a Lei de 2001 instituiu a possibilidade de os conselheiros representantes dos ordinaristas minoritários e dos preferencialistas eleitos na forma do § 4.º do art. 141, vetarem, desde que fundamentadamente, a contratação ou a recontratação de auditor independente pela companhia aberta (§ 2.º do art. 142).

No capítulo das revogações trazidas pela Lei de 2001, cabe anotar que a Lei Societária de 1976, havia criado, além do regime do voto múltiplo e instituído, ao mesmo tempo, no § 4.º deste art. 141, o direito de acionistas representantes de, no mínimo, 20% do capital votante elegerem um membro no conselho de administração se o número estatutário de conselheiros fosse inferior a cinco, fossem avertas ou fechadas as sociedades.

Como sucedâneo a essa revogação, a Lei de 2001 alterou o § 4.º do art. 141, outorgando aos acionistas de companhias abertas o direito de 1) os minoritários ordinaristas e 2) os preferencialistas indicarem, cada um deles, um membro do conselho de administração.

No entanto, os preferencialistas que reunirem os 10% mínimos do capital social não poderão exercer esse direito quando a respectiva classe já tiver assegurada pelo estatuto a eleição de um ou mais membros dos órgãos da administração, ex vi do caput do art. 18 da Lei Societária.

O colégio dos ordinaristas minoritários, para a eleição dos seus representantes nas companhias abertas, será formado por titulares de, pelo menos, 15% das ações com direito a voto, excluídos os ordinaristas direta ou indiretamente controladores (arts. 116 e 118).

O colégio dos preferencialistas será formado de, no mínimo, 10% do capital social, excluindo as preferenciais possuídas pelos controladores diretos e indiretos (arts. 116 e 118) e, como referido, dos preferencialistas que já tenham seu representante no conselho de administração, em decorrência do exercício do direito estatutário previsto no art. 18 da Lei Societária.

Esse colégio separado nas companhias abertas de ordinaristas e de preferencialistas, ou então o colégio conjunto, não logram constituir uma assembleia especial separada da assembleia geral que irá eleger os membros do conselho de administração. 49

A eleição de representantes dos minoritários ordinaristas e dos preferencialistas nas companhias abertas far-se-á no próprio momento de indicação pelos controladores dos seus conselheiros.

Presume-se, portanto, que tenham os ordinaristas minoritários e os preferencialistas minoritários (ações não possuídas pelo controlador) preenchido o percentual de votos na assembleia geral, capaz de indicar os respectivos representantes de cada uma das classes, ou então, em conjunto, o representante único das duas classes de ações (§ 5.º do art. 141), sempre nas companhias abertas.

Caberá ao presidente da mesa verificar o percentual mínimo exigido pelos incs. I e II do § 4.º do art. 141 ou então pelo § 5.º, ocasião em que, outrossim, declarará cumprido o requisito de permanência prevista no § 6.º.

Assim procedendo, estarão os representantes de ambos os grupos automaticamente eleitos pela assembleia geral da companhia aberta, que nesse passo não será deliberativa, mas meramente homologatória da indicação com maior número de votos feita pelos minoritários de ambas as classes de ações, separadamente (§ 4.º) ou em conjunto (§ 5.º).

Por outro lado, poderá ocorrer que diferentes listas se apresentem para a eleição dos representantes separados ou em conjunto de ambas as classes dos minoritários. Nesse caso, caberá à mesa dirimir as eventuais questões levantadas e, em seguida, apurar os votos de cada uma, para, então, proclamar vencedor o representante indicado pela lista que contiver maior número de votos dos ordinaristas minoritários e dos preferencialistas minoritários ou deles em conjunto (§ 5.º deste art. 141).

Trata-se de obrigação indeclinável de o presidente da mesa da assembleia geral proceder dessa forma, não podendo as eventuais divergências e questões levantadas pelas duas ou mais listas ser pretexto para adiamento da eleição dos representantes dos minoritários. 50

Cabe à mesa decidir na própria assembleia os eventuais impasses e deve a assembleia geral, de qualquer forma, homologar a eleição da lista que contiver maior número de votos. Eventuais arguições sobre esse pleito deverão ser apresentadas pelas chapas concorrentes em juízo, posteriormente ou em arbitragem (art. 109, § 3.º).

Outra regra fundamental a respeito dessa matéria própria das companhias abertas está contida no § 6.º do art. 141 da Lei Societária, que exige a comprovação de que os acionistas minoritários que elegerão o seu representante já sejam titulares de suas ações pelo período mínimo de três meses anteriores à realização da assembleia geral.

Essa norma visa a impedir que acionistas minoritários de véspera possam eleger representante no conselho de administração da companhia aberta. 51

4. Competências da diretoria

A diretoria é um órgão necessário da administração das companhias. Não é um órgão colegiado permanente, 52 pois seus membros têm poderes de representação e exercem funções individualmente sem embargo da deliberação colegiada. 53 Exatamente aí reside a diferença entre o conselho de administração e a diretoria. Esta é um órgão que reúne um conjunto de poderes e atribuições harmônicos entre os seus membros, os quais os exercem individualmente. Já o conselho de administração é um órgão que reúne um conjunto de poderes e de atribuições, que são exercitados coletivamente pelos seus membros.

A diretoria não é um órgão coletivo permanente na medida em que os diretores têm poderes e funções individuais de administração. Os membros do conselho, no entanto, não têm nem poderes nem funções individuais de gestão embora o tenham de fiscalização. O poder do conselho expressa-se via deliberação majoritária de seus membros. O poder da diretoria exprime-se pelos atos de gestão e de representação que individualmente exercem e praticam os diretores.

Por outro lado, tanto o conselho como a diretoria são órgãos de decisão administrativa. Importante repisar a matéria, pois costuma-se dizer que a diretoria é órgão decisório apenas quando não existe o conselho. Existindo este, a diretoria seria apenas órgão executivo. Essa distinção não encontra qualquer fundamento no Direito Societário sendo estranho falar-se juridicamente em “órgão executivo”, em “diretores executivos” etc. 54

Os diretores, tanto quanto o conselho de administração, têm poderes decisórios que lhes são atribuídos pela Lei Societária e pelo estatuto.

A única distinção entre a diretoria e o conselho é quanto à forma de decisão. Na diretoria, ela é individual, em regra; ao passo que, no conselho, ela é sempre deliberativa ou colegial. 55

Mesmo quando a decisão da diretoria sobre determinadas matérias for tomada em reunião, não logra o órgão revestir-se de caráter colegial. Apesar de a decisão ser coletiva, o poder de executá-la é individual daquele diretor que o estatuto, para tanto, designou.

Os diretores têm, portanto, em qualquer hipótese, as funções de gestão e de representação da sociedade, conforme o que, a respeito, dispuser, para cada um deles, o estatuto social.

A diretoria será composta de duas ou mais pessoas físicas residentes no País, acionistas ou não, que preencham os requisitos de capacidade exigidos pelo Código Civil ou por leis especiais. 56

São inelegíveis as pessoas impedidas ou condenadas pelos crimes previstos no art. 147 da Lei Societária ou declaradas inabilitadas por ato da Comissão de Valores Mobiliários. 57

O estatuto determinará o número exato de diretores ou, então, estabelecerá o número mínimo e máximo deles, designando os respectivos cargos, poderes e funções.

Por alteração estatutária, o critério adotado poderá ser modificado, bem como o número de membros da diretoria. 58 Essa alteração de sistema ou numérica pode ser feita em meio à gestão dos diretores, sendo eficaz imediatamente. Caberá ao órgão competente (conselho de administração, se houver, ou a assembleia geral) adaptar a diretoria à sua nova estrutura, elegendo ou destituindo diretores. 59

A adoção do sistema bipartido de administração pela Lei Societária obrigatório para todas as companhias, com exceção das fechadas privadas e de capital fixo, subverteu a estrutura de poder e as funções da diretoria.

A diretoria é composta de, no mínimo, dois membros; o prazo máximo de gestão de três anos, com direito a reeleição; não há obrigatoriedade de caução (art. 148). O poder de representação da diretoria é pleno e exclusivo.

Quanto à gestão social, no entanto, determinados atos e negócios fogem à sua competência de decidir quando possui a companhia conselho de administração. 60 O conselho de administração terá, ademais, o controle da legalidade e da legitimidade dos atos de gestão dos diretores, além de promover a sua eleição.

A Lei Societária enfatiza o caráter não colegial da diretoria, 61 determinando que o estatuto estabeleça as atribuições e poderes de cada diretor. 62

A partilha dos poderes pelos diversos diretores nada tem que ver com os deveres legais que incumbem a todos eles, indistintamente, ou seja, a representação orgânica da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular. 63

Deve o estatuto determinar as funções individuais dos diretores. E como ensina Miranda Valverde: “Os preceitos estatutários que discriminam esses deveres formam o regime disciplinar da administração”. 64 A responsabilidade do administrador há de ser julgada nos limites de suas atribuições. 65

Essa discriminação estatutária tem, outrossim, o efeito de exonerar da responsabilidade os diretores que não estejam encarregados daquelas funções, em caso de infração legal, salvo conivência ou negligência. 66 - 67

Além dos deveres gerais de administração e de representação, têm os diretores, outros encargos legais, como, v.g., o de promover o arquivamento dos atos societários no Registro do Comércio e sua publicação oficial; 68 firmar certificados de valores mobiliários emitidos pela companhia; escriturar e conservar os livros e os documentos da companhia; elaborar as demonstrações financeiras do exercício e apresentar o relatório e as respectivas contas da administração.

E, se a companhia tiver apenas diretoria, esta terá, outrossim, outras atribuições, como a de fixar a orientação geral dos negócios da companhia; 69 convocar a assembleia geral e escolher e destituir auditores independentes.

Estabelecidos esses poderes de natureza legal, têm os diretores competência para a prática de todos os demais atos de gestão da companhia, ligados à exploração do seu objeto social, os quais deverão ser discriminados no estatuto em função dos cargos da diretoria. 70

Não têm os diretores poderes de disposição dos bens sociais, isto é, dos constantes de seu ativo permanente, seja para aliená-los, seja para onerá-los. 71 Tais negócios jurídicos têm sua eficácia vinculada à deliberação da assembleia geral ou do conselho de administração (art. 142).

Entre os atos de gestão da competência dos diretores incluem-se: a aquisição e o arrendamento de bens e serviços ligados ao objeto social; a contratação de mão de obra e de serviços para a sociedade, com e sem relação de emprego; o recebimento dos créditos da companhia; bem como contrair dívidas decorrentes dos negócios ordinários da companhia; para tanto emitindo, aceitando e endossando títulos de crédito do comércio.

Dentro desse amplo espectro, cabe ao estatuto determinar os poderes e as funções de cada diretor, fazendo-o explícita e exaustivamente. Também deve ser estabelecido no estatuto o processo de representação orgânica da companhia, determinando quando será ela exercida em conjunto (dois ou mais diretores) ou isoladamente, em razão dos negócios jurídicos envolvidos e de sua alçada.

Não pode o estatuto delegar ao conselho de administração poderes para determinar as funções de cada diretor. Este órgão pode tão somente, no regimento interno da administração e em suas resoluções, regulamentar, em face do organograma da companhia, as relações de comando e de subordinação entre os diretores e seus subordinados.

O inc. II do art. 142 da Lei Societária não dá poderes ao conselho para tanto; apenas permite que este fixe “as atribuições” dos diretores, “observado o que a respeito dispuser o estatuto”. O conselho, portanto, tem apenas competência para regulamentar as funções de cada diretor, discriminadas no estatuto. Não pode esse órgão suprir a eventual omissão do estatuto quanto à matéria.

Ademais, não fala o mesmo inc. II do art. 142 em competência do conselho para fixar a representação dos diretores, mas apenas as suas funções, o que é coisa inteiramente diversa. A representação dos diretores não é estatutária, mas legal, e a discriminação do seu exercício, entre os diretores cabe ao estatuto, não podendo ser suprida pelo conselho. Este, como órgão de administração, não pode, dentro dos princípios contidos no art. 139, determinar as funções de outro órgão da administração.

É a constituição interna da companhia, ou seja, o seu estatuto, que deve discriminar os poderes de cada órgão e a sua organização, naquilo que já não o tenha feito a própria Lei Societária.

Não pode haver suprimento de competência pelo conselho, na ausência de norma estatutária sobre representação dos diretores.

No silêncio do estatuto, competirá a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular, não prevalecendo, na hipótese, qualquer deliberação discriminatória do conselho de administração com vistas a suprir a omissão estatutária. 72

4.1 Natureza orgânica da representação

A sociedade mercantil, por constituir pessoa por ficção legal, manifesta-se por intermédio do órgão formado por seus diretores, ex vi do art. 17 do CC/1916 (não há dispositivo correspondente no Código Civil de 2002).

Assim, nas sociedades mercantis, a manifestação da vontade faz-se eficazmente por meio daquele que, consoante o contrato social, é o diretor designado para tanto.

O exercício dessa atribuição reservada configura a representação orgânica. Não há, na espécie, qualquer mandato. Isto porque inexistem duas pessoas: representante e representado. Na representação das pessoas jurídicas, há apenas uma pessoa, ou seja, a própria sociedade mercantil.

Já a representação convencional e a legal propriamente dita pressupõem o fato de uma pessoa emitir declaração de vontade que afeta a esfera jurídica de outra. 73

O diretor da companhia não é mandatário ou procurador dela. Como administrador, exerce o poder de manifestar a vontade da sociedade. Não há dualidade entre o titular do órgão (diretor) e a companhia. A respeito, a lição de Pontes de Miranda: “O ato do órgão não entra, no mundo jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das pessoas que compõem o órgão. Entra no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu”. 74

Na realidade, não existe representação, mas exercício de um poder legal de o diretor corporificar a companhia nas suas relações com terceiros. Ainda sobre o assunto, Pontes de Miranda: “Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação”. 75

Esse poder legal de corporificar a companhia, sem qualquer interposição, não caracteriza representação propriamente dita, utilizando-se o termo, na Lei Societária, simplesmente por inércia ou tradição. 76

Não se trata de representação, pois esta implica, como referido, uma pessoa emitir uma declaração de vontade que afeta a esfera jurídica de outra. Trata-se, na espécie, de um poder legal dos diretores para realizar os negócios e atos jurídicos da sociedade. 77

Essa representação orgânica é exclusiva dos diretores. Trata-se de norma imperativa, não podendo o estatuto atribuir esse poder de representação aos membros do conselho de administração ou a qualquer outro órgão. 78

O estatuto deve disciplinar a maneira como será exercida essa representação, discriminando quais os diretores que a exercerão e como o farão, se conjunta ou separadamente, conforme cada negócio jurídico que o especifique.

Não pode o conselho de administração, com o pretexto de exercer os poderes que lhe são outorgados pelo art. 142, II da Lei Societária, retirar a representação orgânica de qualquer diretor ou, então, revestir qualquer conselheiro dessa função.

Somente o estatuto poderá discriminar quais os diretores que terão e como exercerão a representação orgânica da companhia (art. 143). A norma ora estudada, ao falar em deliberação do conselho a respeito, comete erro grosseiro de técnica jurídica, pois a representação orgânica é atribuída aos cargos estatutariamente criados e não às pessoas. Ora, uma resolução do conselho não poderia modificar a discriminação dos cargos prevista no estatuto. Se, por absurdo, fosse atribuída essa representação em função de pessoas, estaria caracterizado mandato e não representação orgânica.

4.2 Efeitos da representação junto aos terceiros – teoria da aparência

Os administradores estão obrigados a respeitar os limites que o estatuto impôs ao exercício de suas funções de representação.

Porém, em face de terceiros de boa-fé, essas limitações estatutárias devem ser bem analisadas, porque nem sempre prevalecem. Como regra, a companhia é responsável pelos atos praticados pelos diretores estatutariamente designados para representá-la. 79 Seria, com efeito, absurdo não emprestar eficácia ao princípio da publicidade do estatuto e dos atos de eleição dos diretores perante terceiros, pois é exatamente na salvaguarda do interesse destes e das relações jurídicas com eles contraídas que se publicam a Lei interna e as deliberações sociais. 80

Não obstante, há que se fazer uma nítida distinção objetiva e subjetiva a respeito, para se verificar quando deve prevalecer o princípio da publicidade ou, em seu lugar, o da aparência. 81

Prevalece o princípio da publicidade (art. 289 da Lei Societária) em todos os atos relevantes de administração extraordinária, em razão do que se pressupõe que o terceiro contratante usará de todas as cautelas para verificar a representatividade dos diretores.

Também não será a companhia responsável pelos atos praticados por diretores sem representação quando os terceiros contratantes devessem ter conhecimento em razão da profissionalidade de seus atos ou de sua organização. 82 Assim, mesmo que se trate de atos de gestão ordinária, sendo a outra parte um profissional ou uma empresa dedicados à prática dos referidos negócios, não podem estes arguir boa-fé para impor a eficácia do ato à companhia.

Será, v.g., o caso de instituição financeira que negócios recebíveis, desconta duplicatas ou quaisquer títulos de crédito de emissão da companhia; ou que distribui, no mercado de capitais, os valores mobiliários de sua emissão; ou que mantenha com a companhia relações negociais contínuas ou relevantes.

Já o princípio da publicidade não prevalece diante de terceiros em geral, no que respeita aos atos ordinários de gestão. 83

Assim, nos negócios jurídicos celebrados em massa, ou nos de adesão e mesmo nos esporádicos, praticados dentro da rotina da administração e da atividade empresarial da companhia, não se pode presumir que os terceiros contratantes de boa-fé irão examinar os...

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jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797269/capitulo-xv-administracao-tratado-de-direito-empresarial-v-3-sociedades-anonimas-ed-2018