Sociedades Anônimas

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Capítulo XVI - Conselho Fiscal

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Capítulo XVI

Conselho Fiscal

Modesto Carvalhosa

Fernando Kuyven

Sumário: 1. Conselho fiscal como instrumento do direito de fiscalização – 2. Relação do conselho fiscal com os demais fiscais da companhia – 3. Fundamento da fiscalização no direito comparado 3.1 Sistema norte-americano: 3.2 Sistema alemão; 3.3 Sistema francês – 4. Natureza jurídica do conselho fiscal no direito brasileiro – 5. Efeitos dos pareceres e denúncias diante dos demais órgãos sociais – 6. Eficácia das deliberações – 7. Órgão necessário e permanente – Instalação – 8. Sociedades de economia mista – 9. Ações com direito a voto – 10. Número de conselheiros – 11. Duração do mandato e direito de liberação – 12. Suplentes – 13. Destituição dos conselheiros – 14. Requisitos para o cargo de conselheiro fiscal – 15. Impedimentos – 16. Remuneração – 17. Funções do conselho fiscal – 18. Competência individual – 19. Abrangência do controle contábil e financeiro – 20. Limites da função fiscalizadora – 21. O poder-dever de diligência e sua extensão – 22. Denúncia de administradores e representação – 23. Deveres anexos ao dever geral de informação dos conselheiros fiscais – 24. Informações fornecidas pelos administradores – 25. Recusa dos administradores em exibir os livros sociais – 26. Convocação de assembleia e opinião sobre conflito de interesses – 27. Comparecimento às reuniões de órgão de administração – 28. Comparecimento às assembleias – 29. Abuso de fiscalização 30. Insider trading – 31. Conselheiros fiscais acionistas – Impedimento de voto – 32. Responsabilidade solidária – 33. Culpa presumida – 34. Legitimidade para propor ação de responsabilidade

1. Conselho fiscal como instrumento do direito de fiscalização

O reconhecimento legal de direitos inderrogáveis restringe o princípio da maioria, atribuindo prerrogativas básicas inerentes à própria condição de acionista, seja ele minoritário ou majoritário.

Nessa linha, o direito à fiscalização tem nítido caráter instrumental, pois representa a tutela dos demais direitos essenciais, como à participação nos resultados e no acervo em caso de liquidação. Ao contrário de direitos de natureza material que se esgotam com o seu exercício, o direito de fiscalizar é constante e constitui instrumento para a garantia dos demais direitos essenciais dos acionistas.

Com efeito, de nada serviria a previsão legal de direitos essenciais se entre eles não constasse a prerrogativa de fiscalizar os atos de gestão e, principalmente, a situação financeira da companhia, da qual depende a preservação do patrimônio dos acionistas.

Para tanto, é fundamental que os acionistas sejam bem informados antes de exercerem suas prerrogativas de fiscalização, principalmente nas suas manifestações para a formação da vontade social durante as Assembleias Gerais, como na deliberação sobre as demonstrações financeiras ou a eleição dos membros do Conselho Fiscal.

O conselho fiscal é independente com relação ao conselho de administração e à diretoria, não se subordina a tais órgãos. Ele é também é autônomo, na medida em que não depende de outro órgão para ser convocado, realizando-se suas reuniões nas épocas previstas no estatuto ou por iniciativa de seus membros.

A Lei Societária adota o regime orgânico de fiscalização do movimento econômico e financeiro da companhia e das contas dos administradores, através do Conselho Fiscal, combinando-o obrigatoriamente, no que respeita às companhias abertas, com o regime de auditoria independente.

O Conselho Fiscal reflete a necessidade de institucionalização da função de fiscalização da gestão, em razão da maior complexidade estrutural e operacional das companhias, e o difícil equilíbrio entre interesses da maioria e da minoria.

Este órgão representa a opção da Lei Societária pela limitação da participação direta dos acionistas na fiscalização da gestão das atividades sociais, diante da complexidade da estrutura das companhias, o que impede a fiscalização direta por todos os acionistas. No entanto, os direitos de fiscalização dos acionistas continuam resguardados. De fato, além de poder eleger os membros do Conselho Fiscal e de cobrar o cumprimento de suas funções, os acionistas podem exercer o direito de fiscalização mediante a participação em Assembleias Gerais para discutir e deliberar sobre matérias de interesse social, o acesso aos documentos financeiros da administração e a exibição de livros sociais, nas hipóteses previstas na Lei.

Ao confirmar o regime de fiscalização pelos conselheiros fiscais no que respeita aos atos da administração financeira da companhia, praticados pelos seus administradores, tendo em vista a observância dos princípios da legalidade e da legitimidade, a Lei Societária institui o regime da autonomia individual dos conselheiros ficais no que respeita ao poder-dever de diligência.

Assim, não obstante o regime colegiado, os conselheiros não precisam de autorização do órgão ou de seu presidente para exercer sua função, cabendo-lhe tomar a iniciativa de fiscalizar, arguir, verificar documentos e dados, tudo de maneira independente, sem necessidade de prévio aviso aos demais conselheiros.

Ao instituir esse regime de dever-poder de diligência individual aos conselheiros fiscais, a norma contida no art. 163 da Lei Societária submete-se aos princípios da efetividade, da funcionalidade e da finalidade.

Tais princípios aplicam-se tanto para as companhias isoladas, como para os grupos de sociedades, de fato e de direito.

Nesses grupos, os conselheiros fiscais da holding de comando têm o dever-poder de individualmente diligenciar a oportuna requisição de informações e documentos de natureza financeira, inclusive contratos, produzidos pelas sociedades controladas pela holding (arts. 163 e 277 da Lei Societária), na medida em que os mesmos vão formar ou já formaram os resultados consolidados na companhia de comando de que são conselheiros fiscais.

Isto posto, tanto as companhias abertas como as fechadas são obrigadas a estatutariamente criar o Conselho Fiscal, cujo funcionamento será facultativo. E as companhias abertas, por sua vez, têm obrigatoriamente de submeter suas demonstrações financeiras a auditoria externa.

Em consequência dessa duplicidade de funções idênticas nas companhias abertas, tem os conselheiros fiscais, dentro do seu dever-poder de diligência, acesso oportuno a todos os dados e documentos que são diligenciados, recolhidos e analisados pela auditoria externa, sem qualquer exceção ou ressalva, consoante dispõe o § 4.º do art. 163 da Lei Societária. A propósito, se a companhia fechada tiver auditor externo, também cabe plenamente o exercício oportuno do dever-poder de diligência dos conselheiros fiscais junto a essa mesma auditoria, sem qualquer exceção ou ressalva.

2. Relação do conselho fiscal com os demais fiscais da companhia

Embora tenhamos no Brasil uma previsão formal de um sistema de fiscalização interna, na prática predomina a fiscalização externa sobre as atividades das companhias.

As companhias fechadas poderão ter as contas da administração e respectivas demonstrações financeiras certificadas por auditores externos independentes. Já as companhias abertas, obrigatoriamente, deverão contar com o laudo e o certificado de tais profissionais, ex vi do art. 177 da Lei Societária.

Esses técnicos são obrigados a prestar todos os esclarecimentos solicitados, individual ou coletivamente, pelos conselheiros fiscais. Não será necessário que tais pedidos resultem de deliberação do órgão, cujo regime majoritário poderia travar o direito individual dos conselheiros minoritários, conforme explicita o § 4.º do art. 163.

A negativa em atender tais pedidos de esclarecimento, solicitados individualmente por conselheiro fiscal, resultará na responsabilidade dos auditores independentes. Estes responderão, por tal omissão, perante o Conselho Federal de Contabilidade e perante a Comissão de Valores Mobiliários, se companhia aberta. Aos conselheiros fiscais interessados caberá informar a tais órgãos sobre a omissão dos auditores em atender à obrigação legal.

E, com efeito, determina a Lei, pela leitura conjunta dos §§ 4.º e 5.º do art. 163 da Lei Societária, que os auditores independentes devem assessorar os conselheiros fiscais no desempenho de suas funções. Tanto assim que, se tiver a companhia contratado tais serviços de auditoria, não cabe aos conselheiros fiscais contratar assessores, devendo contar com aqueles para auxiliá-los.

Nesse ponto, a função de controle contábil e financeiro do Conselho Fiscal é semelhante àquela exercida pelo auditor independente. Por isso, na prática, o parecer do Conselho Fiscal em companhias que contam com auditoria externa – principalmente nas companhias abertas obrigadas a apresentar demonstrações financeiras trimestrais – constitui uma revisão formal que confirma e valida o parecer da auditoria independente.

Não tendo a sociedade auditoria, cabe aos conselheiros fiscais, individualmente, escolher contador ou auditor, para assessorá-los no desempenho de suas funções. Todos os conselheiros, inclusive os representantes dos acionistas minoritários, têm plena prerrogativa de indicar peritos de sua total e pessoal confiança. Seria, portanto, inadmissível que os conselheiros fiscais minoritários devessem sujeitar-se à assessoria de peritos escolhidos pelos conselheiros majoritários. Não será, portanto, objeto de deliberação majoritária a matéria de escolha de assessores.

Os assessores dos conselheiros fiscais têm os mesmos poderes de investigação e de inspeção, bem como os mesmos direitos de ser informados e esclarecidos pelos órgãos da administração, seja com respeito ao estado financeiro da própria companhia, seja quanto às suas controladas e coligadas quanto aos dados e documentos que comporão a consolidação das contas na controladora.

É necessário, para tanto, apenas a autorização do conselheiro fiscal que os indicou. Com efeito, os peritos nomeados pelos conselheiros fiscais, na realidade, representam-nos no exercício do poder de diligência que cabe àqueles. E, como tais, têm as mesmas prerrogativas e os mesmos direitos de investigar e de ser informados.

Assim, não há realmente conflito de atribuição entre os auditores e o Conselho Fiscal. Esse tipo de conflito surge, principalmente, no momento em que um conselheiro de administração assume função de fiscalização no comitê de auditoria. Nesse ponto, é inegável que grande parte das atribuições do comitê de auditoria são previstas na Lei como sendo de competência do Conselho Fiscal. No entanto, esse conflito não impede o exercício das funções dos dois órgãos, sendo, inclusive, saudável a criação de um nível adicional de fiscalização dos atos administrativos.

Esse é o caso das manifestações prévias do Conselho Fiscal acerca de deliberações submetidas à Assembleia Geral sobre modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão. Essa é uma atribuição de natureza apriorística e colegial, que não pode ser exercida individualmente por um conselheiro.

Ao exercer essa função, o Conselho Fiscal exerce uma atribuição semelhante àquela de um comitê interno da companhia, pois sua opinião deve ser prévia para orientar e eventualmente influenciar a decisão dos acionistas. Nesse ponto, cumpre lembrar que o Conselho Fiscal deve opinar apenas sobre questões técnicas, não podendo interferir sobre o mérito ou oportunidade da operação em análise.

Como referido, o maior problema de se cumular as funções de conselheiro de administração e membro do comitê de auditoria é a independência e a imparcialidade. É recomendável a previsão de membros profissionais nesse comitê, externos à sociedade, ou que os seus membros deixem de participar das deliberações do conselho que …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797270/capitulo-xvi-conselho-fiscal-sociedades-anonimas