Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

Introdução

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Notas introdutórias

As condições sob as quais um enunciado constitui uma informação para alguém dependem essencialmente do que alguém já é!

Cornelius Castoriadis, Feito e a ser feito. As encruzilhadas do labirinto V.

I. A crise do direito e do Estado

1. Este livro pretende discutir a crise do direito, do Estado e da dogmática jurídica, assim como os seus reflexos na sociedade, a partir do papel da justiça constitucional e sua legitimidade nestes tempos de pós-positivismo e de resistências positivistas. Com efeito, preparado/engendrado para o enfrentamento dos conflitos interindividuais, o direito e a dogmática jurídica (que o instrumentaliza) não conseguem atender às especificidades das demandas originadas de uma sociedade complexa e conflituosa (J. E. Faria). O paradigma (modelo/modo de produção de direito) liberal-individualista está esgotado. O crescimento dos direitos supraindividuais e a crescente complexidade social (re) clamam novas posturas dos operadores jurídicos. De pronto, para a compreensão dessa problemática, basta que se olhe o conjunto de leis ainda carentes de uma filtragem hermenêutico-constitucional. Um Código Penal de 1940 e uma sociedade onde cresce dia a dia a criminalidade transindividual: esse aspecto por si só já aponta para uma crise paradigmática. Isso para dizer o mínimo.

2. Torna-se necessário, pois, diante desse quadro, rediscutir as práticas discursivas dos juristas. Visivelmente há uma crise que, antes de mais nada, precisa ser des-coberta “como” crise. Essa crise ocorre porque o velho modelo de direito (de feição liberal-individualista) não morreu, e o novo modelo (forjado a partir do Estado Democrático de Direito) não nasceu ainda. Deixar vir o novo à presença: esse é o desafio que me proponho a enfrentar nestas reflexões.

II. De como o constitucionalismo não morreu

3. A discussão acerca do constitucionalismo contemporâneo é tarefa que se impõe. O constitucionalismo não morreu! As noções de Constituição dirigente, da força normativa da Constituição, de Constituição compromissória, não podem ser relegadas a um plano secundário, mormente em um país como o Brasil, onde as promessas da modernidade, contempladas no texto constitucional de 1988, longe estão de ser efetivadas. Há que se detectar os problemas que fizeram com que parcela dos dispositivos da CF/1988 não obtivesse efetivação: a prevalência/dominância dos paradigmas aristotélico-tomistas (objetivismo) e o paradigma da filosofia da consciência (subjetivista-solipsista), refratários à guinada linguístico-hermenêutica.

Essa resistência – produto dessa mixagem de modelos filosóficos – provocou aquilo que se pode denominar de entificação do ser (sentido) do direito (e sobretudo da Constituição); outro problema decorre da não existência de um Estado Social no País, muito embora o forte intervencionismo do Estado (e do direito); também deve ser apontada a prevalência do paradigma liberal-formal (individualista) de direito, mormente pela permanência promíscua de um ordenamento infraconstitucional não filtrado constitucionalmente; por último, podem-se ainda arrolar como fatores que obstaculizam a implementação dos direitos constantes na Constituição o processo de globalização e as políticas neoliberais (de perfil desregulamentador) adotadas por sucessivos governos.

Na verdade, quando falo em “dispositivos constitucionais não efetivados”, quero dizer mais do que isso. Com efeito, há um descumprimento que vai além de uma mera confrontação de caráter paramétrico ou de cotejamento entre legislação infraconstitucional e texto constitucional. Há um imaginário de incumprimento que se forjou à margem daquilo que se pode chamar de “falta de efetividade” stricto sensu. Quando não construímos as condições de possibilidade para a constitucionalização do próprio debate acerca do direito em um país como o Brasil, é porque há um corpous de representações que obstaculiza esse objetivo. No momento em que o Poder Judiciário continua julgando de forma solipsista, como se não houvesse ocorrido o “acontecimento da Constituição”, pode-se dizer que estamos diante de uma crise de paradigmas. Essa crise se sustenta em um imaginário dogmático-positivista: embora a Constituição aponte para um novo direito de perfil transformador, nossos juristas, inseridos nesse senso comum teórico, continuam a “operar” (salas de aula, doutrina e práticas tribunalícias) como se o direito fosse uma técnica, ou seja, uma mera racionalidade instrumental.

4. Um dos pontos fundamentais, para um melhor entendimento/enfrentamento de toda essa problemática, exige uma discussão acerca do papel do direito (portanto, da Constituição) e da justiça constitucional no Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, além das necessárias críticas ao paradigma liberal, torna-se importante o enfrentamento, ainda que de forma superficial, das posturas procedimentalistas, que, ao repelirem o paradigma do Estado Social, deixam de lado a noção de Estado Democrático de Direito, que é plus normativo em relação ao paradigma promovedor do Welfare State.

5. Desse modo, entendo que as perspectivas de realização dos direitos fundamentais sociais não estão esgotadas, e, ao...

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jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797329/introducao-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica-ed-2014