Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

1. Constituição, constitucionalismo e jurisdição constitucional – o problema da (in)efetividade dos direitos: estão exauridas as conquistas do Estado Democrático de Direito?

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Constituição, constitucionalismo e jurisdição constitucional – o problema da (in) efetividade dos direitos: estão exauridas as conquistas do Estado Democrático de Direito?

1.1 A revolução copernicana do direito constitucional, ou “diz-me a tua posição quanto à jurisdição constitucional e eu te direi que conceito tens de Constituição”

A compreensão acerca do significado do constitucionalismo contemporâneo, entendido como o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, a toda evidência implica a necessária compreensão da relação existente entre Constituição e jurisdição constitucional. Nesse sentido, a ilustrativa assertiva de Werner Kägi, já em 1945: Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man für einen Verfassungsbegriff Du hast. 1

Isto significa afirmar que, enquanto a Constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. 2

Portanto, o significado de Constituição depende do processo hermenêutico que desvendará o conteúdo do seu texto, a partir dos novos paradigmas exsurgentes, que envolvem a produção democrática do direito (veja-se o acerto de Habermas ao tratar da co-originariedade entre direito e moral), da doutrina e da jurisprudência dos tribunais encarregados da justiça constitucional. Com isso, conceitos como soberania popular, separação de poderes e maiorias parlamentárias cedem lugar à legitimidade constitucional, instituidora de um constituir da sociedade.

Isso porque não é possível tratar do assunto sem levar em conta as respectivas rupturas paradigmáticas ocorridas no século XX: do modelo de constituição formal, no interior da qual o direito assumia um papel de ordenação, passa-se à revalorização deste, que agora possui um papel de transformação da sociedade, superando, inclusive, o modelo do Estado Social.

No Brasil, os principais componentes do Estado Democrático de Direito, nascidos do processo constituinte de 1986-1988, ainda estão no aguardo de sua implementação. Velhos paradigmas de direito provocam desvios na compreensão do sentido de Constituição e do papel da jurisdição constitucional. Antigas teorias acerca da Constituição e da legislação ainda povoam o imaginário dos juristas, a partir da divisão entre “jurisdição constitucional” e “jurisdição ordinária”, entre “constitucionalidade” e “legalidade”, como se fossem mundos distintos, separáveis metafisicamente. Tais cisões, como será demonstrado no decorrer da obra, decorrem daquilo que na fenomenologia hermenêutica denominamos de “esquecimento da diferença ontológica”.

Observe-se: efetivamente esse é um dos principais obstáculos à concretização do novo paradigma constitucional. Com efeito, não se apresenta como promissor um quadro em que, nas faculdades de direito, ainda se maneja um ensino baseado em standards e manuais. É pouco conhecida, no interior do imaginário dos juristas, a diferença entre positivismo exegético e positivismo normativista. O que menos se conhece – e se ensina – é a raiz da problemática do direito: o positivismo jurídico. Para parcela considerável dos juristas, Kelsen é um positivista legalista...! Como falar em democracia se os juízes (mas só eles) acreditam que a interpretação é um “ato de vontade”? 3

Isso tudo tem reflexos importantíssimos para a fragilização do modelo de jurisdição constitucional que praticamos no Brasil, o que inexoravelmente redunda em um conceito frágil acerca da Constituição, fenômeno que não é difícil de constatar a partir de uma análise acerca do grau de (in) efetividade do texto constitucional em vigor. Essa é a questão contida no alerta de Werner Kägi. Imaginemos a gravidade do problema: em pleno Estado Democrático de Direito, quem sustenta a aplicação stricto sensu da “letra da lei” (ou da Constituição)é taxado de positivista... 4 Sem que o acusador, ao dizer tamanha heresia, saiba do que está falando. De que positivismo estaria falando?

Claro que tudo isso terá reflexos na aplicação (ou não) da Constituição. Com efeito, passadas mais de duas décadas desde a promulgação da Constituição, parcela expressiva das regras e princípios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade põe em xeque, já de início e sobremodo, o próprio art. 1.º da Constituição, que prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira, que, segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrático de Direito. Daí a necessária pergunta: qual é o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de forças? Quais as condições de acesso à justiça do cidadão, visando ao cumprimento (judicial) dos direitos previstos na Constituição?

É por demais evidente que se pode caracterizar a Constituição brasileira de 1988 como uma “Constituição social, dirigente e compromissória”, alinhando-se com as Constituições europeias do segundo pós-guerra. Mas isso basta? Os textos constitucionais são plenipotenciários, “produzindo” eficacialidades? Parece que esse é o espaço que deve ser ocupado pelo Estado (e consequentemente pela Teoria do Estado, que deve estar lado a lado com a Teoria da Constituição). Não há Constituição sem Estado. Do mesmo modo, não há Teoria da Constituição sem Teoria do Estado.

Daí que a eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário (em especial da justiça constitucional) nesse complexo jogo de forças, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária que, reiteradamente, (só) nega a aplicação de tais direitos, mormente no plano dos direitos prestacionais e dos direitos de liberdade.

Sendo a Constituição brasileira, pois, uma Constituição social, dirigente e compromissória – conforme o conceito que a tradição (autêntica) nos legou –, é absolutamente possível afirmar que o seu conteúdo está voltado/dirigido para o resgate das promessas (incumpridas) da modernidade (“promessas” entendidas como “direitos insculpidos em textos jurídicos produzidos democraticamente”).

Daí que o direito, enquanto legado da modernidade – até porque temos (formalmente) uma Constituição democrática –, deve ser visto, hoje, como um campo necessário de luta para implantação das promessas modernas (igualdade, justiça social, respeito aos direitos fundamentais etc.). Desse modo, levando em conta a relevante circunstância de que o direito adquire foros de maioridade nessa quadra da história, de pronto deve ficar claro que não se pode confundir direito positivo com positivismo, dogmática jurídica com dogmatismo, e tampouco se pode cair no erro de opor a crítica (ou o discurso crítico) à dogmática jurídica.

Na mesma linha, como bem assinala Castanheira Neves, é desnecessário ressaltar que a exclusão do positivismo jurídico como perspectiva adequada do pensamento jurídico não significa o não reconhecimento do direito positivo como o modo de ser do direito. O positivismo traduz uma certa índole do pensamento jurídico, ou uma certa forma de considerar o direito e a posição do jurista perante ele; enquanto o direito positivo tem a ver com o modo de existência do direito, o qual, nesse modo de existência, pode ser ou não perspectivado positivisticamente. Por isso é que a aceitação ou não do positivismo jurídico é problema da gnosiologia e da metodologia jurídicas, e a consideração do direito positivo é o problema jurídico da teoria do direito, especialmente do problema das fontes do direito, ou é o problema da filosofia do direito (o problema do ser do direito). A confusão dos dois problemas tem uma explicação sobretudo histórica: foi com o reconhecimento exclusivo do direito positivo contra o jusnaturalismo, na teoria das fontes e no problema do ser do direito, que o positivismo jurídico começou a sustentar o seu positivismo epistemológico-metodológico. Mas aquele reconhecimento do direito positivo não implica este positivismo, antes pode ser acompanhado do seu repúdio – tal é, por exemplo, a posição que sustentamos no problema das fontes do direito. 5

O “modelo” de direito produzido nesta quadra da história é, portanto, antitético a qualquer forma de positivismo jurídico, mormente – e aqui releva registrar o problema relacionado à democracia – em face de uma de suas principais facetas ou características: a discricionariedade, que conduz, o mais das vezes, a arbitrariedades e decisionismos. Neste caso, falo da principal característica do positivismo normativista e de qualquer modelo que aposte no protagonismo judicial para dirimir os assim denominados “casos difíceis” (embora, como veremos no decorrer desta obra, os hard cases sejam uma ficção). Não esqueçamos, de todo modo, que os diversos positivismos estão sustentados no esquema sujeito-objeto, calcado no sujeito solipsista (Selbstsüchtiger), que abre espaço para uma subjetividade assujeitadora, que desloca a questão do sentido em direção do sujeito (neste caso, o solipsismo diz respeito aos positivismos de perfis voluntaristas, pós-Kelsen e pós-Wertungsjurisprudenz).

Daí as diversas posturas que, de um modo ou de outro, fomentam atividades interpretativas discricionárias/arbitrárias, facilitando atitudes decisionistas, que fazem até mesmo soçobrar os limites mínimo-semânticos dos textos jurídicos. Isso é muito sério. Em plena democracia, tribunais, sem qualquer menção à jurisdição constitucional, fazer soçobrar textos legislativos infraconstitucionais e até mesmo a Constituição. E o fazem ao seu bel-prazer: quando interessa, assumem atitudes objetivistas, como se lei e direito fossem a mesma coisa; em outros momentos, também por razões pragmaticistas, assumem posturas subjetivistas, como se o texto legislativo nada valesse.

O resultado disso? O enfraquecimento da democracia, naquilo que ela tem de mais importante: a produção democrática do direito, tornando despiciendos “discursos adjudicadores e corretivos”. Afinal, como sustentam as diversas posturas axiologistas, realistas e subjetivistas (seja o nome que a elas se dê), o texto é apenas a ponta do iceberg...!

A resistência positivista em face do novo modelo constitucionalista coloca a lume uma desfuncionalidade do direito e das instituições encarregadas de aplicar a lei. O direito brasileiro, e a dogmática jurídica 6 que o instrumentaliza, está assentado em um paradigma (ou modelo de direito) liberal-individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade! Ou seja, não houve ainda, no plano hermenêutico, a devida filtragem 7 – em face da emergência de um novo modelo de direito representado pelo Estado Democrático de Direito – desse (velho/defasado) direito, produto de um modelo liberal-individualista de direito. 8

Não surpreende, pois, que institutos jurídicos importantes, como a arguição de descumprimento de preceito fundamental, o mandado de injunção, a inconstitucionalidade por omissão e tantos outros dispositivos previstos na nova Constituição, continuem ineficazes ou tenham levado tantos anos para serem “regulamentados” (o que, aliás, já é uma confissão de crise paradigmática, uma vez que não aplicar a Constituição diretamente – como no caso da arguição de descumprimento de preceito fundamental – é uma confissão de positivismo (a partir de uma de suas características denunciada por Castanheira Neves), por condicionar a eficacialidade à feitura de uma lei, o que, por sua vez, nada mais demonstra do que a dramática falta de uma nova teoria das fontes! Também não surpreende que o controle difuso de constitucionalidade não seja uma prática cotidiana dos juristas e dos tribunais. Na verdade, há certo fascínio pelo direito infraconstitucional, a ponto de se “adaptar” a Constituição às leis ordinárias... Enfim, continuamos a olhar o novo com os olhos do velho...

A Constituição – e tudo o que representa o constitucionalismo contemporâneo – ainda não atingiu o devido lugar de destaque (portanto, cimeiro) no campo jurídico brasileiro. Nesse sentido vem bem a propósito a indagação de Gisele Cittadino: a Constituição é, na medida em que organiza a vida político-estatal e regula a relação Estado-cidadão, apenas um ordenamento marco, e, portanto, o entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade voltados para a defesa contra a ingerência indevida do Estado; ou a Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade em seu conjunto, e a isso corresponde uma concepção dos direitos fundamentais como normas objetivas de princípio que atuam em todos os âmbitos do direito? Lamentavelmente, a cultura jurídica brasileira (pensamento jurídico-dogmático dominante), positivista e privatista, defende uma concepção de Constituição que está inserida na primeira hipótese. 9 E os prejuízos são incalculáveis, na medida em que o mundo da infraconstitucionalidade supera a força normativa emergente da norma superior. A Constituição transforma-se, assim, em um território inóspito (espécie de latifúndio improdutivo), pela falta de uma pré-compreensão adequada acerca de seu papel no interior do novo paradigma do Estado Democrático de Direito.

Aqui a oportuna lembrança de Jorge Miranda, para quem o direito público passou por uma revolução copernicana, ou seja, a passagem de uma fase em que as normas constitucionais dependiam da interpositio legislatori a uma fase em que se aplicam (ou são suscetíveis de se aplicar) diretamente nas situações de vida não resultou só em mudanças do regime político ou da ideia de Constituição. Resultou, sobretudo, no aparecimento de uma justiça constitucional, como tal estruturada e legitimada. 10 Por isso, assevera o mestre português, não bastam proclamações como as do art. 1.º, n. 3, da Lei Fundamental da Alemanha, do art. 18.…

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14 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797330/1-constituicao-constitucionalismo-e-jurisdicao-constitucional-o-problema-da-in-efetividade-dos-direitos-estao-exauridas-as-conquistas-do-estado-democratico-de-direito