Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

1. Constituição, constitucionalismo e jurisdição constitucional – o problema da (in)efetividade dos direitos: estão exauridas as conquistas do Estado Democrático de Direito?

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Constituição, constitucionalismo e jurisdição constitucional – o problema da (in) efetividade dos direitos: estão exauridas as conquistas do Estado Democrático de Direito?

1.1 A revolução copernicana do direito constitucional, ou “diz-me a tua posição quanto à jurisdição constitucional e eu te direi que conceito tens de Constituição”

A compreensão acerca do significado do constitucionalismo contemporâneo, entendido como o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito, a toda evidência implica a necessária compreensão da relação existente entre Constituição e jurisdição constitucional. Nesse sentido, a ilustrativa assertiva de Werner Kägi, já em 1945: Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man für einen Verfassungsbegriff Du hast. 1

Isto significa afirmar que, enquanto a Constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. 2

Portanto, o significado de Constituição depende do processo hermenêutico que desvendará o conteúdo do seu texto, a partir dos novos paradigmas exsurgentes, que envolvem a produção democrática do direito (veja-se o acerto de Habermas ao tratar da co-originariedade entre direito e moral), da doutrina e da jurisprudência dos tribunais encarregados da justiça constitucional. Com isso, conceitos como soberania popular, separação de poderes e maiorias parlamentárias cedem lugar à legitimidade constitucional, instituidora de um constituir da sociedade.

Isso porque não é possível tratar do assunto sem levar em conta as respectivas rupturas paradigmáticas ocorridas no século XX: do modelo de constituição formal, no interior da qual o direito assumia um papel de ordenação, passa-se à revalorização deste, que agora possui um papel de transformação da sociedade, superando, inclusive, o modelo do Estado Social.

No Brasil, os principais componentes do Estado Democrático de Direito, nascidos do processo constituinte de 1986-1988, ainda estão no aguardo de sua implementação. Velhos paradigmas de direito provocam desvios na compreensão do sentido de Constituição e do papel da jurisdição constitucional. Antigas teorias acerca da Constituição e da legislação ainda povoam o imaginário dos juristas, a partir da divisão entre “jurisdição constitucional” e “jurisdição ordinária”, entre “constitucionalidade” e “legalidade”, como se fossem mundos distintos, separáveis metafisicamente. Tais cisões, como será demonstrado no decorrer da obra, decorrem daquilo que na fenomenologia hermenêutica denominamos de “esquecimento da diferença ontológica”.

Observe-se: efetivamente esse é um dos principais obstáculos à concretização do novo paradigma constitucional. Com efeito, não se apresenta como promissor um quadro em que, nas faculdades de direito, ainda se maneja um ensino baseado em standards e manuais. É pouco conhecida, no interior do imaginário dos juristas, a diferença entre positivismo exegético e positivismo normativista. O que menos se conhece – e se ensina – é a raiz da problemática do direito: o positivismo jurídico. Para parcela considerável dos juristas, Kelsen é um positivista legalista...! Como falar em democracia se os juízes (mas só eles) acreditam que a interpretação é um “ato de vontade”? 3

Isso tudo tem reflexos importantíssimos para a fragilização do modelo de jurisdição constitucional que praticamos no Brasil, o que inexoravelmente redunda em um conceito frágil acerca da Constituição, fenômeno que não é difícil de constatar a partir de uma análise acerca do grau de (in) efetividade do texto constitucional em vigor. Essa é a questão contida no alerta de Werner Kägi. Imaginemos a gravidade do problema: em pleno Estado Democrático de Direito, quem sustenta a aplicação stricto sensu da “letra da lei” (ou da Constituição)é taxado de positivista... 4 Sem que o acusador, ao dizer tamanha heresia, saiba do que está falando. De que positivismo estaria falando?

Claro que tudo isso terá reflexos na aplicação (ou não) da Constituição. Com efeito, passadas mais de duas décadas desde a promulgação da Constituição, parcela expressiva das regras e princípios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade põe em xeque, já de início e sobremodo, o próprio art. 1.º da Constituição, que prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República brasileira, que, segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrático de Direito. Daí a necessária pergunta: qual é o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de forças? Quais as condições de acesso à justiça do cidadão, visando ao cumprimento (judicial) dos direitos previstos na Constituição?

É por demais evidente que se pode caracterizar a Constituição brasileira de 1988 como uma “Constituição social, dirigente e compromissória”, alinhando-se com as Constituições europeias do segundo pós-guerra. Mas isso basta? Os textos constitucionais são plenipotenciários, “produzindo” eficacialidades? Parece que esse é o espaço que deve ser ocupado pelo Estado (e consequentemente pela Teoria do Estado, que deve estar lado a lado com a Teoria da Constituição). Não há Constituição sem Estado. Do mesmo modo, não há Teoria da Constituição sem Teoria do Estado.

Daí que a eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judiciário (em especial da justiça constitucional) nesse complexo jogo de forças, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídico-judiciária que, reiteradamente, (só) nega a aplicação de tais direitos, mormente no plano dos direitos prestacionais e dos direitos de liberdade.

Sendo a Constituição brasileira, pois, uma Constituição social, dirigente e compromissória – conforme o conceito que a tradição (autêntica) nos legou –, é absolutamente possível afirmar que o seu conteúdo está voltado/dirigido para o resgate das promessas (incumpridas) da modernidade (“promessas” entendidas como “direitos insculpidos em textos jurídicos produzidos democraticamente”).

Daí que o direito, enquanto legado da modernidade – até porque temos (formalmente) uma Constituição democrática –, deve ser visto, hoje, como um campo necessário de luta para implantação das promessas modernas (igualdade, justiça social, respeito aos direitos fundamentais etc.). Desse modo, levando em conta a relevante circunstância de que o direito adquire foros de maioridade nessa quadra da história, de pronto deve ficar claro que não se pode confundir direito positivo com positivismo, dogmática jurídica com dogmatismo, e tampouco se pode cair no erro de opor a crítica (ou o discurso crítico) à dogmática jurídica.

Na mesma linha, como bem assinala Castanheira Neves, é desnecessário ressaltar que a exclusão do positivismo jurídico como perspectiva adequada do pensamento jurídico não significa o não reconhecimento do direito positivo como o modo de ser do direito. O positivismo traduz uma certa índole do pensamento jurídico, ou uma certa forma de considerar o direito e a posição do jurista perante ele; enquanto o direito positivo tem a ver com o modo de existência do direito, o qual, nesse modo de existência, pode ser ou não perspectivado positivisticamente. Por isso é que a aceitação ou não do positivismo jurídico é problema da gnosiologia e da metodologia jurídicas, e a consideração do direito positivo é o problema jurídico da teoria do direito, especialmente do problema das fontes do direito, ou é o problema da filosofia do direito (o problema do ser do direito). A confusão dos dois problemas tem uma explicação sobretudo histórica: foi com o reconhecimento exclusivo do direito positivo contra o jusnaturalismo, na teoria das fontes e no problema do ser do direito, que o positivismo jurídico começou a sustentar o seu positivismo epistemológico-metodológico. Mas aquele reconhecimento do direito positivo não implica este positivismo, antes pode ser acompanhado do seu repúdio – tal é, por exemplo, a posição que sustentamos no problema das fontes do direito. 5

O “modelo” de direito produzido nesta quadra da história é, portanto, antitético a qualquer forma de positivismo jurídico, mormente – e aqui releva registrar o problema relacionado à democracia – em face de uma de suas principais facetas ou características: a discricionariedade, que conduz, o mais das vezes, a arbitrariedades e decisionismos. Neste caso, falo da principal característica do positivismo normativista e de qualquer modelo que aposte no protagonismo judicial para dirimir os assim denominados “casos difíceis” (embora, como veremos no decorrer desta obra, os hard cases sejam uma ficção). Não esqueçamos, de todo modo, que os diversos positivismos estão sustentados no esquema sujeito-objeto, calcado no sujeito solipsista (Selbstsüchtiger), que abre espaço para uma subjetividade assujeitadora, que desloca a questão do sentido em direção do sujeito (neste caso, o solipsismo diz respeito aos positivismos de perfis voluntaristas, pós-Kelsen e pós-Wertungsjurisprudenz).

Daí as diversas posturas que, de um modo ou de outro, fomentam atividades interpretativas discricionárias/arbitrárias, facilitando atitudes decisionistas, que fazem até mesmo soçobrar os limites mínimo-semânticos dos textos jurídicos. Isso é muito sério. Em plena democracia, tribunais, sem qualquer menção à jurisdição constitucional, fazer soçobrar textos legislativos infraconstitucionais e até mesmo a Constituição. E o fazem ao seu bel-prazer: quando interessa, assumem atitudes objetivistas, como se lei e direito fossem a mesma coisa; em outros momentos, também por razões pragmaticistas, assumem posturas subjetivistas, como se o texto legislativo nada valesse.

O resultado disso? O enfraquecimento da democracia, naquilo que ela tem de mais importante: a produção democrática do direito, tornando despiciendos “discursos adjudicadores e corretivos”. Afinal, como sustentam as diversas posturas axiologistas, realistas e subjetivistas (seja o nome que a elas se dê), o texto é apenas a ponta do iceberg...!

A resistência positivista em face do novo modelo constitucionalista coloca a lume uma desfuncionalidade do direito e das instituições encarregadas de aplicar a lei. O direito brasileiro, e a dogmática jurídica 6 que o instrumentaliza, está assentado em um paradigma (ou modelo de direito) liberal-individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua própria funcionalidade! Ou seja, não houve ainda, no plano hermenêutico, a devida filtragem 7 – em face da emergência de um novo modelo de direito representado pelo Estado Democrático de Direito – desse (velho/defasado) direito, produto de um modelo liberal-individualista de direito. 8

Não surpreende, pois, que institutos jurídicos importantes, como a arguição de descumprimento de preceito fundamental, o mandado de injunção, a inconstitucionalidade por omissão e tantos outros dispositivos previstos na nova Constituição, continuem ineficazes ou tenham levado tantos anos para serem “regulamentados” (o que, aliás, já é uma confissão de crise paradigmática, uma vez que não aplicar a Constituição diretamente – como no caso da arguição de descumprimento de preceito fundamental – é uma confissão de positivismo (a partir de uma de suas características denunciada por Castanheira Neves), por condicionar a eficacialidade à feitura de uma lei, o que, por sua vez, nada mais demonstra do que a dramática falta de uma nova teoria das fontes! Também não surpreende que o controle difuso de constitucionalidade não seja uma prática cotidiana dos juristas e dos tribunais. Na verdade, há certo fascínio pelo direito infraconstitucional, a ponto de se “adaptar” a Constituição às leis ordinárias... Enfim, continuamos a olhar o novo com os olhos do velho...

A Constituição – e tudo o que representa o constitucionalismo contemporâneo – ainda não atingiu o devido lugar de destaque (portanto, cimeiro) no campo jurídico brasileiro. Nesse sentido vem bem a propósito a indagação de Gisele Cittadino: a Constituição é, na medida em que organiza a vida político-estatal e regula a relação Estado-cidadão, apenas um ordenamento marco, e, portanto, o entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade voltados para a defesa contra a ingerência indevida do Estado; ou a Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade em seu conjunto, e a isso corresponde uma concepção dos direitos fundamentais como normas objetivas de princípio que atuam em todos os âmbitos do direito? Lamentavelmente, a cultura jurídica brasileira (pensamento jurídico-dogmático dominante), positivista e privatista, defende uma concepção de Constituição que está inserida na primeira hipótese. 9 E os prejuízos são incalculáveis, na medida em que o mundo da infraconstitucionalidade supera a força normativa emergente da norma superior. A Constituição transforma-se, assim, em um território inóspito (espécie de latifúndio improdutivo), pela falta de uma pré-compreensão adequada acerca de seu papel no interior do novo paradigma do Estado Democrático de Direito.

Aqui a oportuna lembrança de Jorge Miranda, para quem o direito público passou por uma revolução copernicana, ou seja, a passagem de uma fase em que as normas constitucionais dependiam da interpositio legislatori a uma fase em que se aplicam (ou são suscetíveis de se aplicar) diretamente nas situações de vida não resultou só em mudanças do regime político ou da ideia de Constituição. Resultou, sobretudo, no aparecimento de uma justiça constitucional, como tal estruturada e legitimada. 10 Por isso, assevera o mestre português, não bastam proclamações como as do art. 1.º, n. 3, da Lei Fundamental da Alemanha, do art. 18.º da Constituição de Portugal, do art. 53.º, n. 1, da Constituição da Espanha ou do art. 5.º, § 1.º, da Constituição brasileira para assegurar a força normativa dos preceitos constitucionais. Sem a justiça constitucional, o princípio da constitucionalidade fica sem tradução prática.

Desse modo, o problema eficacial do texto constitucional passa também pelo tipo de justiça constitucional praticado em cada país e pelo redimensionamento do papel dos operadores do direito. Para tanto, deve ficar claro que a função do direito – no modelo instituído pelo Estado Democrático de Direito – não é mais aquela do Estado Liberal-Abstencionista. O Estado Democrático de Direito representa um plus normativo-qualitativo em relação ao Estado Liberal e até mesmo ao Estado Social. A Constituição do Brasil, como as de Portugal, Espanha e Alemanha, por exemplo, em que pese o seu caráter aberto, é uma Constituição voltada para a transformação das estruturas econômicas e sociais. 11 Além da carga elevada de direitos fundamentais e princípios consagradores das promessas da modernidade e do caráter compromissário do texto da Constituição brasileira, este “traz em seu bojo” os mecanismos para a implantação das políticas do Welfare State.

Essa especificidade do novo modelo não escapou à percuciente observação de Campilongo, 12 para quem, no Estado Democrático de Direito, “além de suas funções usuais, cabe ao Judiciário controlar a constitucionalidade e o caráter democrático das regulações sociais. Mais ainda: o juiz passa a integrar o circuito de negociação política. Garantir as políticas públicas, impedir o desvirtuamento privatista das ações estatais, enfrentar o processo de desinstitucionalização dos conflitos – apenas para arrolar algumas hipóteses de trabalho – significa atribuir ao magistrado uma função ativa no processo de afirmação da cidadania e da justiça substantiva. Aplicar o direito tende a configurar-se, assim, apenas num resíduo de atividade judiciária, agora também combinada com a escolha de aplicação de modelos de justiça. Assim, o juiz não aparece mais como o responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrio entre interesses supraindividuais”.

À evidência, Campilongo tem razão apenas em parte, na medida em que essa “função ativa do magistrado” pode vir a fragilizar a democracia. Na verdade, o professor paulista sabe disso e tem profundas reservas ao protagonismo judicial. Essa visão do “juiz ativista”, na verdade, é fruto de um imaginário produzido pelo constitucionalismo e pelos constitucionalistas do segundo pós-guerra, mormente a partir da jurisprudência dos valores aplicada pelo Tribunal Constitucional alemão.

De todo modo, é possível sustentar que, no Estado Democrático de Direito, em face do caráter compromissório dos textos constitucionais e da noção de força normativa da Constituição, ocorre, por vezes, um deslocamento do polo de tensão dos demais poderes de Estado em direção da justiça constitucional. 13 Com efeito, se no Estado Liberal a tensão se focava na vontade geral (Legislativo) e no Estado Social no Executivo, pela necessidade de resolver problemas sociais a partir de políticas públicas, no Estado Democrático de Direito engendra-se uma nova formulação nessa relação, na medida em que aumentam sensivelmente as demandas pela ação do Poder Judiciário, a ponto de, no limite, por vezes admitir-se que inércias do Poder Executivo e falta de atuação do Poder Legislativo podem ser “supridas” pela atuação do Poder Judiciário, justamente mediante a utilização dos mecanismos jurídicos previstos na Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. Essa questão, entretanto, pode acender – como já dito – a luz amarela da democracia, como será demonstrado na sequência.

Registre-se que, no caso brasileiro, o constituinte brindou a sociedade (e, portanto, a comunidade jurídica) com instrumentos aptos a suprir a inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, como é caso do mandado de injunção, a inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, só para citar alguns. O instituto mais característico que deixa claro esse deslocamento da esfera de tensão, a toda evidência, é o mandado de injunção, o que se depreende de seu próprio texto, pelo qual o writ deve ser concedido (observe-se que a CF é imperativa: dar-se-á mandado de injunção...) na falta de norma regulamentadora que torne inviáveis os direitos e garantias fundamentais. Foi o instituto jurídico mais pranteado até hoje pelos juristas, inclusive por aqueles de formação mais procedimentalista, como Marcelo Cattoni, Alvaro Souza Cruz e Menelick de Carvalho Netto.

É possível sustentar, desse modo, que o Estado Democrático de Direito, previsto nos preâmbulos de várias Constituições, tem a pretensão de proporcionar um regime político que objetiva abranger o máximo possível de democracia e de Estado de Direito no conjunto das suas recíprocas implicações substantivas e adjetivas (Jorge Miranda). A forma e a própria previsão de procedimentos cedem considerável espaço para a realização dos direitos fundamentais sociais.

Tais direitos substantivos fazem parte do núcleo político da Constituição, que aponta para o resgate das promessas de igualdade, justiça social, realização dos direitos fundamentais. Dito de outro modo, da materialidade do texto constitucional extrai-se que o Estado Democrático de Direito, na esteira do constitucionalismo do segundo pós-guerra, consagra o princípio da democracia econômica, social e cultural, mediante os seguintes pressupostos deontológicos:

a) constitui uma imposição constitucional dirigida aos órgãos de direção política e da administração para que desenvolvam atividades econômicas conformadoras e transformadoras no domínio econômico, social e cultural, de modo a evoluir-se para uma sociedade democrática cada vez mais conforme aos objetivos da democracia social;

b) representa uma autorização constitucional para que o legislador e os demais órgãos adotem medidas que visem a alcançar, sob a ótica da justiça constitucional, nas vestes de uma justiça social;

c) implica a proibição de retrocesso social, cláusula que está implícita na principiologia do Estado social constitucional;

d) perfila-se como elemento de interpretação, obrigando o legislador, a administração e os tribunais a considerá-lo como elemento vinculado da interpretação das normas a partir do comando do princípio da democracia econômica, social e cultural;

e) impõe-se como fundamento de pretensões jurídicas aos cidadãos, pelos menos nos casos de defesa das condições mínimas de existência. 14

Nesse contexto, na medida em que a Constituição agrega tais princípios e preceitos fundamentais, adquire fundamental relevância o papel da justiça constitucional, sendo-lhe reservada uma atuação concreta – no plano do controle de constitucionalidade (difuso e concentrado) das leis e atos normativos –, e dos órgãos do Poder Judiciário no plano do controle difuso de constitucionalidade, no sentido da aferição do conteúdo material dos atos dos demais Poderes (e não somente no plano meramente formal, como era característico no paradigma do constitucionalismo liberal). Ou seja, parece evidente que o dogma da separação dos Poderes fica abalado no Estado Democrático de Direito. A preocupação estará no excesso do Poder Judiciário em sua atividade de interpretação das normas constitucionais. Este parece ser o ponto central das preocupações da metodologia contemporânea do direito.

Dito de outro modo, o “deslocamento” – digamos assim, tectônico – da esfera de tensão deve ser visto com muita cautela, mormente porque não se pode esperar que a justiça constitucional (ou o Poder Judiciário) seja a solução (mágica) dos problemas sociais. Entretanto, e isso é relevante para os propósitos deste livro, é pela via do cumprimento da Constituição, através dos órgãos competentes, que é possível, em determinados casos, a realização dos direitos que estão previstos nas leis e na Constituição, e, naquilo que se entende por Estado Democrático de Direito, o Judiciário, através do controle da constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistência às investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais.

Além disso, o papel de filtragem constitucional, a ser realizada no plano da jurisdição constitucional, pode representar a revogação de toda a legislação anterior incompatível com o novo texto constitucional e sua principiologia. Em síntese, o Poder Judiciário não pode se substituir aos demais poderes e “realizar” políticas públicas. Portanto, não se está falando, a toda evidência, de uma judicialização da política. Entretanto – e busco aqui as palavras absolutamente insuspeitas de um autor como Martonio Barreto Lima, 15 avesso a qualquer intervencionismo justicional –, parece inadmissível não valorizar o papel do controle de constitucionalidade – até mesmo de atos de governo – nesta quadra da história: “A sobrevivência de uma constituição dirigente depende também do convencimento da sociedade de que esta constituição ainda vigora e que sua simbologia referencial não foi esquecida. Naturalmente que o raio de uma tal ação política inclui instrumentos da sociedade – intelectuais, partidos políticos, por exemplo –, mas também engloba setores do próprio Estado, nas mãos de um governo sinceramente comprometido com a manutenção da ideia constituinte, com os poderes Legislativo e Judiciário, especialmente se se dispõe de uma Corte controladora da constitucionalidade das medidas de governo”.

Em termos de jurisdição constitucional, duas são as alternativas que se estabelecem no constitucionalismo contemporâneo (pós-guerra): ou os tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capacidade de estabelecer posições jurídicas singulares, ou estão vinculados à eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da realidade. 16 À evidência, é na segunda hipótese que se encontra a concepção de jurisdição compatível com os objetivos do Estado Democrático de Direito. Exemplo disso pode ser constatado em importante decisão do Tribunal Constitucional de Portugal, mediante a adoção da cláusula da “proibição do retrocesso social”: “(...) a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social (Ac. 34/84 – TC)”.

Na mesma linha, decisão do Tribunal Constitucional da Itália (sentença n. 1, de 1969), pela qual ficou assentado que a lei de indenização por erros judiciários não realizava plenamente o princípio constitucional enunciado no art. 24 da Constituição. Entretanto, negou-se justamente a declarar a inconstitucionalidade da lei para não suprimir o pouco que já se havia feito naquele sentido. Nessa linha, “no sería inconstitucional una ley que, respecto del momento actual, redujera la ya de por si estrecha esfera de intervención del Estado para reparar los errores judiciales?”. 17

Cabe lembrar que ativismo judicial e judicialização da política 18 são coisas que se confundem, por vezes, na “teoria constitucional contemporânea” do início do século XXI, especialmente por fazerem parte de um gênero maior, o protagonismo judicial (que, como venho referindo, não faz bem à democracia, se o entendermos a partir daquilo que se entende por ativismo judicial). A questão é que o protagonismo judicial (gênero que abrange ativismo judicial e judicialização da política) em graus variados pode vir a embargar ou nulificar uma série de opções do legislador, o que gera uma forte tendência ao manejo de movimentos políticos contra o Judiciário buscando um maior controle e uma maior contenção de suas decisões. Na verdade, Vanice do Valle afirma que a tensão entre Legislativo e Judiciário encontra-se na limitação das possibilidades legítimas de atuação das cortes constitucionais, desprovidas de representatividade popular em suas decisões. Assim, enquanto se tem no ativismo judicial – uma das modalidades de protagonismo – a feição promotora dos fins sociais (pro) postos na Constituição, na outra face do protagonismo judicial, a judicialização, encontra-se um movimento migratório do poder decisório próprio do Legislativo para o Judiciário. Tal movimento ocorre como uma espécie de estratégia de transferência de poderes (que se movimentam do Legislativo para o Judiciário), sonegando uma série de temas controversos do debate público. De qualquer forma, Vanice deixa claro que no Brasil o modelo constitucional (analítico) e a prática jurisdicional não permitem revelar uma trilha segura da associação entre ativismo e judicialização. Finalmente, Vanice delimita os indicativos do ativismo, a partir de William Marshall, como sendo os seguintes: 1. contramajoritarismo; 2. não originalismo; 3. ausência de deferência perante os preceitos judiciais; 4. ativismo jurisdicional; 5. criatividade judicial; 6. ativismo remedial; 7. ativismo partidário. 19 Ainda nesse sentido, José Ribas Vieira adverte sobre a necessidade de uma diferenciação clara entre ativismo jurisdicional e judicialização da política, especialmente quando se pode notar a existência de uma tensão entre as duas formas de protagonismo judicial: já que parte do STF adota o ativismo de natureza formal ou jurisdicional (Marshall) para atender às demandas sociais, faz-se necessário um novo desenho institucional para que haja uma maior participação do Poder Legislativo em determinadas situações. 20 De fato, a busca de soluções para problemas sociais provoca a impetuosidade decisionista do Judiciário, ansioso por atender aos mais diversos anseios que surgem a partir das mais diversas formas de se ser-no-mundo reconhecidas como válidas e que geram a sindicabilidade dos mais diversos tipos de pretensão. Nessa perspectiva, a confusão (e consequente tensão) entre direito e moral se acentua, fazendo com que ambas as instâncias (direito e moral) procurem o mesmo atalho (o do direito) para efetivar suas vontades. Direito e política confundem-se naturalmente, já que “o grande apelo moral dos direitos humanos tem sido usado para várias finalidades, desde a resistência à tortura, à prisão arbitrária e à discriminação racial até a exigência de eliminar a fome, a miséria e a falta de assistência médica em todo o planeta”. 21

1.2 O “confinamento” do direito ao habitus: elementos para a reflexão da “crise de pré-compreensão” da revolução copernicana do direito constitucional no Brasil

Toda essa problemática merece uma profunda reflexão por parte da comunidade jurídica. Sem dúvida, há que se investigar e indagar acerca do papel do direito na sociedade contemporânea, com ênfase em países que historicamente relegaram o Estado de Direito a um papel secundário, dando sempre ênfase à razão de Estado em detrimento do (eventual) conjunto de textos garantidores dos direitos da cidadania. Nesse sentido, “o característico do Estado de Direito é precisamente a transmutação dos fenômenos de poder em Direito e, sobretudo, que a atividade política, uma vez cristalizada em forma jurídica, fica submetida ela mesma ao Direito. Negam esta nota qualificativa todos os que, explícita ou implicitamente, sustentam a crença de que o poder prima sobre o Direito, e consideram, em consequência, que não cabe controle jurídico sobre a atividade política”.

Releva notar que, em países como o Brasil, sempre houve uma imensa dificuldade para o cumprimento até mesmo dos pressupostos mínimos da legalidade formal-burguesa, entendidos como as conquistas da Revolução Francesa (direitos de primeira dimensão). Isso é facilmente perceptível quando, por exemplo, a maioria dos juízes e órgão fracionários do Superior Tribunal de Justiça vem se negando – desde a entrada em vigor da Lei 11.690 em 2008 – a cumprir um dispositivo do Código de Processo Penal que institucionaliza o sistema acusatório na processualística penal. Como referido, trata-se, nada mais, nada menos, da obediência aos pressupostos mínimos da “legalidade burguesa”. 22

O histórico de golpes e contragolpes mostra que a busca pelo respeito às liberdades negativas foi o principal ponto de luta daqueles que fizeram oposição aos regimes autoritários. O longo período de regime autoritário, nascido de um golpe militar em 1964, conseguiu arrastar-se até meados da década de 80. E hoje, passados mais de duas décadas da promulgação do novo marco constitucional, tem-se ainda de lutar para convencer a comunidade jurídica de que, por vezes, a “literalidade da lei” é um importante instrumento de luta em favor da democracia. Como diz Elias Dias, trata-se não mais de uma legalidade burguesa, mas, sim, de uma legalidade constitucional.

Considere-se, ademais, como custo histórico – e que levaremos ainda muito tempo para saldar – a implementação no Brasil de um instrumento dos moldes do Ato Institucional n. 5 (AI-5), que serviu como marco da continuidade do regime militar no ano de 1968, e que somente foi revogado em 1979. Nesse período, inúmeros mandatos parlamentares foram...

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jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797330/1-constituicao-constitucionalismo-e-jurisdicao-constitucional-o-problema-da-in-efetividade-dos-direitos-estao-exauridas-as-conquistas-do-estado-democratico-de-direito