Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

3. A jurisdição constitucional e a ideia de supremacia constitucional: a necessidade da construção de uma teoria da constituição adequada

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A jurisdição constitucional e a ideia de supremacia constitucional: a necessidade da construção de uma Teoria da Constituição Adequada

3.1 O constitucionalismo como implementação das utopias do direito positivo

Para François Ost, o sentido de Constituição é rico e ao mesmo tempo paradoxal, porque entrecruza duas tradições que não pararam de se confrontar desde a “invenção da Constituição” em 1776 e 1789. Por outro lado, a Constituição, no sentido aristotélico da politeia, de organização consuetudinária da sociedade, produz tradição, história e experiência, mais reflexo da natureza das coisas do que produção deliberada da razão legisladora. Este modelo, que ainda hoje é o da Constituição não escrita da Grã-Bretanha, caracteriza as “leis fundamentais do Reino” durante o Antigo Regime, e corresponde à concepção organicista comunitária que autores como Montesquieu e Hegel tinham do direito. No lado oposto, valoriza-se a concepção moderna da Constituição, aquela precisamente que triunfa na Revolução: trata-se desta vez de um texto fundador, inspirado no ideal progressista das Luzes e na confiança na capacidade da lei de organizar um futuro libertador. É também a concepção partilhada pelos Estados jovens que, acedendo à independência, pretendem marcar na adoção de uma Constituição a sua firme vontade de instaurar uma ordem nova. 1

O constitucionalismo consolidado pela tradição jurídica finca raízes no mundo contemporâneo a partir da noção de Constituição como estatuidora de limitações explícitas ao governo nacional e aos Estados individualmente, institucionalizando a separação dos poderes de tal maneira que um controla o outro (checks and balances dos americanos), aparecendo o Judiciário como salvaguarda para eventuais rupturas, em particular através do judicial review. Mais do que isso, é importante salientar que o constitucionalismo e a teorização jurídico-normativista que posteriormente lhe serviu de suporte ideológico, identificando ordenamento jurídico e Estado, ofereceram esses dispositivos formais, consolidando a ideia de Estado Democrático de Direito como um dos conceitos políticos fundamentais do mundo moderno. 2 Trata-se de um Estado resultante de um determinado padrão histórico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil, institucionalizado por meio de um ordenamento jurídico-constitucional desenvolvido e consolidado em torno de um conceito de poder público em que se diferenciam a esfera pública e o setor privado, os atos de império e os atos de gestão, o sistema político-institucional e o sistema econômico, o plano político-partidário e o plano político-administrativo, os interesses individuais e o interesse coletivo. 3

O constitucionalismo pode ser visto, em seu nascedouro, como uma aspiração de uma Constituição escrita, como modo de estabelecer um mecanismo de dominação legal-racional, como oposição à tradição do medievo, onde era predominante o modo de dominação carismática, e ao poder absolutista do rei, próprio da primeira forma de Estado Moderno. Em percuciente resumo, La Quadra demonstra como as primeiras Constituições do mundo (com exceção do constitucionalismo americano) tratam de dar resposta ou submeter a controle o poder do monarca absoluto. As primeiras Constituições respondem ao esquema do princípio monárquico, através do qual, frente ao poder absoluto deste, o parlamento aparece como um limite à garantia da propriedade e da liberdade dos cidadãos; é compreensível, assim, que esse parlamento, que representa o povo e o representa para controlar e limitar o poder do monarca absoluto, não tenha, em princípio, nenhum tipo de limitação. Afinal, não é ele um órgão do Estado que deva submeter-se a nenhum mandato superior porque aparece primeiramente como representação do povo que tem por missão defender a liberdade e a propriedade frente ao monarca. Esse esquema constitucional que tão bem se resume na velha fórmula que reconhece a soberania no “Parlamento com o Rei” vai deixando de ser a expressão da realidade política na medida em que se vai consolidando o constitucionalismo. Ou seja, na consciência política e constitucional, vai aparecendo cada vez com maior nitidez o problema do controle da atividade do legislador como o fato mais importante do direito público no século XX, dando o abuso de poder do Legislativo espaço à nova concepção de Constituição entendida como norma imperante no mundo ocidental. 4

No final do século XVIII, quando nascem as Constituições propriamente ditas, Thomas Paine já dizia que estas eram tão importantes para a liberdade como é a gramática para a linguagem: “Uma constituição não é um ato de nenhum governo, e, sim, de um povo estabelecendo o seu governo, de modo que um governo sem constituição é poder sem direito”; “a Constituição precede ao governo e o governo é criatura da Constituição”. Ao mesmo tempo que elogiava as Constituições dos Estados Unidos e da França, Paine dizia que na Inglaterra não havia Constituição: “A utilização continuada no parlamento inglês da palavra ‘constituição’ mostra que não há nenhuma e que estamos em face de uma forma de governo sem constituição que se constitui a si mesmo com o poder que quer”. Acrescentava, ademais, que “o ato pelo qual o parlamento inglês determinou que o período de cada legislatura seria de sete anos mostra que não existe constituição na Inglaterra. Com a mesma autoridade poderia ter sido estabelecido um maior número de anos ou a perpetuidade de sua duração”. 5

Guardadas as devidas proporções que a distância histórica nos proporciona, não se pode deixar de proclamar o olhar prospectivo de Paine. Afinal, tivemos de adentrar no século XX e passar por duas guerras mundiais para que acontecesse a revolução copernicana do constitucionalismo. Com efeito, para ele, um ato de governo contrário à Constituição é um ato de poder ilegítimo. A Constituição determina a autoridade que o povo atribui a seu governo, e, ao fazê-lo, estabelece-lhe limites. Qualquer exercício de autoridade por parte do governo que vá além desses limites passa a ser um exercício de “poder ilegítimo”. Em todo Estado em que de fato não se observe a distinção entre Constituição e governo não existe verdadeira Constituição, já que a vontade do governo carece de controle, de modo que, na realidade, estamos diante de um Estado despótico. 6

Releva anotar que à Constituição escrita se acrescentam outras duas características: a legitimidade e a função. A Constituição escrita sustenta sua legitimidade em dois elementos: o conteúdo mesmo de seu texto e pelo fato de emanar de vontade do povo, seja pela assembleia constituinte, seja pelo referendum. Ou seja, o moderno constitucionalismo está ligado, por um lado, aos princípios jusnaturalistas com sua obra de racionalização do direito vigente e, por outro lado, à “revolução democrática” da segunda metade do século XVIII, que, culminando o processo de secularização, não se fundamenta mais, como no medievo, no direito divino do rei nem na tradição, mas, sim, no consenso racional dos cidadãos, donde se depreende a importância das teorias contratualistas e da metáfora do “contrato social”, aparecendo a Constituição como a explicitação desse “contrato”. 7

A segunda característica se refere à função, isto é, quer-se uma Constituição escrita não somente para impedir um governo autoritário e instaurar em seu lugar um governo limitado, mas, também, garantir os direitos dos cidadãos, impedindo que o Estado os viole. Para tanto, para conjugar esses fatores, a Constituição deve ser rígida e inflexível, no sentido de que suas normas não podem ser modificadas nem interpretadas pelo poder legislativo ordinário, uma vez que são hierarquicamente superiores. 8

A rigidez da Constituição ataca de maneira decisiva as convicções revolucionárias acerca da infalibilidade do legislador que encarna a vontade geral; ou aquela, conexa, da possibilidade de modificar ilimitadamente a Constituição mesma por parte do povo soberano. Porém, ao mesmo tempo, a presença da Constituição como norma diretiva fundamental torna necessária a definição de deveres substanciais dos poderes públicos que transcendem a mera defesa e garantia de direitos e liberdades. A doutrina do constitucionalismo já não pode ser somente doutrina do governo limitado, senão também doutrina dos deveres do governo, como é o caso dos direitos sociais em relação ao valor constitucional de igualdade a promover e realizar. 9

Numa palavra: Constituição consiste, precisamente, no dizer de Ferrajoli, neste sistema de regras, substanciais e formais, que têm como destinatários os mesmos titulares do poder. Sob este aspecto, as Constituições não representam somente o complemento do Estado de Direito através da extensão do princípio da legalidade a todos os Poderes, incluindo o Legislativo; são também um programa político para o futuro, porque impõem a todos os poderes imperativos negativos e positivos como fonte de sua legitimação, porém também, e sobretudo, de deslegitimação. Poderia dizer-se que constituem utopias de direito positivo, que, ainda que não realizáveis completamente, estabelecem perfeitamente, enquanto direito sobre o direito, as perspectivas de transformação do direito mesmo em relação à igualdade nos direitos fundamentais.

E, acrescenta Ferrajoli, bastaria esta função de limite e de sujeição da maioria como garantia dos direitos para descartar a ideia de que as Constituições estejam à disposição da maioria mesma, e para reconhecer sua natureza de pactos fundados e dirigidos a assegurar a paz e a convivência civil. Se as Constituições são o conjunto de regras do jogo que garantem a correção do jogo, estes pactos têm de garantir a todos os jogadores, começando pelos mais frágeis. Se as Constituições têm como destinatários os poderes constituídos, aqueles não podem ser modificados, derrogados ou debilitados por estes mesmos, senão somente ampliados e reforçados. Finalmente, se as normas constitucionais substanciais não são mais que direitos fundamentais, estes pertencem a todos que somos, precisamente, os titulares destes direitos fundamentais. É nesta titularidade comum que reside o sentido da democracia e da soberania popular. 10

Se o dizer de Ferrajoli é correto, então o constitucionalismo – na sua versão instituidora do Estado Democrático de Direito – não é somente uma conquista e um legado do passado; é, certamente, o legado mais importante do século XX e ainda será no século XXI. Mas a Constituição, enquanto conquista, programa e garantidora substancial dos direitos individuais e sociais, depende fundamentalmente de mecanismos que assegurem as condições de possibilidade para a implementação do seu texto. A instrumentalização dos direitos constitucionais e a aferição da conformidade ou não das leis ao texto constitucional se estabelecem através do que se convencionou chamar de justiça constitucional, mediante o mecanismo da jurisdição constitucional.

3.2 A jurisdição constitucional no quadro do Estado Democrático de Direito

A renovada supremacia da Constituição vai além do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as Constituições democráticas    do século XX assume um lugar de destaque outro aspecto, qual seja o da Constituição como norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos direitos fundamentais-sociais (direitos sociais lato sensu, direito à educação, à subsistência ou ao trabalho). A nova concepção de constitucionalismo une precisamente a ideia de Constituição como norma fundamental de garantia com a noção de Constituição enquanto norma diretiva fundamental. 11

O caráter inovador assumido pelo constitucionalismo contemporaneamente tem influído poderosamente em determinados aspectos implícitos na constitucionalização do direito, podendo ser destacados, com Alonso Garcia Figueroa, três aspectos: um material, um estrutural e funcional e um político. O aspecto material da constitucionalização do ordenamento consiste na conhecida recepção no sistema jurídico de certas exigências da moral crítica na forma de direitos fundamentais. Em outras palavras, o direito adquiriu uma forte carga axiológica, assumindo fundamental importância a materialidade da Constituição. O aspecto material da constitucionalização tem apontado para um reforço entre os juristas de um conceito não positivista de direito, no qual o sistema jurídico está vinculado à moral de forma conceitual, o que, aliás, pode ser um dos elementos que distingue o constitucionalismo atual (neoconstitucionalismo) de suas versões precedentes. O constitucionalismo tradicional era sobretudo uma ideologia, uma teoria meramente normativa, enquanto o constitucionalismo atual tem se transformado em uma teoria do direito oposta ao positivismo jurídico enquanto método. Já o aspecto estrutural da constitucionalização do ordenamento tem relação com a estrutura das normas constitucionais. O aspecto funcional se expressa através do tipo de argumentação que estas fomentam. Assumem relevância, nesse contexto, os princípios constitucionais, incidindo sobre o ordenamento e sobre a aplicação do ordenamento. Há um efeito de irradiação provocado pelos princípios, questão que pode ser observada nos tribunais constitucionais europeus e no desenvolvimento da teoria da argumentação jurídica, na medida em que todo interpretação se submete aos princípios. Assim, aduz Figueroa, se o aspecto material da constitucionalização do ordenamento tem vinculado o direito à moral, o aspecto funcional tem aproximado o raciocínio jurídico do raciocínio moral. Em termos políticos, os aspectos anteriores representam consequências importantes na correlação de forças existente entre os Poderes do Estado. A consequência mais importante tem sido a acentuada transferência do protagonismo do Poder Legislativo em direção à Justiça Constitucional, a ponto de autores como Alexy falarem de uma “omnipotencia dos Tribunais” (Omnipotenz der Gerichte). Este deslocamento do polo de tensão em direção ao Poder Judiciário (ou à Justiça Constitucional) tem sido considerado por muitos como uma grave lesão ao princípio democrático. 12

Em face disso, a pergunta é inevitável: como é possível que juízes (constitucionais ou não), não eleitos pelo voto popular, possam controlar e anular leis elaboradas por um poder eleito para tal e aplicadas por um Poder Executivo também eleito? O princípio da maioria pode ceder espaço para a supremacia da Constituição que estabelece, em seu texto, formas de controle sobre a assim denominada “liberdade de conformação do legislador”?

A resposta a essas indagações tem provocado aprofundados debates. O que importa ressaltar, desde logo, é que a experiência de inúmeras nações tem apontado para o fato de que o Estado Democrático de Direito não pode funcionar sem uma justiça constitucional. Guardadas as especificidades dos vários países, a justiça constitucional é condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito, questão que vem à tona desde o momento em que se passa a entender que as normas constitucionais são normas dotadas de eficácia, quando se abandona o conceito de Constituição no seu sentido meramente formal e programático.

No paradigma instituído pelo Estado Democrático de Direito, parece não restar dúvida de que houve uma alteração substancial no papel a ser desempenhado pelas Constituições. Seus textos possuem determinações de agir; suas normas possuem eficácia, já não sendo mais lícito desclassificar os sentidos exsurgentes desse plus normativo representado pela ideia de que a Constituição constituiaação do Estado. Talvez aqui se encaixe uma frase seguidamente repetida por Eros Roberto Grau: no Estado Democrático de Direito, e tomando em conta o conteúdo da Constituição brasileira de 1988, é proibido falar em normas programáticas!

Mais ainda, é preciso ter claro que o paradigma do Estado Democrático de Direito liga-se inexoravelmente à função transformadora que o direito assume. Da ideia de direito como ordenação e até mesmo de promoção, exsurge um papel para o direito que vai muito além da Constituição enquanto mero instrumento para a aferição da parametricidade formal. Isso, a toda evidência, demandou um novo tipo de concepção acerca da jurisdição constitucional, representada pela instituição de tribunais constitucionais, também conhecidos como tribunais ad hoc, aptos a instrumentalizar e dar guarida à materialidade dos textos constitucionais.

O estabelecimento dos tribunais constitucionais ocorre em quatro fases, a saber: os que foram criados no período entre as duas grandes guerras, os originados logo após a Segunda Guerra Mundial, os criados nas décadas de 70 e, mais recentemente, o grande número de tribunais que surgiu na África e nos países da antiga Cortina de Ferro, que, na sua maioria, adotou a fórmula de tribunais ad hoc. Daí a percuciente observação de Vital Moreira, para quem a existência de uma jurisdição constitucional, sobretudo se confiada a um tribunal específico (ad hoc), parece ter-se tornado nos tempos de hoje um requisito de legitimação e de credibilidade política dos regimes constitucionais democráticos. Por isso, a jurisdição constitucional passou a ser crescentemente considerada como elemento necessário da própria definição do Estado de Direito Democrático, a ponto de, mesmo na França, o país mais tradicionalmente avesso ao controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, o Conselho Constitucional originariamente criado para impedir o parlamento de invadir a esfera de poder reconhecido ao governo parece evoluir seguramente no sentido de se transformar num verdadeiro tribunal constitucional, ao mesmo tempo que surgem propostas doutrinárias visando a alargar aos tribunais comuns esse poder. Também na Suíça, onde o sistema de fiscalização de constitucionalidade exclui desde sempre o controle das leis do parlamento federal, a comissão de peritos para a revisão global da Constituição recomendou no seu relatório a introdução da fiscalização concreta das leis federais. Até na Grã-Bretanha deixou de ser heresia a ideia de criar uma carta de direitos fundamentais constitucionalmente garantida contra o legislador (entrenched bill of rights) e de confiar a sua defesa aos tribunais. 13 Ainda com Vital Moreira, é preciso deixar assentado que os dois dogmas em que tradicionalmente se baseava a contestação à legitimidade da justiça constitucional – soberania do parlamento e separação dos Poderes – deixaram de ter, em grande medida, correspondência na realidade político-constitucional contemporânea. De um lado, a soberania do parlamento e da intangibilidade e onipotência do legislador parlamentário perdeu definitivamente terreno em favor da concepção da soberania e supremacia da Constituição e do caráter constituído e subordinado do Poder Legislativo, bem como da convicção de que o princípio da maioria não equivale à prepotência nem pode traduzir-se na imunidade do Poder Legislativo e do Executivo perante as violações da lei fundamental. A soberania do parlamento cedeu passo à supremacia da Constituição. O respeito pela separação dos Poderes e pela submissão dos juízes à lei foi suplantado pela prevalência dos direitos dos cidadãos em face do Estado. A ideia base é a de que a vontade política da maioria governante de cada momento não pode prevalecer contra a vontade da maioria constituinte incorporada na Lei Fundamental. O poder constituído, por natureza derivado, deve respeitar o poder constituinte, por definição, originário. 14

Esse reconhecimento do papel da justiça constitucional torna indispensável reconhecer a necessidade da intervenção de um poder (no caso, o Judiciário ou os Tribunais Constitucionais não pertencentes – stricto sensu – ao Judiciário), mediante o instrumento de controle de constitucionalidade. 15 Nesse sentido, é preciso analisar e compreender o papel destinado à Justiça Constitucional no confronto com e entre os poderes do Estado, seus limites através da jurisdição constitucional, bem como as condições de possibilidade do exercício da assim denominada “liberdade de conformação do legislador”. 16 Desde logo, parece razoável afirmar que a liberdade do legislador é mais restrita quando trata de direitos de liberdade. Já quando se trata de liberdades econômicas, de mercado, ou de prestações sociais (políticas públicas), o leque de opções legislativas (e do Poder Executivo) é nitidamente maior, o que não significa que os atos legislativos e de governo não tenham de estar indissoluvelmente conformados com o texto da Constituição e sua materialidade. 17

Dizendo de outro modo: o Estado Democrático de Direito não admite discricionariedade (nem) para o legislador, porque ele está vinculado à Constituição (lembremos sempre a ruptura paradigmática que representou o constitucionalismo compromissório e social). Entretanto, é bom esclarecer que, no âmbito do legislador, quando afirmo não haver discricionariedade, quero dizer que ele não pode fazer o que quer. Há uma legitimidade política do legislador que lhe permite, no “espaço estrutural-constitucional”, fazer opções. Daí a diferença entre o legislador e o juiz. O juiz sempre terá “dúvidas”, que podemos chamar de “ontológicas”, mas, ao contrário do legislador, ele está vinculado a uma espécie de DNA do direito, formado pela doutrina lato sensu e a jurisprudência, o que faz com que seja obrigado a obedecer à coerência e à integridade do direito (reconstrução da história institucional). Por isso, o juiz não pode julgar conforme sua “vontade”, problemática que será discutida mais amiúde na sequência deste livro.

Ou seja, tais liberdades encontrarão limites na própria normatividade da Constituição, nos direitos nela previstos e nos mecanismos que o próprio texto constitucional estabelece para a sua efetivação. No caso brasileiro, de imediato vêm à baila institutos como o mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão (ambos relegados a um plano secundário em face da crise de paradigmas que atravessa o direito brasileiro). Assim, se o parlamento, eleito por uma maioria, decidir não regulamentar determinado direito previsto na Constituição, pode o Tribunal Constitucional determinar essa regulamentação? Afinal, o que se deve entender com a expressão “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora...”, ou do dispositivo que diz que o Brasil “é uma República que visa a erradicar a pobreza”?

Todas essas questões assumem especialíssima relevância na discussão do próprio Estado Democrático de Direito, mormente a partir do conceito de Constituição compromissária e da força normativa que deve ter o texto constitucional. Entra aqui – repito – a importância da discussão acerca do papel do direito e da Justiça Constitucional no interior do Estado Democrático de Direito, questão que será debatida logo a seguir.

3.3 A tensão entre jurisdição e legislação: o (novo) papel do direito no Estado Democrático de Direito

Há que ter claro que o surgimento do paradigma do Estado Democrático de Direito traz implícita a problemática da tensão entre jurisdição e legislação. Isso porque, como assevera Bachof, “as normas constitucionais em muitos casos não podem ser interpretadas sem o recurso a valorações políticas: tais valorações, porém, são sempre, até em determinado ponto, subjetivas. Assim, verificar-se-á sempre inevitavelmente uma certa relação tensionante entre o direito e a política. O juiz constitucional aplica certamente o direito; mas a aplicação deste direito acarreta consigo necessariamente que aquele que a faz proceda a valorações políticas”. 18

A evolução da Teoria do Estado implica o surgimento da “politização” da Constituição. Do constitucionalismo liberal saltamos para a Teoria Material da Constituição. Este é o momento da imbricação entre Constituição e política. E o Estado Democrático de Direito é o locus privilegiado deste acontecimento. A dimensão política da Constituição não é uma dimensão separada, mas, sim, o ponto de estofo em que convergem a dimensão democrática (formação da unidade política), a liberal (coordenação e limitação do poder estatal) e a social (configuração social das condições de vida) daquilo que se pode denominar de “essência” do constitucionalismo do segundo pós-guerra. Portanto, nenhuma das funções pode ser entendida isoladamente. É exatamente por isto que Hans Peter Schneider vai dizer que a Constituição é direito político: do, sobre e para o político. 19

Por isso a importância que deve ser dada à discussão acerca do tipo de justiça constitucional encarregada de realizar o controle da constitucionalidade do ordenamento jurídico de cada país. O deslocamento do polo de tensão relacionado à clássica questão da divisão-separação de Poderes recebe, 20 destarte, uma nova concepção a partir do estabelecimento de tribunais que não fazem parte – stricto sensu – da cúpula do Poder Judiciário, trazendo consigo, em sua estruturação, a efetiva participação do Poder Legislativo.

Não há dúvida, pois, que esse novo modelo de justiça constitucional – o modelo de tribunais ad hoc introduzido stricto sensu a partir da Áustria e reafirmado nas Constituições da Itália, Alemanha, Portugal e Espanha, para falar apenas nas principais –, deixa marcas indeléveis no constitucionalismo contemporâneo. A doutrina alemã, especialmente ela, em grande medida baseada no estudo da Lei Fundamental e da atuação do Bundesverfassungsgericht, influenciou todo o pensamento constitucional, mormente no que se relaciona ao estudo da eficácia dos direitos fundamentais e dos mecanismos interpretativos que sustenta (va) m as teses advindas da ideia de força normativa do texto constitucional e seu caráter dirigente.

Mais do que isso, observem-se, de um lado, as Constituições da Espanha, de Portugal, que serviram de modelo para a Constituição brasileira de 1988, e, de outro, o próprio tipo de tribunal constitucional instituído em outros países da Europa (lamentavelmente não seguido pelo Brasil). Nesse sentido, parece não restar dúvida quanto ao papel decisivo assumido pelos tribunais constitucionais nos diversos países em que foram implementados. A função interventiva – e, nesse sentido, corretiva da legislação – dos tribunais constitucionais aparece nitidamente através dos diversos tipos de decisões que têm emanado (manipulativas, construtivas, complementares, redutivas, aditivas, para referir apenas algumas modalidades). É evidente, no entanto, que isso implica a necessidade de controlarmos as decisões dos Tribunais, sob pena de fragilização da democracia.

É razoável afirmar, desse modo, que a força normativa da Constituição – e o seu papel dirigente e compromissário – sempre teve, assim, uma direta relação com a atuação da justiça constitucional na defesa da implementação dos direitos originários da produção democrática sustentados na e pela Lei Maior. Para tal constatação, basta um exame na jurisprudência dos tribunais constitucionais – mormente a dos primeiros anos – de países como Alemanha, Espanha e Portugal, sem olvidar, aqui, a importância das decisões da Supreme Court dos Estados Unidos, por exemplo, do “Tribunal Warren”.

Nesse sentido, para aqueles que dizem ser a Constituição ou o constitucionalismo uma utopia, calha registrar o dizer de Luzia Marques da Silva Cabral Pinto: 21 “E a quem disser que a Constituição assim cai na utopia sempre se poderá replicar com P. Lucas Verdú, que ‘todas as realidades de hoje foram utopias de ontem’. A ‘Constituição justa’ pode ser utópica, mas, como muito bem observa Muguerza, quando uma utopia admite uma remota possibilidade de realização, o seu defeito não é ser uma utopia, mas precisamente o facto de não deixar de o ser. Por nosso lado, não hesitaremos em subscrever a ‘profecia’ de MacPherson: ‘Só sobreviverão as sociedades que melhor possam satisfazer as exigências do próprio povo no que concerne à igualdade de direitos humanos e à possibilidade de todos os seus membros lograrem uma vida plenamente humana’”.

Essa nova conformação da relação entre os Poderes e órgãos do Estado – e me refiro especialmente à justiça constitucional – tem provocado acirrados debates acerca dos perigos que representa aquilo que vem sendo denominado de “ativismo judicial”. É evidente que a preocupação tem fundamento. Nesse sentido, juristas importantes como Ingeborg Maus têm feito agudas críticas ao intervencionismo dos tribunais constitucionais. A jurista alemã faz uma crítica à leitura moral da Constituição feita por autores como Dworkin, que, segundo ela, oculta moralmente um decisionismo judicial. Essa crítica a Dworkin é evidentemente indevida, bastando, para tanto, examinar a tese da resposta correta por ele defendida, essencialmente antirrelativista e antidiscricionária. Neste ponto, Maus aponta sua artilharia para o lugar errado.

Embora essa equivocada visão de Maus acerca da obra de Dworkin, suas teses não podem ser desprezadas. Com efeito, para ela, “quando a justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral...

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jusbrasil.com.br
29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797332/3-a-jurisdicao-constitucional-e-a-ideia-de-supremacia-constitucional-a-necessidade-da-construcao-de-uma-teoria-da-constituicao-adequada