Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

3. A jurisdição constitucional e a ideia de supremacia constitucional: a necessidade da construção de uma teoria da constituição adequada

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A jurisdição constitucional e a ideia de supremacia constitucional: a necessidade da construção de uma Teoria da Constituição Adequada

3.1 O constitucionalismo como implementação das utopias do direito positivo

Para François Ost, o sentido de Constituição é rico e ao mesmo tempo paradoxal, porque entrecruza duas tradições que não pararam de se confrontar desde a “invenção da Constituição” em 1776 e 1789. Por outro lado, a Constituição, no sentido aristotélico da politeia, de organização consuetudinária da sociedade, produz tradição, história e experiência, mais reflexo da natureza das coisas do que produção deliberada da razão legisladora. Este modelo, que ainda hoje é o da Constituição não escrita da Grã-Bretanha, caracteriza as “leis fundamentais do Reino” durante o Antigo Regime, e corresponde à concepção organicista comunitária que autores como Montesquieu e Hegel tinham do direito. No lado oposto, valoriza-se a concepção moderna da Constituição, aquela precisamente que triunfa na Revolução: trata-se desta vez de um texto fundador, inspirado no ideal progressista das Luzes e na confiança na capacidade da lei de organizar um futuro libertador. É também a concepção partilhada pelos Estados jovens que, acedendo à independência, pretendem marcar na adoção de uma Constituição a sua firme vontade de instaurar uma ordem nova. 1

O constitucionalismo consolidado pela tradição jurídica finca raízes no mundo contemporâneo a partir da noção de Constituição como estatuidora de limitações explícitas ao governo nacional e aos Estados individualmente, institucionalizando a separação dos poderes de tal maneira que um controla o outro (checks and balances dos americanos), aparecendo o Judiciário como salvaguarda para eventuais rupturas, em particular através do judicial review. Mais do que isso, é importante salientar que o constitucionalismo e a teorização jurídico-normativista que posteriormente lhe serviu de suporte ideológico, identificando ordenamento jurídico e Estado, ofereceram esses dispositivos formais, consolidando a ideia de Estado Democrático de Direito como um dos conceitos políticos fundamentais do mundo moderno. 2 Trata-se de um Estado resultante de um determinado padrão histórico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil, institucionalizado por meio de um ordenamento jurídico-constitucional desenvolvido e consolidado em torno de um conceito de poder público em que se diferenciam a esfera pública e o setor privado, os atos de império e os atos de gestão, o sistema político-institucional e o sistema econômico, o plano político-partidário e o plano político-administrativo, os interesses individuais e o interesse coletivo. 3

O constitucionalismo pode ser visto, em seu nascedouro, como uma aspiração de uma Constituição escrita, como modo de estabelecer um mecanismo de dominação legal-racional, como oposição à tradição do medievo, onde era predominante o modo de dominação carismática, e ao poder absolutista do rei, próprio da primeira forma de Estado Moderno. Em percuciente resumo, La Quadra demonstra como as primeiras Constituições do mundo (com exceção do constitucionalismo americano) tratam de dar resposta ou submeter a controle o poder do monarca absoluto. As primeiras Constituições respondem ao esquema do princípio monárquico, através do qual, frente ao poder absoluto deste, o parlamento aparece como um limite à garantia da propriedade e da liberdade dos cidadãos; é compreensível, assim, que esse parlamento, que representa o povo e o representa para controlar e limitar o poder do monarca absoluto, não tenha, em princípio, nenhum tipo de limitação. Afinal, não é ele um órgão do Estado que deva submeter-se a nenhum mandato superior porque aparece primeiramente como representação do povo que tem por missão defender a liberdade e a propriedade frente ao monarca. Esse esquema constitucional que tão bem se resume na velha fórmula que reconhece a soberania no “Parlamento com o Rei” vai deixando de ser a expressão da realidade política na medida em que se vai consolidando o constitucionalismo. Ou seja, na consciência política e constitucional, vai aparecendo cada vez com maior nitidez o problema do controle da atividade do legislador como o fato mais importante do direito público no século XX, dando o abuso de poder do Legislativo espaço à nova concepção de Constituição entendida como norma imperante no mundo ocidental. 4

No final do século XVIII, quando nascem as Constituições propriamente ditas, Thomas Paine já dizia que estas eram tão importantes para a liberdade como é a gramática para a linguagem: “Uma constituição não é um ato de nenhum governo, e, sim, de um povo estabelecendo o seu governo, de modo que um governo sem constituição é poder sem direito”; “a Constituição precede ao governo e o governo é criatura da Constituição”. Ao mesmo tempo que elogiava as Constituições dos Estados Unidos e da França, Paine dizia que na Inglaterra não havia Constituição: “A utilização continuada no parlamento inglês da palavra ‘constituição’ mostra que não há nenhuma e que estamos em face de uma forma de governo sem constituição que se constitui a si mesmo com o poder que quer”. Acrescentava, ademais, que “o ato pelo qual o parlamento inglês determinou que o período de cada legislatura seria de sete anos mostra que não existe constituição na Inglaterra. Com a mesma autoridade poderia ter sido estabelecido um maior número de anos ou a perpetuidade de sua duração”. 5

Guardadas as devidas proporções que a distância histórica nos proporciona, não se pode deixar de proclamar o olhar prospectivo de Paine. Afinal, tivemos de adentrar no século XX e passar por duas guerras mundiais para que acontecesse a revolução copernicana do constitucionalismo. Com efeito, para ele, um ato de governo contrário à Constituição é um ato de poder ilegítimo. A Constituição determina a autoridade que o povo atribui a seu governo, e, ao fazê-lo, estabelece-lhe limites. Qualquer exercício de autoridade por parte do governo que vá além desses limites passa a ser um exercício de “poder ilegítimo”. Em todo Estado em que de fato não se observe a distinção entre Constituição e governo não existe verdadeira Constituição, já que a vontade do governo carece de controle, de modo que, na realidade, estamos diante de um Estado despótico. 6

Releva anotar que à Constituição escrita se acrescentam outras duas características: a legitimidade e a função. A Constituição escrita sustenta sua legitimidade em dois elementos: o conteúdo mesmo de seu texto e pelo fato de emanar de vontade do povo, seja pela assembleia constituinte, seja pelo referendum. Ou seja, o moderno constitucionalismo está ligado, por um lado, aos princípios jusnaturalistas com sua obra de racionalização do direito vigente e, por outro lado, à “revolução democrática” da segunda metade do século XVIII, que, culminando o processo de secularização, não se fundamenta mais, como no medievo, no direito divino do rei nem na tradição, mas, sim, no consenso racional dos cidadãos, donde se depreende a importância das teorias contratualistas e da metáfora do “contrato social”, aparecendo a Constituição como a explicitação desse “contrato”. 7

A segunda característica se refere à função, isto é, quer-se uma Constituição escrita não somente para impedir um governo autoritário e instaurar em seu lugar um governo limitado, mas, também, garantir os direitos dos cidadãos, impedindo que o Estado os viole. Para tanto, para conjugar esses fatores, a Constituição deve ser rígida e inflexível, no sentido de que suas normas não podem ser modificadas nem interpretadas pelo poder legislativo ordinário, uma vez que são hierarquicamente superiores. 8

A rigidez da Constituição ataca de maneira decisiva as convicções revolucionárias acerca da infalibilidade do legislador que encarna a vontade geral; ou aquela, conexa, da possibilidade de modificar ilimitadamente a Constituição mesma por parte do povo soberano. Porém, ao mesmo tempo, a presença da Constituição como norma diretiva fundamental torna necessária a definição de deveres substanciais dos poderes públicos que transcendem a mera defesa e garantia de direitos e liberdades. A doutrina do constitucionalismo já não pode ser somente doutrina do governo limitado, senão também doutrina dos deveres do governo, como é o caso dos direitos sociais em relação ao valor constitucional de igualdade a promover e realizar. 9

Numa palavra: Constituição consiste, precisamente, no dizer de Ferrajoli, neste sistema de regras, substanciais e formais, que têm como destinatários os mesmos titulares do poder. Sob este aspecto, as Constituições não representam somente o complemento do Estado de Direito através da extensão do princípio da legalidade a todos os Poderes, incluindo o Legislativo; são também um programa político para o futuro, porque impõem a todos os poderes imperativos negativos e positivos como fonte de sua legitimação, porém também, e sobretudo, de deslegitimação. Poderia dizer-se que constituem utopias de direito positivo, que, ainda que não realizáveis completamente, estabelecem perfeitamente, enquanto direito sobre o direito, as perspectivas de transformação do direito mesmo em relação à igualdade nos direitos fundamentais.

E, acrescenta Ferrajoli, bastaria esta função de limite e de sujeição da maioria como garantia dos direitos para descartar a ideia de que as Constituições estejam à disposição da maioria mesma, e para reconhecer sua natureza de pactos fundados e dirigidos a assegurar a paz e a convivência civil. Se as Constituições são o conjunto de regras do jogo que garantem a correção do jogo, estes pactos têm de garantir a todos os jogadores, começando pelos mais frágeis. Se as Constituições têm como destinatários os poderes constituídos, aqueles não podem ser modificados, derrogados ou debilitados por estes mesmos, senão somente ampliados e reforçados. Finalmente, se as normas constitucionais substanciais não são mais que direitos fundamentais, estes pertencem a todos que somos, precisamente, os titulares destes direitos fundamentais. É nesta titularidade comum que reside o sentido da democracia e da soberania popular. 10

Se o dizer de Ferrajoli é correto, então o constitucionalismo – na sua versão instituidora do Estado Democrático de Direito – não é somente uma conquista e um legado do passado; é, certamente, o legado mais importante do século XX e ainda será no século XXI. Mas a Constituição, enquanto conquista, programa e garantidora substancial dos direitos individuais e sociais, depende fundamentalmente de mecanismos que assegurem as condições de possibilidade para a implementação do seu texto. A instrumentalização dos direitos constitucionais e a aferição da conformidade ou não das leis ao texto constitucional se estabelecem através do que se convencionou chamar de justiça constitucional, mediante o mecanismo da jurisdição constitucional.

3.2 A jurisdição constitucional no quadro do Estado Democrático de Direito

A renovada supremacia da Constituição vai além do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade. Com as Constituições democráticas    do século XX assume um lugar de destaque outro aspecto, qual seja o da Constituição como norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realização dos direitos fundamentais-sociais (direitos sociais lato sensu, direito à educação, à subsistência ou ao trabalho). A nova concepção de constitucionalismo une precisamente a ideia de Constituição como norma fundamental de garantia com a noção de Constituição enquanto norma diretiva fundamental. 11

O caráter inovador assumido pelo constitucionalismo contemporaneamente tem influído poderosamente em determinados aspectos implícitos na constitucionalização do direito, podendo ser destacados, com Alonso Garcia Figueroa, três aspectos: um material, um estrutural e funcional e um político. O aspecto material da constitucionalização do ordenamento consiste na conhecida recepção no sistema jurídico de certas exigências da moral crítica na forma de direitos fundamentais. Em outras palavras, o direito adquiriu uma forte carga axiológica, assumindo fundamental importância a materialidade da Constituição. O aspecto material da constitucionalização tem apontado para um reforço entre os juristas de um conceito não positivista de direito, no qual o sistema jurídico está vinculado à moral de forma conceitual, o que, aliás, pode ser um dos elementos que distingue o constitucionalismo atual (neoconstitucionalismo) de suas versões precedentes. O constitucionalismo tradicional era sobretudo uma ideologia, uma teoria meramente normativa, enquanto o constitucionalismo atual tem se transformado em uma teoria do direito oposta ao positivismo jurídico enquanto método. Já o aspecto estrutural da constitucionalização do ordenamento tem relação com a estrutura das normas constitucionais. O aspecto funcional se expressa através do tipo de argumentação que estas fomentam. Assumem relevância, nesse contexto, os princípios constitucionais, incidindo sobre o ordenamento e sobre a aplicação do ordenamento. Há um efeito de irradiação provocado pelos princípios, questão que pode ser observada nos tribunais constitucionais europeus e no desenvolvimento da teoria da argumentação jurídica, na medida em que todo interpretação se submete aos princípios. Assim, aduz Figueroa, se o aspecto material da constitucionalização do ordenamento tem vinculado o direito à moral, o aspecto funcional tem aproximado o raciocínio jurídico do raciocínio moral. Em termos políticos, os aspectos anteriores …

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14 de Agosto de 2022
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