Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

4. O papel do direito e da justiça constitucional no estado democrático de direito: o debate entre substancialismo e procedimentalismo e a necessidade de uma resistência constitucional

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O papel do Direito e da Justiça Constitucional no Estado Democrático de Direito: o debate entre substancialismo e procedimentalismo e a necessidade de uma resistência constitucional

4.1 Constituição, direito e democracia: as dimensões processuais e substantivas – Um debate necessário

Como já se pode perceber, a noção de Estado Democrático de Direito aqui trabalhada pressupõe uma valorização do jurídico, e, fundamentalmente, exige a (re) discussão do papel destinado ao Poder Judiciário (e à justiça constitucional) nesse (novo) panorama estabelecido pelo constitucionalismo do pós-guerra, mormente em países como o Brasil, cujo processo constituinte de 1986-1988 seguiu a tradição que engendrou Constituições como a da Espanha e de Portugal. Uma leitura do texto constitucional deixa nítido o caráter compromissório e dirigente da Constituição. E isso deve ter consequências.

Com efeito, a noção de Estado Democrático de Direito está indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justiça social e a garantia dos direitos humanos/fundamentais e sociais.

A essa noção de Estado se acopla o conteúdo material das Constituições, através dos direitos sociais-fundamentais, que apontam para uma mudança do status quo da sociedade. Por isso, como já referido anteriormente, no Estado Democrático de Direito, a lei (Constituição) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ação do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-principiológico.

As políticas sociais decorrentes da ideia de Estado Social, o advento da democracia no segundo pós-guerra e a redemocratização de países que saíram de regimes autoritários/ditatoriais trazem à luz Constituições cujos textos positivam os direitos fundamentais e sociais, produzindo uma verdadeira institucionalização da moral no direito. Nesse aspecto, a razão está com Habermas, ao sustentar a co-originariedade entre direito e moral. 1 Esse conjunto de fatores redefine a relação entre os Poderes do Estado, passando o Judiciário (ou os tribunais constitucionais) a fazer parte da arena política, isso porque o Welfare State lhes facultou o acesso à administração do futuro, e o Constitucionalismo Contemporâneo, 2 a partir da experiência negativa de legitimação do nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou à justiça constitucional a guarda da vontade geral, 3 encerrada de modo permanente nos princípios fundamentais positivados na ordem jurídica. Tais fatores provocam um redimensionamento na clássica relação entre os Poderes do Estado, surgindo o Judiciário (e suas variantes de justiça constitucional, nos países que adotaram a fórmula de tribunais ad hoc) como uma alternativa – guardados os limites hermenêuticos – para o resgate das promessas da modernidade, onde o acesso à justiça assume um papel de fundamental importância, através do deslocamento da esfera de tensão, até então calcada nos procedimentos políticos, para os procedimentos judiciais. 4 De todo modo, releva registrar, desde já, que, embora autores como Habermas sustentem o caráter não corretivo da moral e apostem em um elevado grau de autonomia do direito, o caminho para a concretização de direitos não passa pelo Poder Judiciário ou pela justiça constitucional, ao menos nos moldes como apregoam as posturas substancialistas, discussão que será delineada na sequência.

Na medida em que a Constituição assume um caráter cimeiro, a partir dessa revolução copernicana de que fala Jorge Miranda, representada pelo advento do Estado Democrático de Direito, inexoravelmente estaremos em face da seguinte pergunta: qual a relação entre o direito e a política? Em que medida o direito, plasmado no texto constitucional, pode estabelecer “o constituir” da sociedade? Em que medida a Constituição é (ou pode continuar a ser) o estatuto jurídico do político? E qual a dimensão do direito que deve ser privilegiada? A processual ou a substantiva?

Neste ponto é importante trazer à baila a tese de Castoriadis acerca da democracia. Para o pensador greco-francês, a política pode ser definida como a atividade explícita e lúcida, que se ocupa da instauração das instituições desejáveis e a democracia como o regime de autoinstituição explícita e lúcida (tanto quanto possível) das instituições sociais que dependem de uma atividade coletiva explícita. A autonomia dos indivíduos é inconcebível e impossível sem a autonomia da coletividade.

Assim, como se pode ser livre se nos encontramos obrigatoriamente colocados sob a lei social? Há uma primeira condição: é preciso que tenhamos a possibilidade efetiva de participar na formação da lei, da instituição. Só posso ser livre sob a lei se puder dizer que essa é a minha lei, se tiver tido a possibilidade efetiva de participar na sua concepção e no seu posicionamento (mesmo que as minhas preferências não tenham prevalecido). Sendo a lei necessariamente universal quanto ao seu conteúdo e sendo, numa democracia, coletiva quanto a sua fonte (isso não é teoricamente contestado pelos processualistas), daí resulta que, nesta, a autonomia de todos (a liberdade efetiva) é e deve ser uma preocupação fundamental para todos nós.

Não há dúvida que o desenrolar e a realização desta liberdade pressupõem disposições institucionais precisas, inclusive disposições de natureza “formal” e “processual”: os direitos individuais (um Bill of Rights), as garantias judiciais (due process of law, nullum crimen nulla poena sine lege), a separação dos Poderes etc. As liberdades que daí resultam são, porém, defensivas. Todas essas disposições pressupõem que existe, perante nós, um poder estranho à coletividade, indeslocável, inapreensível, hostil e perigoso na sua essência, poder este que devemos limitar na medida do possível. Liberdade sob a alçada da lei – autonomia – significa participação no posicionamento da lei. É uma tautologia dizer que esta participação só realiza a liberdade se for igualmente possível para todos, não no texto da lei, mas na sua efetivação social.

Por isso, Castoriadis vai dizer que, a menos que se intervenha profundamente na organização substantiva da vida social, nem sequer é possível realizar uma “democracia processual” que não seja uma autêntica fraude. Há sempre um caráter substantivo na lei. É efetivamente impossível imaginar uma lei, salvo precisamente nas leis processuais (e mesmo assim...), que não dependa de decisão acerca de questões substantivas. E pergunta o autor: como podem ser tomadas decisões sem recorrer, nem que seja tacitamente, a opções substantivas? Poder-se-ia afirmar: mas todas essas decisões (acerca de orçamento, direito criminal etc.) podem muito bem ter apenas como objetivo a conservação do atual estado das coisas. Esse argumento, diz o mestre, contém uma asserção de validação positiva das formas e dos conteúdos já existentes na vida social, quer seja a herança dos tempos imemoriais ou o produto da atividade contemporânea da sociedade.

Para pegarmos o exemplo com o qual o leitor está mais familiarizado, o “liberalismo” extremo equivale a uma afirmação de substância: aquilo que os “mecanismos de mercado” ou a “livre iniciativa individual” etc. produzem é “bom” ou o “menos pior possível”. Ainda: não podemos estabelecer nenhum juízo de valor a esse respeito (as duas afirmações, evidentemente contraditórias, são, por exemplo, sucessiva ou simultaneamente defendidas por Hayek). Dizer que não se pode estabelecer nenhum juízo de valor sobre aquilo que a sociedade produz “espontaneamente” conduz ao total niilismo histórico e equivale a dizer que todo regime (estalinista, nazi ou outro) se assemelha. Dizer que aquilo que a tradição ou a sociedade produz “espontaneamente” é bom ou é o “menos pior possível” equivale, evidentemente, a entrar na discussão substantiva. Como ninguém na posse das suas faculdades questionaria essas constatações, a duplicidade da posição processual torna-se clara: não se trata de negar que as decisões que afetam as questões de substância devem, de qualquer modo, ser tomadas independentemente do regime considerado, mas de afirmar que, num regime democrático, só importa a “forma” ou o “processo” graças aos quais essas decisões são tomadas, ou, ainda, que ambas caracterizam, só por si, o regime como “democrático”. 5

Concordamos que assim seja, diz Castoriadis. Entretanto, qualquer forma de “processo” deve ser aplicada por seres humanos e estes devem ser de tal forma que possam, devam e se restrinjam a aplicá-lo consoante o seu “espírito”. Quem são essas pessoas e de onde vêm? Só a ilusão metafísica – a de um indivíduo-substância, pré-constituído nas suas determinações essenciais, cuja pertença a um meio sócio-histórico definido seria tão casual quanto a cor de seus olhos – é que permitiria esquivar-se a esta pergunta. Postula-se, dessa forma, a existência efetiva de átomos humanos, não já dotados de direitos etc., como também de um perfeito conhecimento das disposições do direito, os quais teriam, em si mesmo, uma tendência a comportar-se como átomos jurídico-políticos. Esta ficção do homo juridicus é tão irrisória como a do homo economicus, e a metafísica que ambas pressupõem é a mesma. Do ponto de vista processual, os seres humanos (ou uma parte suficiente deles) deveriam ser seres dotados de puras inteligências jurídicas. Entretanto, os indivíduos reais são uma coisa completamente diferente, e somos obrigados a aceitá-los tal como são, já moldados pela sociedade. 6

Como se pode perceber, muito embora autores como Castoriadis não tenham colocado na Constituição (e no seu papel) a sua preocupação fundamental, 7 ficam claras suas críticas às insuficiências das concepções processuais-procedimentais acerca da democracia, 8 a ponto de afirmar que, sem intervenção profunda na organização substantiva da sociedade, buscando a autonomia da coletividade, não seria sequer possível realizar uma “democracia processual” que não fosse uma fraude. A não ser que se caia em uma incoerência, diz Castoriadis, a concepção processual é obrigada a introduzir sub-repticiamente, ou a desembocar, ao mesmo tempo e pelo menos, na constituição de dois juízos de substância e de fato: a) as instituições efetivas, determinadas, da sociedade, tais como se apresentam, são compatíveis com o funcionamento de processos “verdadeiramente” democráticos; b) os indivíduos, tais como são fabricados por essa sociedade, podem fazer funcionar esses processos, estabelecidos de acordo com o seu “espírito”, e podem defendê-los.

Esses juízos contêm múltiplos pressupostos e implicam numerosas consequências, valendo citar duas, diz o filósofo: a primeira é que voltamos aqui a deparar com a questão fundamental da equidade, não no sentido substantivo, mas, em primeiro lugar, no seu sentido estritamente lógico, já estabelecido por Platão e Aristóteles. Existe sempre uma inadequação da matéria a julgar, quanto à forma da própria lei, dado que a primeira é necessariamente concreta e singular, ao passo que a segunda é abstrata e universal. Essa inadequação só pode ser resolvida pelo trabalho criativo do juiz, que se coloca “no lugar do legislador” – o que implica que tenha de recorrer a considerações substantivas. Isso vai forçosamente para além de qualquer processualismo. A segunda é que, para que os indivíduos sejam capazes de fazer funcionar os processos democráticos segundo o seu “espírito”, é necessário que uma parte importante do trabalho da sociedade e das instituições esteja dirigida para a criação de indivíduos que correspondam a essa definição, isto é, de mulheres e de homens democratas, até no sentido processual do termo.

Nessa altura, há que enfrentar o dilema: ou bem esta educação dos indivíduos é dogmática, autoritária, heterônima – e a pretensa democracia torna-se o equivalente político de um ideal religioso –, ou bem os indivíduos que devem “aplicar os processos” – votar, legislar, executar as leis, governar – foram educados de uma forma crítica. Neste caso, é preciso que o espírito crítico seja valorizado como tal pela instituição da sociedade – e abre-se a Caixa de Pandora do questionar das instituições existentes, a democracia volta a ser um movimento de autoinstituição da sociedade, quer dizer, surge um novo tipo de regime no sentido pleno do termo. 9

Dito de outro modo, a própria concepção processual não pode abrir mão de juízos de substância: as inadequações das leis só podem ser resolvidas pela tarefa construtiva dos juízes, e os indivíduos encarregados de conduzir os processos democráticos necessitam de um espírito crítico para compreender a complexidade da própria democracia, sob pena de, a partir de uma formação dogmática e autoritária, construir a antítese do processo democrático. Afinal, se o Estado de Direito (Rechtsstaat) é algo de diferente do Estado de lei (Gesetzstaat), só pode sê-lo na medida em que for para além da simples conformidade “processual” assim que a questão da justiça for colocada e assim que afete até as regras jurídicas já constituídas. A ideia de que se possa separar o “direito positivo” e seus processos dos valores substantivos é uma miragem, como o é também a ideia de que um regime democrático possa receber automaticamente, da própria história, ready made, indivíduos democráticos prontos a fazê-lo funcionar. Esses indivíduos só podem ser formados através e graças a uma paideia democrática, que não cresce como uma planta, mas que deve ser um objeto central das preocupações políticas. Os procedimentos democráticos constituem, por certo, uma parte importante, mas só uma parte, de um regime democrático, e têm de ser verdadeiramente democráticos no seu espírito.

No primeiro regime que se pode, apesar de tudo, chamar democrático, o regime ateniense, os procedimentos foram instituídos não como simples “meio”, mas como o momento da encarnação e da facilitação dos processos realizados. A rotatividade, o sorteio, a decisão após deliberação de todo o corpo político, as eleições, os tribunais populares, não assentavam apenas num postulado da igual capacidade de todos em assumir cargos públicos, mas também eram as peças de um processo político educativo, de uma paideia ativa, que procurava exercer e, portanto, desenvolver, em todos, as capacidades correspondentes de forma a aproximar, tanto quanto possível, a realidade efetiva do postulado da igualdade política. Calha registrar, por fim, ainda com o mestre greco-francês, que não pode existir nenhuma sociedade sem uma definição, mais ou menos segura, de valores substantivos partilháveis, de bens sociais comuns. A concepção substancial do bem comum é sempre criada sócio-historicamente, e é ela que se encontra, obviamente, por detrás de qualquer direito ou processo.

As afirmações de Castoriadis sobre a relação entre a substantividade e a processualidade da democracia podem ser aplicadas, aqui, mutatis mutandis, ao problema que envolve os limites da dicotomia substancialismo-procedimentalismo que se trava hoje no plano da teoria do direito e suas variantes. Sem pretender reduzir a discussão a uma polarização a duas posições ou teses, mas correndo (e assumindo) o risco de assim fazer, é possível assentar o problema a partir de dois eixos analíticos: o procedimentalismo e o substancialismo. 10

4.2 O procedimentalismo habermasiano e a (correta) crítica ao ativismo judicial

Muito embora procedimentalistas e substancialistas reconheçam no Poder Judiciário (e, em especial, na justiça constitucional) 11 uma função estratégica nas Constituições do pós-guerra, a corrente procedimentalista, capitaneada por autores como Habermas, Garapon e Ely, apresenta consideráveis divergências 12 com a corrente substancialista, sustentada por autores como Laurence Tribe, Cappelletti, Ackerman, M. J. Perry, 13 H. H. Wellington 14 e Dworkin, entre outros, e, no Brasil, por juristas como Paulo Bonavides, Dalmo Dallari, Fabio Comparato, Celso A. Bandeira de Mello, Eros Grau, Gilberto Bercovici, Clèmerson Clève, José Luis Bolzan de Morais, Fernando F. Scaff e Ingo Sarlet, 15 para citar apenas alguns.

Também os adeptos do assim denominado “constitucionalismo da efetividade”, vinculados à Teoria da Argumentação Jurídica (por todos, Luís Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos), podem ser elencados no rol dos defensores de teses substancialistas. Como procurarei demonstrar, na sequência, embora entenda que o substancialismo seja o melhor aporte teórico para a compreensão da problemática da jurisdição constitucional, este acaba erodido pela contaminação do ativismo judicial.

Sustentando a tese procedimentalista, Habermas 16 critica com veemência a invasão da política e da sociedade pelo direito. O paradigma procedimentalista pretende ultrapassar a oposição entre os paradigmas liberal/formal/burguês e o do Estado Social de Direito, utilizando-se, para tanto, da interpretação da distinção entre política e direito à luz da teoria do discurso. Parte da ideia de que os sistemas jurídicos surgidos no final do século XX, nas democracias de massa dos Estados Sociais, denotam uma compreensão procedimentalista do direito. Assim, no Estado Democrático de Direito, muito embora Habermas reconheça a importância da tarefa política da legislação como crivo de universalidade, compreendida como aceitabilidade generalizada por quem tem de passar as normas a serem genérica e abstratamente adotadas, vê no Judiciário o centro do sistema jurídico, mediante a distinção entre discursos de justificação e discursos de aplicação, através da qual releva ao máximo o postulado de Ronald Dworkin da exigência de imparcialidade não só do Executivo, mas, sobretudo, do juiz na aplicação e definição cotidiana do direito.

Habermas faz severas críticas à leitura substancialista que Alexy faz do modelo construtivo do direito de Dworkin, e, embora a partir de outras bases, na esteira de E. W. Böckenförd, ao que denomina de gigantismo ou politização do Judiciário, surgido no pós-guerra. Observe-se que Habermas concorda e acolhe o construtivismo principiológico de Dworkin, no sentido de que as normas jurídicas possuem um conteúdo moral que, embora traduzido para o direito, possibilita ao indivíduo atuar juridicamente por exigência moral, reconhecendo, no entanto, ao direito e às normas jurídicas, especificidades que impedem que o direito seja considerado como um caso especial de aplicação da moral. 17

Um ponto que aproxima sobremodo Habermas de Dworkin – e isso terá consequências para a hermenêutica aqui trabalhada – é a crença na natureza deontológica e não diretamente axiológica da validade jurídica, devendo o trabalho com as normas jurídicas, a sua interpretação e aplicação, deixar-se reger por uma lógica deôntica binária (princípio da adequabilidade das normas à unicidade e irrepetibilidade da situação concreta de aplicação), e não por uma axiologia gradual e multipolar (problema da ponderação ou do equilíbrio de valores, crítica contundente que lança à teoria da argumentação alexyana). Habermas recusa peremptoriamente tanto o processo hermenêutico de aplicação de normas como se fossem valores, como critica duramente o enfoque monológico e hercúleo de “um juiz que se sobressai por sua virtude e acesso privilegiado à verdade”. 18

Assim, muito embora Habermas não recuse o modelo de Dworkin, não aceita aquilo que denomina de solipsismo (sic) ínsito à descrição do juiz como um Hércules que teria de confiar em suas habilidades pessoais e individuais a garantir-lhe acesso à justiça, quando, na leitura de Habermas, em razão dos postulados hermenêuticos iniciais do próprio Dworkin, seria de se requerer desse juiz que, ao se reconhecer como membro de uma comunidade de homens livres e iguais, se reconhecesse como um copartícipe do mundo da vida que sustenta as pretensões de justiça cotidianamente vivenciadas por essa mesma comunidade e simplesmente buscasse expressar, deontológica e não axiologicamente, em face do caso concreto, a crença intercompartilhada, aplicando adequadamente as leis aprovadas para reger a sua vida em comum, colocando-se no lugar de cada um dos afetados pelo provimento, com a certeza de que as normas gerais e abstratas não foram feitas para gerar resíduos de injustiça para ninguém. Habermas recusa a pretensão à universalidade da hermenêutica filosófica – por considerar o pluralismo quando essa associa as normas a princípios eticamente assentados, promovendo, a um só tempo, a dissolução da justiça, mesmo que procedimentalmente considerada, na relatividade da historicidade das vivências sociais e a sua absolutização no interior de cada tradição; recusa também o realismo jurídico – que, precisamente em razão de suas altas exigências morais para com o direito, termina por dele descrer totalmente e, assim, por não delimitar as fronteiras entre o direito e a política quando explica as decisões judiciais através de fatores externos ao sistema jurídico; recusando, ainda, o positivismo jurídico, por este optar pela garantia de certeza das decisões judiciais em detrimento de uma base de validade fundada nas pretensões de justiça que concretamente densifica as concepções de liberdade e igualdade intercompartilhadas inclusive nas práticas sociais daquela comunidade. 19

Nessa linha, Habermas, ao sustentar uma abordagem deontológica e não axiológica, bem como a distinção entre discursos de justificação (Begründungsdiskurs) e de aplicação (Anwendungsdiskurs), afirma que a seguinte questão ainda não foi resolvida: como uma tal prática de interpretação (que proceda construtivamente) pode operar no âmbito da divisão de Poderes do Estado de Direito, sem que a justiça lance mão de competências legislativas e sem fazer com que se soterre a ligação estrita que deve haver entre a administração e a lei?

Por isso, na visão da teoria do discurso sustentada por Habermas, a lógica da divisão de Poderes exige uma assimetria no cruzamento dos Poderes do Estado: em sua atividade, o Executivo, que não deve dispor das bases normativas da legislação e da justiça, subjaz ao controle parlamentar e judicial, ficando excluída a possibilidade de uma inversão dessa relação, ou seja, uma supervisão dos outros dois Poderes através do Executivo. A lógica da divisão de Poderes não pode ser ferida pela prática de um tribunal que não possui meios de coerção para impor suas decisões contra uma recusa do parlamento e do governo. A concorrência do tribunal constitucional com o legislador legitimado democraticamente pode agravar-se no âmbito do controle abstrato de normas. E, para saber se uma lei decidida pelo parlamento é conforme a Constituição, ou, ao menos, não contradiz a configuração coerente do sistema de direitos, esta questão é submetida a um reexame judicial. Para tanto, Habermas afirma que a lógica da divisão de Poderes, fundamentada numa teoria da argumentação, sugere que se configure autorreflexivamente a legislação, de modo idêntico ao da justiça, e que seja revista com a competência do autocontrole de sua própria atividade. O legislador não dispõe da competência de examinar se os tribunais, ao aplicarem o direito, servem-se exatamente dos argumentos normativos que encontraram eco na fundamentação presumivelmente racional de uma lei. De outro lado, o controle abstrato de normas é função indiscutível do legislador. Por isso, para o filósofo alemão, não é inteiramente destituído de sentido reservar essa função, mesmo sem segunda instância, a um autocontrole do legislador, o qual pode assumir as proporções de um processo judicial. 20

Importa referir, para os limites deste debate, que a existência de tribunais constitucionais não é autoevidente para Habermas. E, mesmo onde eles existem – e ele se restringe à Alemanha e aos Estados Unidos –, há controvérsias sobre o seu lugar na estrutura de competências da ordem constitucional e sobre a legitimidade de suas decisões. Critica, assim, a ideia de concretização dos valores materiais constitucionais, aludindo que, “ao deixar-se conduzir pela ideia da realização de valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária”. A invasão da esfera de competência dos tribunais, mediante concretizações materiais de valores, desestimula o agir orientado para fins cívicos, tornando-se o juiz e a lei as derradeiras referências de esperança para indivíduos isolados. 21

Mais ainda, Habermas faz uma crítica à juridificação própria do modelo do Estado Social, chamando-a de “colonização do mundo da vida”. Claro que ele próprio reconhece que a política social do Estado, ambivalentemente, além de conduzir à privação de liberdade, é garantidora de liberdade. O Estado Social, apesar de desempenhar um papel “garantidor da liberdade”, também teria uma função “privativa da liberdade” quando invadisse destrutivamente o “mundo da vida”. É nesse aspecto que, para Habermas, a juridificação põe-se como um problema para o agir comunicativo: o direito-meio, expressão do agir instrumental-estratégico, a serviço da economia e do poder, invadiria a esfera do agir comunicativo, fundada no entendimento, e, dessa maneira, prejudicaria a construção de uma razão intersubjetiva. 22

Em face disso, Habermas propõe um modelo de democracia constitucional que não tem como condição prévia fundamentar-se nem em valores compartilhados, nem em conteúdos substantivos, mas em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade, e que exige uma identidade política não mais ancorada em uma “nação de cultura”, mas, sim, em uma “nação de cidadãos”. Critica a assim denominada “jurisprudência de valores” adotada pelas cortes europeias, especialmente a alemã. Uma interpretação constitucional orientada por valores que opta pelo sentido teleológico das normas e princípios constitucionais, ignorando o caráter vinculante do sistema de direitos constitucionalmente assegurados, desconhece, na opinião de Habermas, não apenas o pluralismo das democracias contemporâneas, mas fundamentalmente a lógica do poder econômico e do poder administrativo. A concepção de comunidade ética de valores compartilhados, que justifica o modelo hermenêutico proposto pelos comunitários (ou substancialistas), 23 parece desconhecer as relações de poder assimétricas inscritas nas democracias contemporâneas. É por isso que no Estado Democrático de Direito os Tribunais Constitucionais devem adotar uma compreensão procedimental da Constituição. 24 Habermas propõe, pois, que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado à tarefa de compreensão procedimental da Constituição, isto é, limitar-se a proteger um processo de criação democrática do Direito. O Tribunal Constitucional não deve ser um guardião de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais. Deve, sim, zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma de sua solução. 25

Finalmente, Habermas diz que a discussão sobre o tribunal constitucional – sobre seu ativismo ou automodéstia – não pode ser conduzida in abstracto. Quando se entende a Constituição como interpretação e configuração de um sistema de direitos que faz valer o nexo interno entre autonomia privada e pública, é bem-vinda uma jurisprudência constitucional ofensiva em casos nos quais se trata da imposição do procedimento democrático e da forma deliberativa da formação política da opinião e da vontade: tal jurisprudência é até exigida normativamente. Entretanto, é necessário livrar o conceito de política deliberativa de conotações excessivas que colocariam o tribunal constitucional sob pressão permanente. Ele não pode assumir o papel de um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade. Sob os olhares críticos de uma esfera pública jurídica politizada – da cidadania que se transformou na “comunidade dos intérpretes da constituição –, o tribunal constitucional pode assumir, no melhor dos casos, o papel de um tutor”. 26

Sob outra perspectiva, Antoine Garapon faz duras críticas à invasão da sociedade pelo Judiciário, na medida em que isso tem como resultado o enfraquecimento da democracia representativa. Para ele, o Judiciário aparece no contexto contemporâneo como um “guardador de promessas”, no sentido de que a sua intervenção se dá nos mais variados âmbitos (isto é, praticamente tudo é judicializado), do que decorre a caracterização de um ambiente marcado pela descrença na lei e na democracia. Ao lado dessa intensa judicialização, Garapon coloca que há um reforço ainda maior do papel da jurisdição através da defesa do ativismo judicial, quando o Judiciário assume uma autoridade última, ou seja, quando há o desejo do juiz de promover a mudança social ou travá-la. 27 Também J. H. Ely compartilha do paradigma procedimentalista, sustentando que o tribunal constitucional só pode conservar sua imparcialidade se resistir à tentação de preencher seu espaço de interpretação com juízos de valores morais. Discorda, assim, não apenas da jurisprudência de valores, como também de uma interpretação dirigida por princípios, no sentido da interpretação construtiva de Dworkin. 28

4.3 As posturas substancialistas: a Constituição como um constituir

O substancialismo pode ser entendido como um contraponto ao procedimentalismo, ao menos em uma leitura de contraposição de teses. A questão não é nova. Na verdade, é no Brasil que ela ingressa tardiamente, em face do tardio “constitucionalismo brasileiro”, iniciado décadas depois dos principais constitucionalismos europeus do segundo pós-guerra. Um dos primeiros juristas que se dedicou ao problema foi Cappelletti, que sempre sustentou que o Poder Judiciário pode contribuir para o aumento da capacidade de incorporação do sistema político, garantindo a grupos marginais, destituídos dos meios para acessar os poderes políticos, uma oportunidade para a vocalização das suas expectativas de direito no processo judicial. Embora classificável como defensor de uma posição liberal-contratualista, Dworkin se aproxima, em alguns pontos, dessa posição, entendendo que a criação jurisprudencial do direito também encontraria o seu fundamento na primazia da Constituição. 29

Entretanto, à evidência, o que diferencia Dworkin de autores como Cappelletti é o seu antipositivismo (entendido a partir do debate travado com Herbert Hart). E nisso já há um ganho considerável no debate. Cappelletti parece não ter superado o problema do protagonismo judicial e do instrumentalismo processual.

Dito de outro modo, o fato de Dworkin assumir uma postura que pode ser classificada de substancialista não o coloca ao lado dos ativistas ou decisionistas. Habermas não está errado quando critica o ativismo judicial. Nem Dworkin nem Habermas são favoráveis ao decisionismo. Aliás, a tese que sustento acerca da jurisdição constitucional e de seu papel – que faz uma aproximação de Dworkin e a hermenêutica filosófica – é avessa a qualquer postura que lembre discricionariedades, decisionismos, enfim, qualquer forma de ligação com o esquema sujeito-objeto. 30

Veja-se, em linha similar, a tese de L. H. Tribe, um dos mais ferrenhos defensores do substancialismo e da materialidade dos direitos fundamentais como guia do processo hermenêutico-constitucional. Faz, para tanto, uma profunda crítica aos fundamentos das teorias dos valores adjetivos ou procedimentalistas, para as quais a Constituição somente garante o acesso aos mecanismos de participação democrática no sistema. Nesse sentido, afirma que o procedimento deve completar-se com uma teoria dos direitos e valores substantivos. Parte do caráter tenazmente substantivo (stubbornly substantive character) da maioria dos mandatos constitucionais mais importantes: a primeira emenda, a décima terceira (abolição da escravidão) ou a cláusula do devido processo legal são bons exemplos disso. Por outro lado, também são substantivos o significado e o propósito das normas que regulam os procedimentos de participação. Certamente, diz Tribe, decidir que classe de participação demanda a Constituição requer uma teoria dos valores e dos direitos plenamente substantiva. Assim, os direitos ao procedimento do devido processo têm em sua base a dignidade pessoal (ser ouvido é parte do que significa ser pessoa); do mesmo modo, a questão de “quem vota” e a regra “um homem, um voto” possuem caráter substantivo. As teorias procedimentalistas não parecem apreciar que o processo é algo em si mesmo valioso; porém, dizer que o processo é em si mesmo valioso é afirmar que a Constituição é inevitavelmente substantiva. 31

Mais ainda, Tribe vai dizer que a proteção das minorias isoladas e sem voz, excluídas do processo de participação política, possuem também um fundamento substantivo: a legislação que discrimina qualquer categoria de pessoas deve ser rechaçada com base em uma ideia sobre o que significa ser pessoa, e a própria ideia de segregação dos negros ou das mulheres somente pode ser rechaçada encontrando uma base constitucional para afirmar que, em nossa sociedade, tais ideias estão substantivamente fora do lugar. Em síntese, para Tribe, circunscrever a interpretação constitucional à ideia de abertura política supõe um círculo fechado. Por isso, as teorias defensoras da Constituição como processo (como garantia de abertura e de participação) supõem um empobrecimento do papel da teoria constitucional: a Constituição pareceria estar dirigida somente aos juízes, porém não aos cidadãos nem aos representantes, em face de sua incapacidade para informar no conteúdo do debate, da discussão e da decisão política. 32

Em síntese, a corrente substancialista entende que, mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra maiorias eventuais, a vontade geral implícita/explícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. 33 Coloca, pois, em xeque o princípio da maioria, em favor da maioria fundante e constituinte da comunidade política.

O modelo substancialista – que, em parte, aqui subscrevo, sempre rechaçando qualquer hipótese de decisionismos/ativismos – trabalha na perspectiva de que a Constituição estabelece as condições do agir político-estatal, a partir do pressuposto de que a Constituição é a explicitação do contrato social (contrato...

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jusbrasil.com.br
21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797333/4-o-papel-do-direito-e-da-justica-constitucional-no-estado-democratico-de-direito-o-debate-entre-substancialismo-e-procedimentalismo-e-a-necessidade-de-uma-resistencia-constitucional