Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

4. O papel do direito e da justiça constitucional no estado democrático de direito: o debate entre substancialismo e procedimentalismo e a necessidade de uma resistência constitucional

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O papel do Direito e da Justiça Constitucional no Estado Democrático de Direito: o debate entre substancialismo e procedimentalismo e a necessidade de uma resistência constitucional

4.1 Constituição, direito e democracia: as dimensões processuais e substantivas – Um debate necessário

Como já se pode perceber, a noção de Estado Democrático de Direito aqui trabalhada pressupõe uma valorização do jurídico, e, fundamentalmente, exige a (re) discussão do papel destinado ao Poder Judiciário (e à justiça constitucional) nesse (novo) panorama estabelecido pelo constitucionalismo do pós-guerra, mormente em países como o Brasil, cujo processo constituinte de 1986-1988 seguiu a tradição que engendrou Constituições como a da Espanha e de Portugal. Uma leitura do texto constitucional deixa nítido o caráter compromissório e dirigente da Constituição. E isso deve ter consequências.

Com efeito, a noção de Estado Democrático de Direito está indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação de Estado ou de uma variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de possibilidades para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como igualdade, justiça social e a garantia dos direitos humanos/fundamentais e sociais.

A essa noção de Estado se acopla o conteúdo material das Constituições, através dos direitos sociais-fundamentais, que apontam para uma mudança do status quo da sociedade. Por isso, como já referido anteriormente, no Estado Democrático de Direito, a lei ( Constituição) passa a ser uma forma privilegiada de instrumentalizar a ação do Estado na busca do desiderato apontado pelo texto constitucional, entendido no seu todo dirigente-principiológico.

As políticas sociais decorrentes da ideia de Estado Social, o advento da democracia no segundo pós-guerra e a redemocratização de países que saíram de regimes autoritários/ditatoriais trazem à luz Constituições cujos textos positivam os direitos fundamentais e sociais, produzindo uma verdadeira institucionalização da moral no direito. Nesse aspecto, a razão está com Habermas, ao sustentar a co-originariedade entre direito e moral. 1 Esse conjunto de fatores redefine a relação entre os Poderes do Estado, passando o Judiciário (ou os tribunais constitucionais) a fazer parte da arena política, isso porque o Welfare State lhes facultou o acesso à administração do futuro, e o Constitucionalismo Contemporâneo, 2 a partir da experiência negativa de legitimação do nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou à justiça constitucional a guarda da vontade geral, 3 encerrada de modo permanente nos princípios fundamentais positivados na ordem jurídica. Tais fatores provocam um redimensionamento na clássica relação entre os Poderes do Estado, surgindo o Judiciário (e suas variantes de justiça constitucional, nos países que adotaram a fórmula de tribunais ad hoc) como uma alternativa – guardados os limites hermenêuticos – para o resgate das promessas da modernidade, onde o acesso à justiça assume um papel de fundamental importância, através do deslocamento da esfera de tensão, até então calcada nos procedimentos políticos, para os procedimentos judiciais. 4 De todo modo, releva registrar, desde já, que, embora autores como Habermas sustentem o caráter não corretivo da moral e apostem em um elevado grau de autonomia do direito, o caminho para a concretização de direitos não passa pelo Poder Judiciário ou pela justiça constitucional, ao menos nos moldes como apregoam as posturas substancialistas, discussão que será delineada na sequência.

Na medida em que a Constituição assume um caráter cimeiro, a partir dessa revolução copernicana de que fala Jorge Miranda, representada pelo advento do Estado Democrático de Direito, inexoravelmente estaremos em face da seguinte pergunta: qual a relação entre o direito e a política? Em que medida o direito, plasmado no texto constitucional, pode estabelecer “o constituir” da sociedade? Em que medida a Constituição é (ou pode continuar a ser) o estatuto jurídico do político? E qual a dimensão do direito que deve ser privilegiada? A processual ou a substantiva?

Neste ponto é importante trazer à baila a tese de Castoriadis acerca da democracia. Para o pensador greco-francês, a política pode ser definida como a atividade explícita e lúcida, que se ocupa da instauração das instituições desejáveis e a democracia como o regime de autoinstituição explícita e lúcida (tanto quanto possível) das instituições sociais que dependem de uma atividade coletiva explícita. A autonomia dos indivíduos é inconcebível e impossível sem a autonomia da coletividade.

Assim, como se pode ser livre se nos encontramos obrigatoriamente colocados sob a lei social? Há uma primeira condição: é preciso que tenhamos a possibilidade efetiva de participar na formação da lei, da instituição. Só posso ser livre sob a lei se puder dizer que essa é a minha lei, se tiver tido a possibilidade efetiva de participar na sua concepção e no seu posicionamento (mesmo que as minhas preferências não tenham prevalecido). Sendo a lei necessariamente universal quanto ao seu conteúdo e sendo, numa democracia, coletiva quanto a sua fonte (isso não é teoricamente contestado pelos processualistas), daí resulta que, nesta, a autonomia de todos (a liberdade efetiva) é e deve ser uma preocupação fundamental para todos nós.

Não há dúvida que o desenrolar e a realização desta liberdade pressupõem disposições institucionais precisas, inclusive disposições de natureza “formal” e “processual”: os direitos individuais (um Bill of Rights), as garantias judiciais (due process of law, nullum crimen nulla poena sine lege), a separação dos Poderes etc. As liberdades que daí resultam são, porém, defensivas. Todas essas disposições pressupõem que existe, perante nós, um poder estranho à coletividade, indeslocável, inapreensível, hostil e perigoso na sua essência, poder este que devemos limitar na medida do possível. Liberdade sob a alçada da lei – autonomia – significa participação no posicionamento da lei. É uma tautologia dizer que esta participação só realiza a liberdade se for igualmente possível para todos, não no texto da lei, mas na sua efetivação social.

Por isso, Castoriadis vai dizer que, a menos que se intervenha profundamente na organização substantiva da vida social, nem sequer é possível realizar uma “democracia processual” que não seja uma autêntica fraude. Há sempre um caráter substantivo na lei. É efetivamente impossível imaginar uma lei, salvo precisamente nas leis processuais (e mesmo assim...), que não dependa de decisão acerca de questões substantivas. E pergunta o autor: como podem ser tomadas decisões sem recorrer, nem que seja tacitamente, a opções substantivas? Poder-se-ia afirmar: mas todas essas decisões (acerca de orçamento, direito criminal etc.) podem muito bem ter apenas como objetivo a conservação do atual estado das coisas. Esse argumento, diz o mestre, contém uma asserção de validação positiva das formas e dos conteúdos já existentes na vida social, quer seja a herança dos tempos imemoriais ou o produto da atividade contemporânea da sociedade.

Para pegarmos o exemplo com o qual o leitor está mais familiarizado, o “liberalismo” extremo equivale a uma afirmação de substância: aquilo que os “mecanismos de mercado” ou a “livre iniciativa individual” etc. produzem é “bom” ou o “menos pior possível”. Ainda: não podemos estabelecer nenhum juízo de valor a esse respeito (as duas afirmações, evidentemente contraditórias, são, por exemplo, sucessiva ou simultaneamente defendidas por Hayek). Dizer que não se pode estabelecer nenhum juízo de valor sobre aquilo que a sociedade produz “espontaneamente” conduz ao total niilismo histórico e equivale a dizer que todo regime (estalinista, nazi ou outro) se assemelha. Dizer que aquilo que a tradição ou a sociedade produz “espontaneamente” é bom ou é o “menos pior possível” equivale, evidentemente, a entrar na discussão substantiva. Como ninguém na posse das suas faculdades questionaria essas constatações, a duplicidade da posição processual torna-se clara: não se trata de negar que as decisões que afetam as questões de substância devem, de qualquer modo, ser tomadas independentemente do regime considerado, mas de afirmar que, num regime democrático, só importa a “forma” ou o “processo” graças aos quais essas decisões são tomadas, ou, ainda, que ambas caracterizam, só por si, o regime como “democrático”. 5

Concordamos que assim seja, diz Castoriadis. Entretanto, qualquer forma de “processo” deve ser aplicada por seres humanos e estes devem ser de tal forma que possam, devam e se restrinjam a aplicá-lo consoante o seu “espírito”. Quem são essas pessoas e de onde vêm? Só a ilusão metafísica – a de um indivíduo-substância, pré-constituído nas suas determinações essenciais, cuja pertença a um meio sócio-histórico definido seria tão casual quanto a cor de seus olhos – é que permitiria esquivar-se a esta pergunta. Postula-se, dessa forma, a existência efetiva de átomos humanos, não já dotados de direitos etc., como também de um perfeito conhecimento das disposições do direito, os quais teriam, em si mesmo, uma tendência a comportar-se como átomos jurídico-políticos. Esta ficção do homo juridicus é tão irrisória como a do homo economicus, e a metafísica que ambas pressupõem é a mesma. Do ponto de vista processual, os seres humanos (ou uma parte suficiente deles) deveriam ser seres dotados de puras inteligências jurídicas. Entretanto, os indivíduos reais são uma coisa completamente diferente, e somos obrigados a aceitá-los tal como são, já moldados pela sociedade. 6

Como se pode perceber, muito embora autores como Castoriadis não tenham colocado na Constituição (e no seu papel) a sua preocupação fundamental, 7 ficam claras suas críticas às insuficiências das concepções processuais-procedimentais acerca da democracia, 8 a ponto de afirmar que, sem intervenção profunda na organização substantiva da sociedade, buscando a autonomia da coletividade, não seria sequer possível realizar uma “democracia processual” que não fosse uma fraude. A não ser que se caia em uma incoerência, diz Castoriadis, a concepção processual é obrigada a introduzir sub-repticiamente, ou a desembocar, ao mesmo tempo e pelo menos, na constituição de dois juízos de substância e de fato: a) as instituições efetivas, determinadas, da sociedade, tais como se apresentam, são compatíveis com o funcionamento de processos “verdadeiramente” democráticos; b) os indivíduos, tais como são fabricados por essa sociedade, podem fazer funcionar esses processos, estabelecidos de acordo com o seu “espírito”, e podem defendê-los.

Esses juízos contêm múltiplos pressupostos e implicam numerosas consequências, valendo citar duas, diz o filósofo: a primeira é que voltamos aqui a deparar com a questão fundamental da equidade, não no sentido substantivo, mas, em primeiro lugar, no seu sentido estritamente lógico, já estabelecido por Platão e Aristóteles. Existe sempre uma inadequação da matéria a julgar, quanto à forma da própria lei, dado que a primeira é necessariamente concreta e singular, ao passo que a segunda é abstrata e universal. Essa inadequação só pode ser resolvida pelo trabalho criativo do juiz, que se coloca “no lugar do legislador” – o que implica que tenha de recorrer a considerações substantivas. Isso vai forçosamente para além de qualquer processualismo. A segunda é que, para que os indivíduos sejam capazes de fazer funcionar os processos democráticos segundo o seu “espírito”, é necessário que uma parte importante do trabalho da sociedade e das instituições esteja dirigida para a criação de indivíduos que correspondam a essa definição, isto é, de mulheres e de homens democratas, até no sentido processual do termo.

Nessa altura, há que enfrentar o dilema: ou bem esta educação dos indivíduos é dogmática, autoritária, heterônima – e a pretensa democracia torna-se o equivalente político de um ideal religioso –, ou bem os indivíduos que devem “aplicar os processos” – votar, legislar, executar as leis, governar – foram educados de uma forma crítica. Neste caso, é preciso que o espírito crítico seja valorizado como tal pela instituição da sociedade – e abre-se a Caixa de Pandora do questionar das instituições existentes, a democracia volta a ser um movimento de autoinstituição da sociedade, quer dizer, surge um novo tipo de regime no sentido pleno do termo. 9

Dito de outro modo, a própria concepção processual não pode abrir mão de juízos de substância: as inadequações das leis só podem ser resolvidas pela tarefa construtiva dos juízes, e os indivíduos encarregados de conduzir os processos democráticos necessitam de um espírito crítico para compreender a complexidade da própria democracia, sob pena de, a partir de uma formação dogmática e autoritária, construir a antítese do processo democrático. Afinal, se o Estado de Direito (Rechtsstaat) é algo de diferente do Estado de lei (Gesetzstaat), só pode sê-lo na medida em que for para além da simples conformidade “processual” assim que a questão da justiça for colocada e assim que afete até as regras jurídicas já constituídas. A ideia de que se possa separar o “direito positivo” e seus processos dos valores substantivos é uma miragem, como o é também a ideia de que um regime democrático possa receber automaticamente, da própria história, ready made, indivíduos democráticos prontos a fazê-lo funcionar. Esses indivíduos só podem ser formados através e graças a uma paideia democrática, que não cresce como uma planta, mas que deve ser um objeto central das preocupações políticas. Os procedimentos democráticos constituem, por certo, uma parte importante, mas só uma parte, de um regime democrático, e têm de ser verdadeiramente democráticos no seu espírito.

No primeiro regime que se pode, apesar de tudo, chamar democrático, o regime ateniense, os procedimentos foram instituídos não como simples “meio”, mas como o momento da encarnação e da facilitação dos processos realizados. A rotatividade, o sorteio, a decisão após deliberação de todo o corpo político, as eleições, os tribunais populares, não assentavam apenas num postulado da igual capacidade de todos em assumir cargos públicos, mas também eram as peças de um processo político educativo, de uma paideia ativa, que procurava exercer e, portanto, desenvolver, em todos, as capacidades correspondentes de forma a aproximar, tanto quanto possível, a realidade efetiva do postulado da igualdade política. Calha registrar, por fim, ainda com o mestre greco-francês, que não pode existir nenhuma sociedade sem uma definição, mais ou menos segura, de valores substantivos partilháveis, de bens sociais comuns. A concepção substancial do bem comum é sempre criada sócio-historicamente, e é ela que se encontra, obviamente, por detrás de qualquer direito ou processo.

As afirmações de Castoriadis sobre a relação entre a substantividade e a processualidade da democracia podem ser aplicadas, aqui, mutatis mutandis, ao problema que envolve os limites da dicotomia substancialismo-procedimentalismo que se trava hoje no …

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20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797333/4-o-papel-do-direito-e-da-justica-constitucional-no-estado-democratico-de-direito-o-debate-entre-substancialismo-e-procedimentalismo-e-a-necessidade-de-uma-resistencia-constitucional