Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

5. As bases para a crítica hermenêutica do direito (nova crítica do direito) e as possibilidades emancipatórias da teoria jurídica

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As bases para a Crítica Hermenêutica do Direito (Nova Crítica do Direito) e as possibilidades emancipatórias da teoria jurídica

5.1 Desfazendo mal-entendidos

Falar de “hermenêutica” é uma tarefa complexa. No senso comum (teórico dos juristas) 1 essa palavra sofre de uma verdadeira “anemia significativa”. Sobre ela se diz “qualquer coisa sobre qualquer coisa” (para recuperar, aqui, um jargão que cunhei para enfrentar os relativismos próprios das teorias que se pretendem críticas e pós-positivistas).

Dizer que hermenêutica é a “arte de interpretar” ou que “hermenêutica é ciência da interpretação” não resolve nada. Do mesmo modo, dizer que a Constituição exige mecanismos (sic) ou métodos próprios para a sua interpretação é absolutamente temerário, além de não resistir a trinta segundos de uma discussão filosófica.

Na verdade, os estudos sobre a interpretação ganharam fôlego nos últimos anos em face do advento das Constituições do segundo pós-guerra. A partir disso, surgiram as mais diversas concepções. De um lado, diz-se, no atacado, que “estamos na era dos princípios”, que “princípios são a positivação dos valores”, que os “princípios gerais do direito agora estão transformados em princípios constitucionais”, que os princípios são o modo de a moral corrigir o direito, que princípios são mandados de otimização, que “o método da ponderação” (sic) é o mais adequado para o enfrentamento da complexidade dos textos constitucionais e que a subsunção agora foi “substituída pela ponderação” (embora ela, a subsunção, ainda seja indispensável para os “casos fáceis” etc). É “o que se diz por aí”. Portanto, são incontáveis os equívocos que colonizam a teoria do direito nesta quadra da história. 2

Tão grave é essa problemática que, aos poucos, a regra da ponderação proposta por Alexy foi transformada em um “princípio” (sic). Para piorar a situação, a aludida “ponderação” é aplicada diretamente pelos “intérpretes”, colocando um “princípio (ou valor)” em cada prato da balança (sic), para, ao final, exsurgir o resultado: o valor (sic) que será preponderante. Muitos ainda falam em “ponderação de interesses” (como que a repristinar a Interessenjurisprudenz de Philipp Heck). Um princípio supera o outro... E, fruto de quê? A resposta é singela: fruto da discricionariedade (para dizer o menos) do intérprete “sopesador”.

Outro problema advém da confusão feita acerca dos “métodos de interpretação”. Com efeito, por vezes, o jurista-escritor apega-se ao velho Savigny, trazendo os tradicionais métodos gramatical, axiológico, teleológico, lógico-sistemático e histórico-evolutivo. Isso é feito sem qualquer juízo crítico acerca do papel exercido por esses métodos historicamente e sem qualquer observação acerca do que, de fato, ocorreu no século XIX na Alemanha, que lutava entre o historicismo e o pandectismo. Como se estivesse sob um véu de ignorância, o senso comum teórico ignora esse aspecto. Se os juristas soubessem disso, provavelmente não citariam Savigny. Ou, no mínimo, seriam honestos e contextualizariam a obra do mestre.

Outros autores “descobriram” (bem tardiamente) que o juiz não é mais a boca da lei (são os que fazem a dicotomia “positivismo-jusnaturalismo”, ou algo similar, conforme será demonstrado na sequência). Escuto muito em palestras – e leio em alguns livros – que, para estes autores “descobridores”, haveria dois tipos de juízes: o juiz-boca-da-lei e o juiz-dos-princípios. Aqui cabe o “mundo”, por assim dizer, uma vez que, no lugar desse juiz exegeta (positivista primitivo), a vulgata do “pós-positivismo” colocou o “juiz proprietário dos sentidos”, um juiz solipsista (Selbstsüchtiger). E por que isso acontece (u)? Porque o campo jurídico (no sentido de Bourdieu) ainda não deslindou devidamente a problemática denominada “o que é isto, o positivismo jurídico?”

Para a maioria, falar de positivismo é lembrar o velho exegetismo, em que texto e norma são (eram) a mesma coisa, assim como vigência e validade. Por isso a minha advertência: quando falamos em positivismos e pós-positivismos, torna-se necessário, já de início, deixar claro o “lugar da fala”, isto é, sobre “o quê” estamos falando.

Com efeito, de há muito minhas críticas são dirigidas primordialmente ao positivismo normativista pós-kelseniano, isto é, ao positivismo que admite discricionariedades 3 (ou decisionismos e protagonismos judiciais – enfim, há que se ter claro que o positivismo desse tipo é denominado “normativista” porque o “juiz produz norma” e, na medida em que ele tem o poder de produzir normas, o que ele decide vale – eis o cerne do 8.º capítulo da Teoria pura do direito). Na verdade, a discricionariedade é característica de todo e qualquer positivismo. De todo modo, considero, no âmbito dessas reflexões e em obras como Verdade e consenso, superado o velho positivismo exegético (embora isso não seja assim tão simples...!).

Ou seja, não é (mais) necessário dizer que o “juiz não é a boca da lei” etc. – enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da história, dessas “descobertas da pólvora”. Isso porque essa “descoberta” não pode implicar um império de decisões solipsistas, das quais são exemplos as posturas caudatárias da jurisprudência dos valores (que, como demonstrarei no Capítulo 6, foi “importada” de forma equivocada da Alemanha), assim como os diversos axiologismos, o realismo jurídico (que não passa de um “positivismo fático”), a ponderação de valores (pela qual, pelo menos em terrae brasilis, o juiz literalmente escolhe um dos princípios que ele mesmo elege prima facie) etc.

Explicando melhor: o positivismo é uma postura científica que se solidifica de maneira decisiva no século XIX. O “positivo” a que se refere o termo positivismo é entendido aqui como sendo os fatos (lembremos que o neopositivismo lógico também teve a denominação de “empirismo lógico”). Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretação da realidade que engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar, ou, no limite, algo que se possa definir por meio de um experimento.

Nessa algaravia conceitual, alguns manuais chegam a apresentar a tese kelseniana de separação entre direito e moral na ciência do direito como o desligamento da moral com o direito, o que torna “aplicar a letra da lei” uma atitude positivista. Kelsen, desse modo, segundo uma equivocada interpretação, teria sido um positivista que pregava uma interpretação pura do direito. Diz-se, assim, que, para ele, a lei deveria ser aplicada de forma literal (sic). De fato, não é raro ver esse tipo de confusão. Não é raro ver também juristas autodenominados críticos (e pós-positivistas ou não positivistas), pregando a máxima kelseniana de que a “interpretação da lei é um ato de vontade”. Já neste caso, sem saber, tais juristas assumem o “outro lado” kelseniano, isto é, do lado em que Kelsen diz que a interpretação é um ato de vontade, mas assim o diz porque, para ele, o juiz não faz ciência, e sim política jurídica.

A partir disso, a confusão é interminável, chegando até aos debates no Supremo Tribunal Federal. Forma-se uma espécie de “estado de natureza da compreensão do direito”, em que cada um defende sua tese. Resultado: para “fugir” do formalismo exegético (porque, no imaginário dos juristas, positivismo é sinônimo de exegetismo), parcela considerável da doutrina acaba optando pelo relativismo (filosófico), ou seja, ao confundirem a verdade com um conceito apodítico, dizem que “a verdade é sempre relativa”. É o pragmati (ci) smo conquistando as últimas trincheiras do direito.

E veja-se como isso é sintomático. No Brasil, há vários autores que sustentam posições ditas “progressistas”, afirmando que o juiz é o canal por onde os valores sociais invadem o direito. O intrigante é que muitas dessas posições – e o Brasil é pródigo nesse tipo de produção – falam em pós-positivismo e chegam a citar Dworkin como sendo o autor que “elevou os princípios à condição de norma e, com isso, teria libertado os juízes das amarras da estrita legalidade”.

Ora, é cediço que Dworkin constrói sua tese exatamente para combater as mazelas do positivismo de Herbert Hart (que, por sinal, também pode ser enquadrado como um positivista normativista). O ponto central do combate de Dworkin diz respeito ao poder discricionário que Hart atribui aos juízes para solver aquilo que ele chamava de casos difíceis. Note-se: o autor, tido na unanimidade como um dos corifeus do chamado pós-positivismo, é um antidiscricionário convicto (e, como corolário necessário, antirrelativista), muito embora certos setores da comunidade jurídica digam que Dworkin é jusnaturalista e que seu “Juiz Hércules” é um subjetivista. 4 Como veremos, nada mais equivocado e injusto.

Portanto, parece óbvio dizer que, se alguém sustentar sua tese em Dworkin, terá o ônus de ser antidiscricionário, a menos que reduza sua posição a um sincretismo metodológico ingênuo que permanece cego para as diferenças existentes. Aliás, esse sincretismo não é difícil de ser encontrado na doutrina brasileira, v.g., os que defendem ponderação em etapas, citando, para sustentar sua tese, por mais incrível que isso possa parecer, nada mais, nada menos, do que o círculo hermenêutico gadameriano. Penso que isso é inaceitável. Isso seria algo como colocar o sujeito da modernidade no seio dos trabalhos aristotélicos. Ou, então, “juntar”, num mesmo balaio, as posições de Alexy e Dworkin; ou tentar fechar os gaps da teoria habermasiana com a ponderação de Alexy.

Qual é, afinal, o ponto fulcral da discussão? Tentarei explicar isso mais amiúde. No campo jurídico, na era das grandes Constituições, ninguém quer (mais) ser positivista (com exceção, é claro, de Ferrajoli, Peces-Barba e Prieto Sanchís, para referir os mais importantes). Todos se consideram pós-positivistas ou não positivistas. Ouvem-se muito, em salas de aula, conferências e seminários, críticas ao positivismo. Quando alguém defende a aplicação de um determinado texto jurídico, logo é tachado de positivista. Defender a aplicação da “literalidade” de uma lei, por exemplo, passou a ser um pecado mortal. Mas fazer a defesa da “literalidade da lei” seria uma atitude positivista?

No âmbito do direito, essa mensurabilidade positivista será encontrada num primeiro momento no produto do parlamento, ou seja, nas leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os Códigos. O positivismo era uma postura ideológica feita para sustentar aquilo que foi positivado pelo novo sujeito histórico: o legislador revolucionário. Positivismo quer dizer, então: uma teoria para assegurar o produto que, de forma discricionária, o legislador colocou como o modo de manter o poder.

Essa primeira fase era o “legalismo”. É preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha esse fenômeno numa determinada tradição jurídica (como exemplo, podemos nos referir: ao positivismo inglês, de cunho utilitarista; ao positivismo francês, onde predomina um exegetismo da legislação; e ao alemão, no interior do qual é possível perceber o florescimento do chamado formalismo conceitual, que se encontra na raiz da chamada jurisprudência dos conceitos).

No que tange às experiências francesas e alemãs, isso pode ser debitado à forte influência que o direito romano exerceu na formação de seus respectivos direitos privados. Não em virtude do que comumente se pensa – de que os romanos “criaram as leis escritas” –, mas sim em virtude do modo como o direito romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem aí: havia um texto específico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era – no período pré-codificação – o Corpus Juris Civilis.

A codificação efetua a seguinte “marcha”: antes dos códigos, havia uma espécie de função complementar atribuída ao direito romano. Aquilo que não poderia ser resolvido pelo direito comum seria resolvido segundo critérios oriundos da autoridade dos estudos sobre o direito romano – dos comentadores ou glosadores. O movimento codificador incorpora, de alguma forma, todas as discussões romanísticas e acaba “criando” um novo dado: os Códigos Civis (França, 1804; e Alemanha, 1900).

A partir de então, a função de complementaridade do direito romano desaparece completamente. Toda argumentação jurídica deve tributar seus méritos aos códigos, que passam a possuir a estatura de verdadeiros “textos sagrados”. Isso porque eles são o dado positivo com o qual deverá lidar a ciência do direito. É claro que, já nesse período, apareceram problemas relativos à interpretação desses “textos sagrados”.

De algum modo se perceberá que aquilo que está escrito nos Códigos não cobre a realidade. Mas, então, como controlar o exercício da interpretação do direito para que essa obra não seja “destruída”? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretação do direito os elementos metafísicos que não eram benquistos pelo modo positivista de interpretar a realidade? Num primeiro momento, a resposta será dada a partir de uma análise da própria codificação: a Escola da Exegese, na França; e a Jurisprudência dos Conceitos, na Alemanha.

Esse primeiro quadro eu denomino de positivismo primevo ou positivismo exegético (ou legalista). A principal característica desse “primeiro momento” do positivismo jurídico, no que tange ao problema da interpretação do direito, será a realização de uma análise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap (1971), poderíamos chamar de sintática. Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõem a “obra sagrada” (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito. Assim, conceitos como o de analogia e princípios gerais de direito devem ser encarados também nessa perspectiva de construção de um quadro conceitual rigoroso que representariam as hipóteses – extremamente excepcionais – de inadequação dos casos às hipóteses legislativas.

Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeiçoamento desse “rigor” lógico do trabalho científico proposto pelo positivismo. É esse segundo momento que podemos chamar de positivismo normativista. Aqui há uma modificação significativa com relação ao modo de trabalhar e aos pontos de partida do “positivo”, do “fato”. Primeiramente, as primeiras décadas do século XX viram crescer, de um modo avassalador, o poder regulatório do Estado – que se intensificará nas décadas de 30 e 40 do século XX – e a falência dos modelos sintático-semânticos de interpretação da codificação, que se apresentaram completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminação do sentido do direito aparece, então, em primeiro plano.

É nesse ambiente, nas primeiras décadas do século XX, que aparece Hans Kelsen (cuja obra maior, a segunda versão da Teoria pura do direito, é publicada em 1960). Por certo, Kelsen não quer destruir a tradição positivista que foi construída pela Begriffjurisprudenz (jurisprudência dos conceitos). Pelo contrário, é possível afirmar que seu principal objetivo era reforçar o método analítico proposto pelos conceitualistas de modo a responder ao crescente desfalecimento do rigor jurídico que estava sendo propagado pelo crescimento da Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre – que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de argumentos psicológicos, políticos e ideológicos na interpretação do direito. Isso é feito por Kelsen a partir de uma radical constatação: o problema da interpretação do direito é muito mais semântico do que sintático. Desse modo, temos aqui uma ênfase na semântica. 5

Mas, em um ponto específico, Kelsen “se rende” aos seus adversários: a interpretação do direito é eivada de subjetivismos provenientes de uma razão prática solipsista (veja-se que Habermas, mais tarde, vai construir a sua TAC como um modo de substituir essa razão prática). Para o autor austríaco, esse “desvio” é impossível de ser corrigido. No famoso capítulo VIII de sua obra Teoria pura do direito, Kelsen chega a falar que as normas jurídicas – entendendo norma no sentido da TPD, que não equivale, stricto sensu, à lei – são aplicadas no âmbito de sua “moldura semântica”. Trata-se de uma visão procedimental da aplicação do direito.

Para Kelsen, o único modo de corrigir essa inevitável indeterminação do sentido do direito somente poderia ser realizado a partir de uma terapia lógica – da ordem do a priori – que garantisse que o direito se movimentasse em um solo lógico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Ciência do Direito. E isso possui uma relação direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Círculo de Viena (berço do neopositivismo lógico). Sem ele, é impossível compreender a complexidade da obra de Kelsen.

Esse ponto é fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no século XX e o modo como encaminho minhas críticas nessa área da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista e não de um exegetismo que já havia dado sinais de exaustão no início do século passado.

Numa palavra: Kelsen já havia superado o positivismo exegético, mas abandonou o principal problema do direito: a interpretação concreta, no nível da “aplicação”. E nisso reside a “maldição” de sua tese. Não foi bem entendido quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma interpretação “pura da lei”...! Em definitivo: não dá para iniciar uma pesquisa sobre teoria do direito pensando que o positivismo exegético tem em Kelsen um defensor ou corifeu.

Serei mais claro. Desde o início do século XX, a filosofia da linguagem e o neopositivismo lógico do Círculo de Viena já haviam apontado para o problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a outra questão:

a assim denominada “literalidade da lei” é algo que está à disposição do intérprete?

se as palavras são polissêmicas, se não há a possibilidade de cobrir completamente o sentido das afirmações contidas em um texto, quando é que se pode dizer que estamos diante de uma “interpretação literal”?

A literalidade, portanto, é muito mais uma questão da compreensão e da inserção do intérprete no mundo do que uma característica, por assim dizer, natural dos textos jurídicos. Dizendo de outro modo, não podemos admitir que, ainda nessa quadra da história, sejamos levados por argumentos que afastam o conteúdo de uma lei – democraticamente legitimada – com base numa suposta “superação” da literalidade do texto legal.

Insisto: literalidade e ambiguidade são conceitos intercambiáveis que não são esclarecidos numa dimensão simplesmente abstrata de análise dos signos que compõem um enunciado. Tais questões sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciação tem sua origem. Esse é o problema hermenêutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores como tal só fazem esconder, e, o que é mais grave, com riscos de macular o pacto democrático.

5.2 Por que essa problemática acerca da má compreensão do positivismo se proliferou?

Vejamos: as teorias críticas do direito – me refiro àquelas sustentadas na analítica da linguagem (caso específico, por exemplo, da teoria da argumentação jurídica) – não conseguem fazer mais do que superar o positivismo primitivo (exegético), ultrapassando-o, entretanto, apenas, no que tange ao problema “lei = direito”, isto é, somente alcançam o “sucesso” de dizer que “o texto é diferente da norma” (na verdade, fazem-no a partir não de uma diferença, mas, sim, de uma cisão semântico-estrutural), cortando qualquer amarra de sentido entre texto e sentido do texto.

Para isso, valem-se da linguagem, especialmente calcados na primeira fase do linguistic turn, que conhecemos como o triunfo do neopositivismo lógico. Na especificidade do campo jurídico, as teorias analíticas tomaram emprestado do próprio Kelsen o elemento superador do positivismo exegético, que funcionava no plano semiótico da sintaxe, indo em direção de um segundo nível, o da semântica, o que se observa ainda hoje na “crítica do direito”. Não esqueçamos que a semiótica era “dividida” em sintaxe – relação dos signos entre si, semântica – relação dos signos com os objetos e pragmática – relação dos signos com os usuários. E – conforme explicito em Hermenêutica jurídica e (m) crise – um enunciado somente poderia ser científico se passasse pelo filtro da sintaxe e da semântica. Afastava-se, assim, a pragmática, porque nela estavam os valores, a ideologia etc. Enfim, aquilo que poderia conspurcar o enunciado científico. Não é por nada que Wittgenstein rompe com essa “primeira fase”, colocando toda a ênfase da produção dos sentidos no campo desse terceiro nível da semiótica, a pragmática. É desse campo que surgem as diversas teorias críticas do direito (mormente as correntes que apostaram tudo nesse terceiro nível da semiótica, surgindo aquilo que se denominou de correntes pragmaticistas do direito).

Sigo. Que a lei não dá conta de tudo, Kelsen já havia percebido, só que, enquanto ele chegava a essa conclusão, a partir da cisão entre ser e dever ser, com a divisão entre linguagem objeto e metalinguagem, as teorias analíticas e seus correlatos chegam à mesma conclusão. Ocorre, entretanto, que essa “mesma conclusão” vem infectada com o vírus do sincretismo filosófico, uma vez que mixaram inadequadamente o nível da metalinguagem com o da linguagem objeto, isto é, do plano da ciência do direito (pura) e do direito (eivado do solipsismo próprio da razão prática).

Explicando melhor: Kelsen apostou na discricionariedade do intérprete (no nível da aplicação do direito, que, friso, não é o nível da ciência) como sendo uma fatalidade, exatamente para salvar a pureza metódica, que assim permanecia “a salvo” da subjetividade, da axiologia, da ideologia etc. Ou seja, se Kelsen faz essa aposta nesse “nível”, as diversas teorias (semânticas e pragmaticistas) aposta (ra) m na discricionariedade a ser feita “diretamente” pelo intérprete/juiz.

Mais ainda: se Kelsen teve o cuidado de construir o seu próprio objeto de conhecimento – e, por isso, é um autêntico positivista –, a teoria pós-kelseniana, que não compreendeu a amplitude e profundidade do neopositivismo lógico, acabou por fazer essa mixagem dos dois níveis (metalinguagem e linguagem-objeto). A partir dessa má compreensão, os juristas pensaram que o juiz seria o sujeito pelo qual, no momento da aplicação do direito (em Kelsen, o juiz faz um ato de vontade e não de conhecimento), passa (ria) a fazer a “cura dos males do direito”. O que em Kelsen era uma fatalidade (e não uma solução), para as correntes semanticistas passou a ser a salvação para as “insuficiências” ônticas do direito.

E de que modo as teorias analíticas pretendem controlar a “expansão linguística” provocada pela descoberta da cisão da norma com relação ao texto? A resposta é simples: pela metodologia (ou pela argumentação, mais contemporaneamente). Algo como “racionalizar” o subjetivismo (enfim, a razão prática). No fundo, um retorno à velha jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz), problemática na qual se encaixa o projeto alexyano de construir uma Teoria da Argumentação Jurídica com o objetivo de racionalizar a irracional Wertungsjurisprudenz (Jurisprudência dos Valores).

Bem dito, em tempos de jurisprudência dos valores, axiologismos etc., nada melhor do que um retorno a uma certa racionalidade dedutivista (não surpreende, por isso, que a regra da ponderação alexyana se assemelha a um conceito semelhante àquele produzido na pandectística, a ser aplicado, sim, por mais estranho que isso possa parecer, por subsunção!). A diferença é que agora não se realiza mais uma pirâmide formal de conceitos para apurar o sentido do direito positivo; ao revés, utiliza-se o intérprete como “canal” através do qual os valores sociais invadem o direito, como se o sujeito que julga fosse o fiador de que as regras jurídicas não seriam aplicadas de um modo excessivamente formalista.

Ocorre que, ao permanecerem no campo da semanticidade, os juristas que se inserem nesse contexto (na verdade, a maioria) são obrigados – sob pena de autodestruição de seu discurso – a admitir múltiplas respostas na hora da decisão. Nada mais do que evidente: se as palavras contêm incertezas designativas/significativas, há que se admitir uma pluralidade de sentidos (no campo da semântica, é claro). Só que isso denuncia a cisão entre interpretar e aplicar.

Insisto: o neopositivismo surgiu exatamente para construir uma linguagem artificial, com o fito de superar essa incerteza da linguagem natural com a qual era feita a ciência. Já as diversas teorias analíticas apenas comemoram tardiamente a descoberta dessas incertezas da linguagem, pensando que, se superassem o exegetismo assentado sobre a relação texto-norma, já estariam em um segundo patamar... Ledo engano.

No campo jurídico, o “maior avanço” parece – e apenas parece – ter sido dado por Alexy, que, como referido acima, de algum modo pretende conciliar o método analítico da jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz) com o axiologismo da jurisprudência dos valores (Wertungsjurisprudenz). Com efeito, procurando racionalizar o uso da moral corretiva (p. ex., através da jurisprudência dos valores, que ele buscou “controlar” racionalmente), Alexy contenta-se em dizer, em um primeiro momento, que os casos simples se resolvem por subsunção, o que quer dizer que ele acredita na suficiência ôntica da lei naqueles casos em que haja “clareza” no enunciado legal e na rede conceitual que o compõem. Portanto, em um nível, a sintaxe “resolve” o problema dos casos fáceis.

Ou seja, Alexy, em parte, continua apostando no exegetismo, ao menos para a resolução dos casos no âmbito das regras. Para além dessa “suficiência ôntico-exegética”, quando estiver em face de um caso difícil, apela para o outro nível da semiótica: a pragmática. Mas a palavra final será do sujeito e sua subjetividade. A ponderação alexyana, feita para resolver o problema de colisão de princípios, dependerá, ao fim e ao cabo, da discricionariedade. Portanto, dependerá do sub-jectum, de um solus ipse. No fundo, é o uso da razão prática para corrigir as insuficiências (ou injustiças) do direito.

Disso exsurge um paradoxo: o que sustenta o arraigamento aos ordenamentos (regras em geral) é, ainda, o positivismo exegético. No fundo, superestimamos as críticas ao positivismo exegético, como se este já estivesse superado. Ocorre que as críticas à forma primitiva do positivismo abriram duas possibilidades: a permanência do objeto criticado e o escondimento das possibilidades da superação do elemento superador do exegetismo. Quem fica preso ao texto (que se iguala, assim, à norma) 6 só consegue superar o “impasse” apelando ao “novo positivismo”, o normativista. Por isso alguns juristas compreenderam mal o sentido do novo constitucionalismo.

Portanto, não basta dizer que a lei não contém o direito; não basta dizer que o ôntico não esgota os sentidos se isso for feito sob os pressupostos do positivismo normativista. Isso explica as razões pelas quais a defesa da discricionariedade é feita pela maioria dos juristas. Ou seja, recém estão ultrapassando o velho positivismo exegético. Para tanto, basta ver o que a maioria dos juristas defensores do neoconstitucionalismo fala sobre a discricionariedade, sobre os princípios (tidos como valores) etc. Essa é a pista para identificar os “novos” positivistas (ou neopositivistas).

Assim, com a aposta na discricionariedade, efetivamente acreditam que são pós-positivistas. Ora, somente seriam pós-positivistas se reduzíssemos o positivismo a um único bloco teórico – o exegetismo –, algo que acabaria por aniquilar dois dos maiores pensadores do positivismo: Kelsen e Hart.

O que deve ser dito é que discricionariedade e positivismo normativista são faces da mesma moeda. Não que o positivismo exegético não contasse com algum tipo de discricionariedade. Ela apenas era de outro nível: os juízes é que estavam impedidos (lembremos da serôdia questão de fato-questão de direito) pela crença da completude da legislação, dos conceitos legislativos etc. Mas havia, no interior do método positivista exegético, um aprisionamento a um voluntarismo, presente na ideia de mens legis. Note-se como o constitucionalismo ataca essa questão nos dois níveis, uma vez que derruba a ideia de uma confiança absoluta em algo como um legislador racional e, ao mesmo tempo, oferece freios ao voluntarismo judicial.

Releva registrar, desse modo, que a discricionariedade e o positivismo normativista buscam fechar as lacunas de racionalidade – ou, no limite, ausência de racionalidade – por uma metodologia teleologicamente dependente do sujeito que concretiza o ato. Tudo isso não permite que eles saiam dos braços da filosofia da consciência. É por isso que venho sustentando que somente é possível superar o positivismo a partir da ruptura com o esquema sujeito-objeto introduzido pela filosofia da consciência.

Caso contrário, a discussão ficará no âmbito de uma falsa dicotomia: positivismo versus não positivismo, onde não positivismo é tudo o que supera o exegetismo. Isso porque o positivismo está indissociavelmente dependente do sujeito solipsista (Selbstsüchtiger). Foi graças a ele – sujeito solipsista – que o positivismo exegético foi superado no sentido de deslocamento do fator de blindagem, antes em relação aos juízes e depois sem amarras.

Faltou, portanto, compreender que:

a) Kelsen superou o positivismo exegético a partir do fato de que o conceito preponderante não é mais a lei, mas, sim, a norma, que não está contida apenas na lei, mas também nas decisões (portanto, o problema em Kelsen é um problema de decidibilidade);

b) uma vez que foi mal entendido, Kelsen não foi superado pelos teóricos do direito justamente por não terem conseguido compreender o alcance nem da primeira fase da viragem linguística (neopositivismo lógico) nem de seu sequenciamento/aprimoramento (o giro ontológico-linguístico).

O problema do positivismo não é o fato de a lei ser igual ao direito ou de o direito ser igual à lei, mas, sim, de o sujeito cognoscente se apoderar da “sacada kelseniana” de separação entre interpretação como ato de conhecimento (esta sim, exata, objetiva, rígida) e interpretação como ato de vontade (relegada ao alvedrio do órgão competente para a aplicação da norma superior). Esse é o busílis do problema.

Veja-se, destarte, como é temerário falar sobre “hermenêutica jurídica”, positivismo, pós-positivismo, não positivismo, cognotivismo, não cognotivismo, realismo moral, pragmati (ci) smo etc. Quando Dworkin ataca o positivismo, está falando não do velho positivismo exegético e, sim, de outro positivismo, mais perigoso. Trata-se de um positivismo que coloca na discricionariedade (por que não dizer, na vontade, isto, na velha Wille zur Macht) do intérprete o poder de estabelecer os sentidos jurídicos.

Com isso, quem defende – consciente ou inconscientemente – o poder discricionário (e suas variantes) não se dá conta do grande dilema contemporâneo: quando superamos o formalismo racionalista, colocamos no seu lugar o voluntarismo. Só que nos esquecemos de explicar o modo pelo qual esse voluntarismo será contido ou controlado... Quem controla a vontade de poder? Quem nós colocamos no lugar do juiz-boca-da-lei?

Pois é essa a tarefa da hermenêutica jurídica nesta quadra da história. Parar de dizer obviedades, parar de descobrir “a pólvora” e enfrentar de frente o problema representado pelo “triunfo da vontade”.

5.3 A hermenêutica e seus três estágios

Colocado o problema hermenêutico pelo qual passa o direito (que reflete o modo de compreender as influências positivistas como paradigma jurídico), passa-se a aprofundar a questão hermenêutica, especialmente sob a perspectiva filosófica. De início, é importante colocar que o objetivo da hermenêutica tem sido o de descrever como se dá o processo interpretativo-compreensivo. Uma das tarefas primordiais é a desconstrução do chão linguístico que sustenta a tradição do direito. Como demonstrarei, hermenêutica não é método. 7 Ao desconstruirmos, estamos sempre construindo. Ao “descascarmos” o fenômeno, este aparece (rá) como “ele é”, em sua historicidade e sua faticidade.

Enfim, hermenêutica não é método por uma razão singela: é impossível responder à pergunta acerca de qual é o método que existe para dizer o método adequado para interpretar... Isso está muito claro desde há muito, tanto em Gadamer como no pai do pós-positivismo, Friedrich Müller.

Portanto, a hermenêutica da qual falo não tem relação com o seu sentido tradicional (teórico-descritivo). Tem ela uma dimensão prescritiva, na medida em que, neste processo de revolvimento do chão linguístico, procura-se estabelecer um conjunto mais ou menos coerente de regras e métodos para se interpretar e compreender corretamente os diversos textos que povoam o cenário cultural humano, seja no âmbito da arte (literatura, poesia etc.), seja no âmbito religioso (na interpretação dos textos sagrados), seja no âmbito jurídico (na interpretação dos textos de lei, decreto, jurisprudência etc.). Fazendo um escorço histórico, temos por esboçados os três campos do conhecimento que irão se interessar, de maneira mais direta, pelos problemas hermenêuticos: a) a filologia; b) a teologia; c) o direito.

Já neste ponto inicial, é preciso atentar para um importante detalhe: as reflexões hermenêuticas sempre se desenvolvem numa dupla perspectiva:

a) há uma perspectiva teórica, que procura descrever como o processo de interpretação e compreensão acontece;

b) que tipo de conhecimento é esse;

c) como esse conhecimento se articula no interior da dualidade que rege as teorias do conhecimento que opõem sujeito e objeto – em que se afirma haver em toda relação de conhecimento um sujeito que conhece e um objeto que é conhecido, sendo objetivo das teorias do conhecimento descrever como essa oposição se resolve na mente, no sujeito que conhece. Essa seria uma perspectiva teórica da hermenêutica.

Por outro lado, há também uma perspectiva prescritiva (prática), na medida em que essa descrição visa a atingir um resultado: procura estabelecer regras e métodos que conformem de tal modo o processo de interpretação e compreensão que se torne possível reduzir os erros e mal-entendidos que possam surgir da leitura dos textos.

Assim, é preciso compreender que a hermenêutica não pretende apenas reunir um conjunto de conhecimentos teóricos acerca do problema interpretativo-compreensivo, mas, na trilha do iluminismo-racionalista, pretende também produzir critérios para a afirmação de certeza e objetividade no processo de interpretação e compreensão.

Este é um quadro geral das teorias clássicas da hermenêutica, que operam, de maneira mais ou menos genérica, da seguinte forma: primeiro observam-se os problemas que emanam do processo interpretativo; depois procura-se resolvê-los a partir da determinação de uma estrutura metodológica que reduza os erros e as incompreensões, possibilitando, assim, a correta compreensão dos textos analisados.

No século XIX, com a emergência da discussão envolvendo a autonomia das ciências humanas – também chamadas de ciências do espírito (Geisteswissenschaften), o filósofo alemão Wilhelm Dilthey passará a empregar o termo hermenêutica para designar a exploração e formação da estrutura metodológica dessas ciências, que estão baseadas num processo de compreensão, enquanto as ciências naturais – que receberam seu fundamento filosófico a partir da Crítica da razão pura, de Kant – estariam baseadas em processos de explicação, desenvolvidos através de uma sistemática que envolve causas e efeitos.

Posteriormente, a partir da primeira metade do século XX, principalmente por meio de Martin Heidegger, o termo hermenêutica passará por uma transformação e será utilizado em uma conotação que nunca havia sido pensada antes em toda a história da filosofia.

Diante desse novo uso, pelo menos três questões que compõem a doutrina clássica da hermenêutica podem ser discutidas:

1) seu uso restrito à interpretação de textos;

2) a prioridade da interpretação sobre a compreensão;

3) a estrutura metodológica como meio formal para garantia de certeza e objetividade do processo interpretativo.

Com efeito, Heidegger radicaliza o problema hermenêutico de modo a introduzir nele algo que poderíamos chamar de elemento antropológico. Por meio de suas intuições fundamentais, o filósofo pode perceber que toda compreensão – seja ela compreensão de um texto ou da própria história – se encontra já fundamentada em uma compreensão que o ser humano tem de si mesmo, enquanto ser histórico dotado de existência. Desse modo, todas as estruturas fundamentais da existência humana 8 passam a ser pensadas e analisadas a partir dessa dimensão hermenêutica que fundamenta a própria existência: compreender a nós mesmos e a nossa história é condição de possibilidade para que possamos compreender textos, palavras, histórias etc.

De maneira geral, estão esboçados os três estágios pelos quais a hermenêutica teve de passar:

1) de disciplina especial para interpretação de textos (sacros, profanos e jurídicos) – também chamada hermenêutica especial; para

2) uma teoria geral da interpretação – com Dilthey e seu projeto de emancipação metodológica das Ciências do Espírito; e

3) uma hermenêutica fundamental – como reflexão cravada nas estruturas existenciais concretas do ser humano, tal qual descrevem Heidegger e Gadamer.

Procurarei agora abordar mais de perto cada um desses estágios.

5.3.1 Hermenêutica especial

Os estudos sobre hermenêutica não se revestiam de uma condição significativa antes da eclosão do Humanismo Renascentista, bem como da Reforma Protestante. Apenas o uso canônico do termo, num sentido muito restrito à exegese da Bíblia, é que lhe garantia alguma dignidade durante a Idade Média. Mas a transição do medievo para a modernidade passou a alterar esse panorama por dois motivos: primeiro, em virtude do descobrimento dos escritos profanos – proibidos durante a Idade Média – e a necessidade de interpretação e entendimento desses escritos; no contexto da Reforma, a necessidade de se buscar outra justificativa para a interpretação da Bíblia que não estivesse reduzida à oficial, imposta pela Igreja.

Gadamer afirma que o primeiro registro da palavra hermenêutica como título de livro remonta ao ano de 1654, sendo tributado ao teólogo Dannhauer. Foi ele também quem provavelmente sistematizou os estudos sobre hermenêutica e começou a fazer a distinção entre uma hermenêutica teológica, uma hermenêutica filológica e uma hermenêutica jurídica. 9

De um modo geral, pode-se dizer que a hermenêutica teológica se ocupava com a arte da interpretação dos textos sagrados; ao passo que a hermenêutica filológica procurava dar conta da interpretação das alegorias que apareciam nos textos da literatura clássica. Os textos em grego exigiam um esforço muito grande para se determinar os sentidos das palavras, o que, inevitavelmente, levava a uma interpretação da etimologia de cada um dos vocábulos empregados nas peças clássicas. A hermenêutica jurídica, por sua vez, procurava dar conta da interpretação das compilações romanas – era o tempo da recepção e vigorava ainda o direito comum, pré-codificação.

Essa fase marca em grande medida uma configuração não unitária dos estudos hermenêuticos, por isso ela é chamada de Hermenêutica Especial, porque funcionava como uma disciplina especial para a interpretação de textos de cada um desses campos do conhecimento. Gadamer chama esse período de Hermenêutica Clássica, e ele passa a ser importante na medida em que, já nessa época, começam a aparecer os conceitos hermenêuticos fundamentais: interpretação, compreensão e aplicação. Também essa época é importante por estabelecer uma das preocupações essenciais da hermenêutica: um contraponto refletido contra qualquer tipo de absolutismo dogmático.

5.3.2 Teoria geral da interpretação

Mas é com o romantismo alemão que a hermenêutica assumirá seus contornos mais sofisticados, chegando a ser tematizada expressamente como filosofia dotada de uma universalidade. Novamente um teólogo, Schleiermacher, é quem efetuará esta tarefa. O que estava na linha de frente de Schleiermacher era o problema dos mal-entendidos que poderiam surgir na compreensão de um texto – mal-entendidos estes que poderiam levar a uma interpretação completamente distinta do sentido que o autor do texto imprimiu. Era preciso, então, criar algo que permitisse que a interpretação preservasse o sentido correto, tal qual o autor determinou ao texto. Devido a sua proximidade com o iluminismo alemão (Aufklärung), a saída de Schleiermacher se deu pela via do método. Mas o método de Schleiermacher era sensivelmente distinto de todos aqueles previstos pela tradição anterior. Era, em parte, uma continuidade com o modelo circular da tradição, através do qual o intérprete se movimentaria do todo para a parte e da parte para o todo, de modo a apurar sua compreensão a cada movimentação efetuada. Ao final desse procedimento, que Schleiermacher denominou Círculo Hermenêutico, o sentido original estaria preservado e a compreensão encontraria nele aquilo que o próprio autor imprimiu. A ênfase no “sentido do autor” levará os comentadores do mencionado filósofo a classificar sua teoria da interpretação como hermenêutica psicológica. A universalidade da hermenêutica estaria garantida pelo método: era uma universalidade procedimental. 10

5.3.3 Hermenêutica fundamental (filosofia hermenêutica) – caminho para a hermenêutica filosófica

Não é neste sentido que Heidegger se apropria da hermenêutica. A interpretação que ele efetuará é tão violenta que o fundo metodológico que reveste o sentido da hermenêutica na tradição será destruído. Em um pequeno livro do início da década de 1920 – no qual o filósofo antecipa muito do que será tratado depois em sua obra máxima: Ser e tempo –, Heidegger estabelece um novo lugar para a hermenêutica e para o círculo hermenêutico (hermeneutische Zirkel) de Schleiermacher.

O nome da obra já causa impacto: Hermenêutica da faticidade. 11 A partir desse livro, a hermenêutica, até então utilizada exclusivamente para interpretação de textos, passa a ter como “objeto” outra coisa, a faticidade. Mas o que é faticidade? Em nota anterior, para explicar o giro ontológico de Heidegger, afirmei que o filósofo dá ao homem o nome de Ser-aí e que o modo de ser deste ente é a existência. Todavia, disse também que este ente – que somos nós – chamado Ser-aí é o que ele já foi, ou seja: o seu passado. Assim, é possível dizer que isso representa aquilo que desde sempre nos atormenta e que está presente nas perguntas: de onde viemos? Para onde vamos?

A primeira pergunta nos remete ao passado; a segunda, ao futuro. O passado é selo histórico imprimido em nosso ser: Faticidade; o futuro é o ter-que-ser que caracteriza o modo-de-ser do ente que somos (Ser-aí): Existência. Portanto, a hermenêutica é utilizada para compreender o ser (faticidade) do Ser-aí e permitir a abertura do horizonte para o qual ele se encaminha (existência). Aquilo que tinha um caráter ôntico, voltado para textos, assume uma dimensão ontológica visando a compreensão do ser do Ser-aí. Note-se: de um modo completamente inovador, Heidegger crava a reflexão filosófica na concretude, no plano prático e precário da existência humana.

Por certo que essa reflexão reclama uma abstração muito forte que decorre do necessário distanciamento para perceber aquilo que de nós está mais próximo. Porém, a abstração parte de algo concreto, faticamente determinável, e procura compreender aquilo que nós mesmos já somos. Mas nós compreendemos o que nós mesmos já somos na medida em que compreendemos o sentido do ser. Também já alertamos para o fato de que homem (Ser-aí) e ser estão unidos por um vínculo indissociável. Isso porque, em tudo aquilo com que ele se relaciona, o homem já compreendeu o ser, ainda que ele não se dê conta disso.

Há, em toda ação humana, uma compreensão antecipadora do ser que permite que o homem se movimente no mundo para além de um agir no universo meramente empírico, ligado a objetos. Relacionamo-nos com as coisas, com o empírico, porque de algum modo já sabemos o quê e como elas são. Há algo que acontece, além da pura relação objetivadora. 12 Nosso privilégio se constitui pelo fato de termos a “memória do ser”; ou seja: temos um privilégio ôntico – entre todos os entes apenas nós existimos; e um privilégio ontológico – de todos os entes somos os únicos que, em seu modo-de-ser, compreendem o ser. Desse duplo privilégio, o filósofo anota um terceiro: um privilégio ôntico-ontológico – a compreensão do ser deste ente que somos é condição de possibilidade de todas as outras ontologias (do direito, da história, do processo etc.). 13

Didaticamente, podemos dizer: o fato de podermos dizer que algo é já pressupõe que tenhamos dele uma compreensão, ainda que incerta e mediana. E mais! Só nos relacionamos com algo, agimos, direcionamos nossas vidas na medida em que temos uma compreensão do ser. Ao mesmo tempo, só podemos compreender o ser na medida em que já nos compreendemos em nossa faticidade.

O acompanhamento desta rápida exposição por si só já dá conta da estrutura circular em que se movimenta o pensamento heideggeriano. Essa estrutura circular é o círculo hermenêutico, não mais ligado à interpretação de textos, mas à compreensão da faticidade e existência do Ser-aí. 14 Observe-se, desde logo, a complexidade dos conceitos da filosofia hermenêutica e da hermenêutica filosófica. Falar em círculo hermenêutico implica toda essa complexidade; mais do que isso, implica a superação do esquema sujeito-objeto. Ou seja, desde logo, quem falar em teoria da argumentação ou “ponderação” por certo não estará falando em utilizar o hermeneutische Zirkel.

Vejamos: colocamos em movimento uma reflexão sobre o processo na perspectiva de que, ao final, possamos dizer algo sobre o seu ser (uma definição sobre o processo começaria com: o processo judicial é...). Mas ninguém negaria que o processo trata de um ente. Um ente que é interrogado em seu ser, pois toda pergunta pelo processo depende disso: O que é processo? Como é o processo? Assim, embora o ser e o ente se deem numa unidade que é a compreensão que o homem (Ser-aí) tem do ser, há entre eles uma diferença. Esta diferença Heidegger chama de diferença ontológica (ontologische Differenz) e se dá pelo fato de que todo ente só é no seu ser. Em outras palavras, a pergunta se dirige para o ente, na perspectiva de o compreendermos em seu ser.

Refiro-me, pois, ao círculo hermenêutico e à diferença ontológica, que são os dois teoremas fundamentais da fenomenologia hermenêutica. Sabemos, então, que o homem compreende a si mesmo e compreende o ser (círculo hermenêutico) na medida em que pergunta pelos entes em seu ser (diferença ontológica).

De plano, o fenômeno que toma frente nesta curta exposição é a compreensão. A partir de Heidegger a hermenêutica terá raízes existenciais porque se dirige para compreensão do ser-dos-entes. Se nos paradigmas anteriores vigia a crença de que primeiro interpretamos – através de um método – para depois compreender, Heidegger nos mostra a partir da descrição fenomenológica realizada pela analítica existencial em Ser e tempo que compreendemos para interpretar.

A interpretação é sempre derivada da compreensão que temos do ser-dos-entes, ou seja, originariamente o Ser-aí compreende o ente em seu ser e, de uma forma derivada, torna explícita essa compreensão através da interpretação. Na interpretação procuramos manifestar onticamente aquilo que foi resultado de uma compreensão ontológica. A interpretação é o momento discursivo-argumentativo em que falamos dos entes (processo, direito etc.) pela compreensão que temos de seu ser. 15

Assim, em Heidegger, hermenêutica é levar o ser do ente a se manifestar como fenômeno (phainomenon = o que se manifesta), sendo a ontologia (fundamental) a interrogação explícita e teórica pelo sentido do ser. A ontologia só é possível, aqui, como fenomenologia, 16 que terá como temática o ser dos entes, o sentido dos entes. Não mais, pois, a ontologia clássica, isso porque, enquanto a metafísica é uma fatalidade porque suspende as coisas humanas no interior do ente, sem que o ser do ente possa ser jamais conhecido, a ontologia (fundamental) vai se preocupar com o ser. Não mais o ente enquanto ente, mas, sim, o ser (e o sentido) do ente, uma vez que o ser sempre se manifesta nos entes. Só há ser no ente. A metafísica sempre pensou o ente, mas nunca pensou o ser que possibilita o ente, aduz o filósofo.

Captar as estruturas da compreensão (que, como vimos, sempre é histórica) não é possível ser feito pela via do método, uma vez que, como elemento interpretativo, o método sempre chega tarde. O que organiza o pensamento e comanda a compreensão não é uma estrutura metodológica rígida – como acreditava Schleiermacher –, mas a diferença ontológica. Todas essas conquistas heideggerianas serão apropriadas depois por um outro hermeneuta, Hans-Georg Gadamer, que encontrará espaço para construção de sua Hermenêutica Filosófica. O título de sua obra máxima é Verdade e método, mas bem poderia chamar-se Verdade contra o método ou Verdade apesar do Método, a partir da qual a hermenêutica será radicalizada como um agir mediador através da experiência da arte, da história e da linguagem. 17

5.4 Da filosofia hermenêutica à hermenêutica filosófica: a hermenêutica jurídica diante dessa intrincada tessitura

De há muito venho denunciando que, na doutrina e na jurisprudência do direito, ainda domina a ideia da indispensabilidade do método ou do procedimento para alcançar a “vontade da norma”, o “espírito de legislador”, ou algo desse jaez. Parcela considerável – provavelmente majoritária – ainda acredita que o ato interpretativo é um ato cognitivo 18 e que “interpretar a lei é retirar da norma (sic) tudo o que nela se contém”, circunstância que bem denuncia a problemática metafísica nesse campo de conhecimento. Alguns chegam a dizer que a hermenêutica divide-se em interpretativismo e não interpretativismo (seria a hermenêutica algo tão simples assim?); outros sustentam que a grande dicotomia está em definir se o que “vale” é a vontade da lei ou a vontade do legislador...!

A hermenêutica jurídica praticada no plano da cotidianidade do direito deita raízes na discussão que levou Hans-Georg Gadamer a fazer a crítica ao processo interpretativo clássico, que entendia a interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, para só então aplicar). 19 Isso ainda está bem presente no imaginário dos juristas, quando cindem “questão de fato” e “questão de direito” e quando falam em subsunção (isso para falar apenas desses dois aspectos). Este é o ponto de partida para toda e qualquer problematização da “questão hermenêutica”.

Ora, essa cisão – entre fato e direito – é impossível de se fazer. Do mesmo modo, é impossível ao intérprete “retirar” do texto “algo que o texto possui-em-si-mesmo”, numa espécie de Auslegung (em alemão – Aus = tirar para fora e legung = o que está assentado), como se fosse possível reproduzir sentidos. É aqui que Gadamer entra sobranceiro: o intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung – onde Sinn = sentido e gebung = dar ou atribuir).

O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de horizontes (Horizontenverschmelzung – onde schmelzung = misturar), porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para si mesmos. Não reproduzimos sentidos; sempre produzimos sentidos. Só reproduziríamos os sentidos se estes, primeiro, estivessem “contidos” no próprio texto e, segundo, se tivéssemos o poder de “descobrir” a essência do texto.

Nesse contexto, desde logo é possível (e necessário) desmi (s) tificar a tese corrente no senso comum teórico dos juristas (habitus), de que o juiz primeiro decide e depois justifica/fundamenta sua decisão. É muito comum ouvirmos essa frase (por exemplo, por todos, o Ministro Marco Aurélio Mello, do STF). É equivocado afirmar isso. O julgador não decide para depois buscar a fundamentação; 20 ao contrário, ele só decide porque já encontrou o fundamento (assim, do mesmo modo, o indivíduo, no seu cotidiano, não dá, primeiro, o sentido de uma coisa, para, só depois, fundamentar as razões pelas quais deu esse sentido...!).

Explico. É uma ilusão pensar que primeiro se tem a solução para depois buscar a justificação para isso. Isso é transformar a interpretação em um ato de vontade. Com isso, o direito vira apenas um “cosmético”, um adereço que só serve para “maquiar” decisões produto da vontade do intérprete. Ora, o fundamento, no caso, é condição de possibilidade para a decisão tomada. Embora, a partir da hermenêutica, sempre haja um sentido antecipado, isso não significa “tomada de uma decisão antecipada sobre algo”. Isso porque a decisão é parte inexorável (dependente) do fundamento. Portanto, é o contrário do que diz o Ministro Marco Aurélio.

E a resposta está em Heidegger: quando olho para um lugar e vejo um fuzil, é porque antes disso eu já sei o que é uma arma. Sem isso, a questão do sentido do fuzil não se apresentaria, ou seja, o fuzil não exsurgiria como (als) fuzil. É evidente que, em um segundo momento, o julgador vai buscar o aprimoramento do fundamento, a partir de uma racionalidade discursiva. O que quero referir é que não é possível desdobrar o ato de aplicação em dois momentos: decisão e fundamentação. Um faz parte do outro, questão que vem bem explicada pelo teorema ontológico-fundamental do círculo hermenêutico. Essa questão será fundamental para a compreensão das razões pelas quais é equivocado falar em interpretação ou ponderação em etapas e tampouco na cisão entre casos simples e casos difíceis.

Algumas posturas críticas sobre a hermenêutica jurídica – em especial a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer – receberam uma nítida influência da ontologia fundamental de matriz heideggeriana, a partir de seus dois principais teoremas: o círculo hermenêutico e a diferença ontológica. Para interpretar, necessitamos compreender; para compreender, temos de ter uma pré-compreensão, constituída de estrutura prévia do sentido – que se funda essencialmente em uma posição prévia (Vorhabe), visão prévia (Vorsicht) e concepção prévia (Vorgriff) – que já une todas as partes do “sistema”.

Temos uma estrutura do nosso modo de ser no mundo, que é a interpretação. Estamos, assim, condenados a interpretar. O horizonte do sentido nos é dado pela compreensão que temos de algo. Compreender é um existencial, que é uma categoria pela qual o homem se constitui. A faticidade, a possibilidade e a compreensão são alguns desses existenciais. É no nosso modo da compreensão enquanto ser no mundo que exsurgirá a “norma” produto da “síntese hermenêutica”, que se dá a partir da faticidade e historicidade do intérprete.

De qualquer forma, tudo isso que foi descrito aqui aponta para o século XX como a verdadeira “era da hermenêutica”. De registrar que a passagem de (e/ou o rompimento com) um modelo de interpretação do direito de cunho objetivista, reprodutivo, começa a ser feita a partir dos aportes da semiótica, em sua matriz pragmática, e da hermenêutica filosófica, com a hermenêutica antirreprodutiva de Gadamer, pela qual se passa da percepção à compreensão. Ou seja, tanto a pragmática como a hermenêutica, ao romperem com os dualismos metafísico-essencialistas (essência e acidente, substância e propriedade e aparências e realidade), contribuem para a construção de uma hermenêutica jurídica que problematiza as recíprocas implicações entre discurso e realidade, além de desmi (s) tificar a tese, prevalecente no âmbito do sentido comum teórico dos juristas, da possibilidade da separação dos processos de produção, de interpretação e de aplicação do texto normativo, mostrando, enfim, como contraponto, que existe, no devir da inserção do ser-no-mundo, um processo de produção, circulação e consumo do discurso jurídico, em que somente pela linguagem – vista como condição de possibilidade e não como mero instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre sujeito e objeto – é possível ter acesso ao mundo (do direito e da vida). 21

Essa era fundamenta a tese de que a teoria do direito, durante o século XX, efetua uma espécie de recepção dessas três revoluções descritas até aqui (da linguagem, do fundamento e da ontologia), encontrando seu ponto de estofo na filosofia hermenêutica de Heidegger e na hermenêutica filosófica de Gadamer. Essa recepção é percebida em diferentes graus em diversos autores. Mas, de uma forma global, em todos eles é possível perceber aquilo que José Lamego chama de “acesso hermenêutico ao direito”.

No que tange à fenomenologia hermenêutica – entendida globalmente comportando as descobertas tanto de Heidegger quanto de Gadamer –, é possível notar nas obras de Josef Esser, Friedrich Müller, Arthur Kaufmann e Ronald Dworkin 22 a recepção dos principais conceitos desenvolvidos por esta tradição hermenêutica do século XX. Em todos esses autores, há a possibilidade de se pensar em um acesso hermenêutico para o direito.

Com a filosofia hermenêutica e a hermenêutica filosófica é posta em xeque a ideia de um fundamentum inconcussum, superando-se a dicotomia do esquema sujeito-objeto. Nem mais o assujeitamento do sujeito às essências nem o solipsismo do sujeito assujeitador dos (sentido dos) objetos. Desse modo, na medida em que nos libertamos de tais ontologias (tradicionais), é dizer, na medida em que passamos a não acreditar na possibilidade de que o mundo possa ser identificado com independência da linguagem, ou que o mundo possa ser conhecido inicialmente através de um encontro não linguístico, e que o mundo possa ser conhecido como ele é, intrinsecamente, começamos a perceber – graças à viragem linguística da filosofia e do nascimento da tradição hermenêutica 23 – que “os diversos campos da filosofia, que antes eram determinados a partir do mundo natural, poderiam ser multiplicados ao infinito através da infinitividade humana. A hermenêutica será, assim, esta incômoda verdade que se assenta entre duas cadeiras, quer dizer, não é nem uma verdade empírica, nem uma verdade absoluta – é uma verdade que se estabelece dentro das condições humanas do discurso e da linguagem”. 24

5.5 A concretude do direito e “porque não existem conceitos sem coisas”

Essa discussão é deveras importante quando debatemos as decisões em sede de jurisdição constitucional. O receio, por exemplo, de que decisões em sede de interpretação conforme se transformem em meros verbetes faz parte desse contexto da falta de recepção de uma adequada teoria hermenêutica. Esse assunto é recorrente, atravessando toda a presente obra. 25

Com efeito, não existem conceitos sem coisas. Nem no direito, nem fora dele. Tenho propalado esta frase para demonstrar que não existem respostas antes das perguntas e que qualquer conceito que façamos sobre algo não tem o condão de abarcar, de antemão, todas as hipóteses de aplicação.

Assim, a lei é um texto, ao qual atribuiremos um sentido, que somente se dará na sua concretude. Existem milhares de modos de cometer um furto. Mas a lei fala apenas em “subtrair coisa alheia móvel”. A lei somente se concretizará no momento em que alguém, efetivamente, furtar. E por mais que, por exemplo, queiramos conceitualizar o que seja “pequeno valor” ou “insignificância” ou “rompimento de obstáculo”, somente diante de cada caso é que construiremos o sentido da “coisa concreta”. É neste ponto que entram os princípios, densificadores das regras. Do mesmo modo, quando uma...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797334/5-as-bases-para-a-critica-hermeneutica-do-direito-nova-critica-do-direito-e-as-possibilidades-emancipatorias-da-teoria-juridica