Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

5. As bases para a crítica hermenêutica do direito (nova crítica do direito) e as possibilidades emancipatórias da teoria jurídica

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As bases para a Crítica Hermenêutica do Direito (Nova Crítica do Direito) e as possibilidades emancipatórias da teoria jurídica

5.1 Desfazendo mal-entendidos

Falar de “hermenêutica” é uma tarefa complexa. No senso comum (teórico dos juristas) 1 essa palavra sofre de uma verdadeira “anemia significativa”. Sobre ela se diz “qualquer coisa sobre qualquer coisa” (para recuperar, aqui, um jargão que cunhei para enfrentar os relativismos próprios das teorias que se pretendem críticas e pós-positivistas).

Dizer que hermenêutica é a “arte de interpretar” ou que “hermenêutica é ciência da interpretação” não resolve nada. Do mesmo modo, dizer que a Constituição exige mecanismos (sic) ou métodos próprios para a sua interpretação é absolutamente temerário, além de não resistir a trinta segundos de uma discussão filosófica.

Na verdade, os estudos sobre a interpretação ganharam fôlego nos últimos anos em face do advento das Constituições do segundo pós-guerra. A partir disso, surgiram as mais diversas concepções. De um lado, diz-se, no atacado, que “estamos na era dos princípios”, que “princípios são a positivação dos valores”, que os “princípios gerais do direito agora estão transformados em princípios constitucionais”, que os princípios são o modo de a moral corrigir o direito, que princípios são mandados de otimização, que “o método da ponderação” (sic) é o mais adequado para o enfrentamento da complexidade dos textos constitucionais e que a subsunção agora foi “substituída pela ponderação” (embora ela, a subsunção, ainda seja indispensável para os “casos fáceis” etc). É “o que se diz por aí”. Portanto, são incontáveis os equívocos que colonizam a teoria do direito nesta quadra da história. 2

Tão grave é essa problemática que, aos poucos, a regra da ponderação proposta por Alexy foi transformada em um “princípio” (sic). Para piorar a situação, a aludida “ponderação” é aplicada diretamente pelos “intérpretes”, colocando um “princípio (ou valor)” em cada prato da balança (sic), para, ao final, exsurgir o resultado: o valor (sic) que será preponderante. Muitos ainda falam em “ponderação de interesses” (como que a repristinar a Interessenjurisprudenz de Philipp Heck). Um princípio supera o outro... E, fruto de quê? A resposta é singela: fruto da discricionariedade (para dizer o menos) do intérprete “sopesador”.

Outro problema advém da confusão feita acerca dos “métodos de interpretação”. Com efeito, por vezes, o jurista-escritor apega-se ao velho Savigny, trazendo os tradicionais métodos gramatical, axiológico, teleológico, lógico-sistemático e histórico-evolutivo. Isso é feito sem qualquer juízo crítico acerca do papel exercido por esses métodos historicamente e sem qualquer observação acerca do que, de fato, ocorreu no século XIX na Alemanha, que lutava entre o historicismo e o pandectismo. Como se estivesse sob um véu de ignorância, o senso comum teórico ignora esse aspecto. Se os juristas soubessem disso, provavelmente não citariam Savigny. Ou, no mínimo, seriam honestos e contextualizariam a obra do mestre.

Outros autores “descobriram” (bem tardiamente) que o juiz não é mais a boca da lei (são os que fazem a dicotomia “positivismo-jusnaturalismo”, ou algo similar, conforme será demonstrado na sequência). Escuto muito em palestras – e leio em alguns livros – que, para estes autores “descobridores”, haveria dois tipos de juízes: o juiz-boca-da-lei e o juiz-dos-princípios. Aqui cabe o “mundo”, por assim dizer, uma vez que, no lugar desse juiz exegeta (positivista primitivo), a vulgata do “pós-positivismo” colocou o “juiz proprietário dos sentidos”, um juiz solipsista (Selbstsüchtiger). E por que isso acontece (u)? Porque o campo jurídico (no sentido de Bourdieu) ainda não deslindou devidamente a problemática denominada “o que é isto, o positivismo jurídico?”

Para a maioria, falar de positivismo é lembrar o velho exegetismo, em que texto e norma são (eram) a mesma coisa, assim como vigência e validade. Por isso a minha advertência: quando falamos em positivismos e pós-positivismos, torna-se necessário, já de início, deixar claro o “lugar da fala”, isto é, sobre “o quê” estamos falando.

Com efeito, de há muito minhas críticas são dirigidas primordialmente ao positivismo normativista pós-kelseniano, isto é, ao positivismo que admite discricionariedades 3 (ou decisionismos e protagonismos judiciais – enfim, há que se ter claro que o positivismo desse tipo é denominado “normativista” porque o “juiz produz norma” e, na medida em que ele tem o poder de produzir normas, o que ele decide vale – eis o cerne do 8.º capítulo da Teoria pura do direito). Na verdade, a discricionariedade é característica de todo e qualquer positivismo. De todo modo, considero, no âmbito dessas reflexões e em obras como Verdade e consenso, superado o velho positivismo exegético (embora isso não seja assim tão simples...!).

Ou seja, não é (mais) necessário dizer que o “juiz não é a boca da lei” etc. – enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da história, dessas “descobertas da pólvora”. Isso porque essa “descoberta” não pode implicar um império de decisões solipsistas, das quais são exemplos as posturas caudatárias da jurisprudência dos valores (que, como demonstrarei no Capítulo 6, foi “importada” de forma equivocada da Alemanha), assim como os diversos axiologismos, o realismo jurídico (que não passa de um “positivismo fático”), a ponderação de valores (pela qual, pelo menos em terrae brasilis, o juiz literalmente escolhe um dos princípios que ele mesmo elege prima facie) etc.

Explicando melhor: o positivismo é uma postura científica que se solidifica de maneira decisiva no século XIX. O “positivo” a que se refere o termo positivismo é entendido aqui como sendo os fatos (lembremos que o neopositivismo lógico também teve a denominação de “empirismo lógico”). Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretação da realidade que engloba apenas aquilo que se pode contar, medir ou pesar, ou, no limite, algo que se possa definir por meio de um experimento.

Nessa algaravia conceitual, alguns manuais chegam a apresentar a tese kelseniana de separação entre direito e moral na ciência do direito como o desligamento da moral com o direito, o que torna “aplicar a letra da lei” uma atitude positivista. Kelsen, desse modo, segundo uma equivocada interpretação, teria sido um positivista que pregava uma interpretação pura do direito. Diz-se, assim, que, para ele, a lei deveria ser aplicada de forma literal (sic). De fato, não é raro ver esse tipo de confusão. Não é raro ver também juristas autodenominados críticos (e pós-positivistas ou não positivistas), pregando a máxima kelseniana de que a “interpretação da lei é um ato de vontade”. Já neste caso, sem saber, tais juristas assumem o “outro lado” kelseniano, isto é, do lado em que Kelsen diz que a interpretação é um ato de vontade, mas assim o diz porque, para ele, o juiz não faz ciência, e sim política jurídica.

A partir disso, a confusão é interminável, chegando até aos debates no Supremo Tribunal Federal. Forma-se uma espécie de “estado de natureza da compreensão do direito”, em que cada um defende sua tese. Resultado: para “fugir” do formalismo exegético (porque, no imaginário dos juristas, positivismo é sinônimo de exegetismo), parcela considerável da doutrina acaba optando pelo relativismo (filosófico), ou seja, ao confundirem a verdade com um conceito apodítico, dizem que “a verdade é sempre relativa”. É o pragmati (ci) smo conquistando as últimas trincheiras do direito.

E veja-se como isso é sintomático. No Brasil, há vários autores que sustentam posições ditas “progressistas”, afirmando que o juiz é o canal por onde os valores sociais invadem o direito. O intrigante é que muitas dessas posições – e o Brasil é pródigo nesse tipo de produção – falam em pós-positivismo e chegam a citar Dworkin como sendo o autor que “elevou os princípios à condição de norma e, com isso, teria libertado os juízes das amarras da estrita legalidade”.

Ora, é cediço que Dworkin constrói sua tese exatamente para combater as mazelas do positivismo de Herbert Hart (que, por sinal, também pode ser enquadrado como um positivista normativista). O ponto central do combate de Dworkin diz respeito ao poder discricionário que Hart atribui aos juízes para solver aquilo que ele chamava de casos difíceis. Note-se: o autor, tido na unanimidade como um dos corifeus do chamado pós-positivismo, é um antidiscricionário convicto (e, como corolário necessário, antirrelativista), muito embora certos setores da comunidade jurídica digam que Dworkin é jusnaturalista e que seu “Juiz Hércules” é um subjetivista. 4 Como veremos, nada mais equivocado e injusto.

Portanto, parece óbvio dizer que, se alguém sustentar sua tese em Dworkin, terá o ônus de ser antidiscricionário, a menos que reduza sua posição a um sincretismo metodológico ingênuo que permanece cego para as diferenças existentes. Aliás, esse sincretismo não é difícil de ser encontrado na doutrina brasileira, v.g., os que defendem ponderação em etapas, citando, para sustentar sua tese, por mais incrível que isso possa parecer, nada mais, nada menos, do que o círculo hermenêutico gadameriano. Penso que isso é inaceitável. Isso seria algo como colocar o sujeito da modernidade no seio dos trabalhos aristotélicos. Ou, então, “juntar”, num mesmo balaio, as posições de Alexy e Dworkin; ou tentar fechar os gaps da teoria habermasiana com a ponderação de Alexy.

Qual é, afinal, o ponto fulcral da discussão? Tentarei explicar isso mais amiúde. No campo jurídico, na era das grandes Constituições, ninguém quer (mais) ser positivista (com exceção, é claro, de Ferrajoli, Peces-Barba e Prieto Sanchís, para referir os mais importantes). Todos se consideram pós-positivistas ou não positivistas. Ouvem-se muito, em salas de aula, conferências e seminários, críticas ao positivismo. Quando alguém defende a aplicação de um determinado texto jurídico, logo é tachado de positivista. Defender a aplicação da “literalidade” de uma lei, por exemplo, passou a ser um pecado mortal. Mas fazer a defesa da “literalidade da lei” seria uma atitude positivista?

No âmbito do direito, essa mensurabilidade positivista será encontrada num primeiro momento no produto do parlamento, ou seja, nas leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os Códigos. O positivismo era uma postura ideológica feita para sustentar aquilo que foi positivado pelo novo sujeito histórico: o legislador revolucionário. Positivismo quer dizer, então: uma teoria para assegurar o produto que, de forma discricionária, o legislador colocou como o modo de manter o poder.

Essa primeira fase era o “legalismo”. É preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha esse fenômeno numa determinada tradição jurídica (como exemplo, podemos nos referir: ao positivismo inglês, de cunho utilitarista; ao positivismo francês, onde predomina um exegetismo da legislação; e ao alemão, no interior do qual é possível perceber o florescimento do chamado formalismo conceitual, que se encontra na raiz da chamada jurisprudência dos conceitos).

No que tange às experiências francesas e alemãs, isso pode ser debitado à forte influência que o direito romano exerceu na formação de seus respectivos direitos privados. Não em virtude do que comumente se pensa – de que os romanos “criaram as leis escritas” –, mas sim em virtude do modo como o direito romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de exegetismo tem sua origem aí: havia um texto específico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Este texto era – no período pré-codificação – o Corpus Juris Civilis.

A codificação efetua a seguinte “marcha”: antes dos códigos, havia uma espécie de função complementar atribuída ao direito romano. Aquilo que não poderia ser resolvido pelo direito comum seria resolvido segundo critérios oriundos da autoridade dos estudos sobre o direito romano – dos comentadores ou glosadores. O movimento codificador incorpora, de alguma forma, todas as discussões romanísticas e acaba “criando” um novo dado: os Códigos Civis (França, 1804; e Alemanha, 1900).

A partir de então, a função de complementaridade do direito romano desaparece completamente. Toda argumentação jurídica deve tributar seus méritos aos códigos, que passam a possuir a estatura de verdadeiros “textos sagrados”. Isso porque eles são o dado positivo com o qual deverá lidar a ciência do direito. É claro que, já nesse período, apareceram problemas relativos à interpretação desses “textos sagrados”.

De algum modo se perceberá que aquilo que está escrito nos Códigos não cobre a realidade. Mas, então, como controlar o exercício da interpretação do direito para que essa obra não seja “destruída”? E, ao mesmo tempo, como excluir da interpretação do direito os elementos metafísicos que não eram benquistos pelo modo positivista de interpretar a realidade? Num primeiro momento, a resposta será dada a partir de uma análise da própria codificação: a Escola da Exegese, na França; e a Jurisprudência dos Conceitos, na Alemanha.

Esse primeiro quadro eu denomino de positivismo primevo ou positivismo exegético (ou legalista). A principal característica desse “primeiro momento” do positivismo jurídico, no que tange ao problema da interpretação do direito, será a realização de uma análise que, nos termos propostos por Rudolf Carnap (1971), poderíamos chamar de sintática. Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõem a “obra sagrada” (Código) seria o suficiente para resolver o problema da interpretação do direito. Assim, conceitos como o de analogia e princípios gerais de direito devem ser encarados também nessa perspectiva de construção de um quadro conceitual rigoroso que representariam as hipóteses – extremamente excepcionais – de inadequação dos casos às hipóteses legislativas.

Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeiçoamento desse “rigor” lógico do trabalho científico proposto pelo positivismo. É esse segundo momento que podemos chamar de positivismo normativista. Aqui há uma modificação significativa com relação ao modo de trabalhar e aos pontos de partida do “positivo”, do “fato”. Primeiramente, as primeiras décadas do século XX viram crescer, de um modo avassalador, o poder regulatório do Estado – que se intensificará nas décadas de 30 e 40 do século XX – e a falência dos modelos sintático-semânticos de interpretação da codificação, que se apresentaram completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminação do sentido do direito aparece, então, em primeiro plano.

É nesse ambiente, nas primeiras décadas do século XX, que aparece Hans Kelsen (cuja obra maior, a segunda versão da Teoria pura do direito, é publicada em 1960). Por certo, Kelsen não quer destruir a tradição positivista que foi construída pela Begriffjurisprudenz (jurisprudência dos conceitos). Pelo contrário, é possível afirmar que seu principal objetivo era reforçar o método analítico proposto pelos conceitualistas de modo a responder ao crescente desfalecimento do rigor jurídico que estava sendo propagado pelo crescimento da Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre – que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de argumentos psicológicos, políticos e ideológicos na interpretação do direito. Isso é feito por Kelsen a partir de uma radical constatação: o problema da interpretação do direito é muito mais semântico do que sintático. Desse modo, temos aqui uma ênfase na semântica. 5

Mas, em um ponto específico, Kelsen “se rende” aos seus adversários: a interpretação do direito é eivada de subjetivismos provenientes de uma razão prática solipsista (veja-se que Habermas, mais tarde, vai construir a sua TAC como um modo de substituir essa razão prática). Para o autor austríaco, esse “desvio” é impossível de ser corrigido. No famoso capítulo VIII de sua obra Teoria pura do direito, Kelsen chega a falar que as normas jurídicas – entendendo norma no sentido da TPD, que não equivale, stricto sensu, à lei – são aplicadas no âmbito de sua “moldura semântica”. Trata-se de uma visão procedimental da aplicação do direito.

Para Kelsen, o único modo de corrigir essa inevitável indeterminação do sentido do direito somente poderia ser realizado a partir de uma terapia lógica – da ordem do a priori – que garantisse que o direito se movimentasse em um solo lógico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Ciência do Direito. E isso possui uma relação direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Círculo de Viena (berço do neopositivismo lógico). Sem ele, é impossível compreender a complexidade da obra de Kelsen.

Esse ponto é fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no século XX e o modo como encaminho minhas críticas nessa área da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista e não de um exegetismo que já havia dado sinais de exaustão no início do século passado.

Numa palavra: Kelsen já havia superado o positivismo exegético, mas abandonou o principal problema do direito: a interpretação concreta, no nível da “aplicação”. E nisso reside a “maldição” de sua tese. Não foi bem entendido quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer uma interpretação “pura da lei”...! Em definitivo: não dá para iniciar uma pesquisa sobre teoria do direito pensando que o positivismo exegético tem em Kelsen um defensor ou corifeu.

Serei mais claro. Desde o início do século XX, a filosofia da linguagem e o neopositivismo lógico do Círculo de Viena já haviam apontado para o problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a outra questão:

a assim denominada “literalidade da lei” é algo que está à disposição do intérprete?

se as palavras são polissêmicas, se não há a possibilidade de cobrir completamente o sentido das afirmações contidas em um texto, quando é que se pode dizer que estamos diante de uma “interpretação literal”?

A literalidade, portanto, é muito mais uma questão da compreensão e da inserção do intérprete no mundo do que uma característica, por assim dizer, natural dos textos jurídicos. Dizendo de outro modo, não podemos admitir que, ainda nessa quadra da história, sejamos levados por argumentos que afastam o conteúdo de uma lei – democraticamente legitimada – com base numa suposta “superação” da literalidade do texto legal.

Insisto: literalidade e ambiguidade são conceitos intercambiáveis que não são esclarecidos numa dimensão simplesmente abstrata de análise dos signos que compõem um enunciado. Tais questões sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no qual a enunciação tem sua origem. Esse é o problema hermenêutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores como tal só fazem esconder, e, o que é mais grave, com riscos de macular o pacto democrático.

5.2 Por que essa problemática acerca da má compreensão do positivismo se proliferou?

Vejamos: as teorias críticas do direito – me refiro àquelas sustentadas na analítica da linguagem (caso específico, por exemplo, da teoria da argumentação jurídica) – não conseguem fazer mais do que superar o positivismo primitivo (exegético), ultrapassando-o, entretanto, apenas, no que tange ao problema “lei = direito”, isto é, somente alcançam o “sucesso” de dizer que “o texto é diferente da norma” (na verdade, fazem-no a partir não de uma diferença, mas, sim, de uma cisão semântico-estrutural), cortando qualquer amarra de sentido entre texto e sentido do texto.

Para isso, valem-se da linguagem, especialmente calcados na primeira fase do linguistic turn, que conhecemos como o triunfo do neopositivismo lógico. Na especificidade do campo jurídico, as teorias analíticas tomaram emprestado do próprio Kelsen o elemento superador do positivismo exegético, que funcionava no plano semiótico da sintaxe, indo em direção de um segundo nível, o da semântica, o que se observa ainda hoje na “crítica do direito”. Não esqueçamos que a semiótica era “dividida” em sintaxe – relação dos signos entre si, semântica – relação dos signos com os objetos e pragmática – relação dos signos com os usuários. E – conforme explicito em Hermenêutica jurídica e (m) crise – um enunciado somente poderia ser científico se passasse pelo filtro da sintaxe e da semântica. Afastava-se, assim, a pragmática, porque nela estavam os valores, a ideologia etc. Enfim, aquilo que poderia conspurcar o enunciado científico. Não é por nada que Wittgenstein rompe com essa “primeira fase”, colocando toda a ênfase da produção dos sentidos no campo desse terceiro nível da semiótica, a pragmática. É desse campo que surgem as diversas teorias críticas do direito (mormente as correntes que apostaram tudo nesse terceiro nível da semiótica, surgindo aquilo que se denominou de correntes pragmaticistas do direito).

Sigo. Que a lei não dá conta de tudo, Kelsen já havia percebido, só que, enquanto ele chegava a essa conclusão, a partir da cisão entre ser e dever ser, com a divisão entre linguagem objeto e metalinguagem, as teorias analíticas e seus correlatos chegam à mesma conclusão. Ocorre, entretanto, que essa “mesma conclusão” vem infectada com o vírus do sincretismo filosófico, uma vez que mixaram inadequadamente o nível da metalinguagem com o da linguagem objeto, isto é, do plano da ciência do direito (pura) e do direito (eivado do solipsismo próprio da razão prática).

Explicando melhor: Kelsen apostou na discricionariedade do intérprete (no nível da aplicação do direito, que, friso, não é o nível da ciência) como sendo uma fatalidade, exatamente para salvar a pureza metódica, que assim permanecia “a salvo” da subjetividade, da axiologia, da ideologia etc. Ou seja, se Kelsen faz essa aposta nesse “nível”, as diversas teorias (semânticas e pragmaticistas) aposta (ra) m na discricionariedade a ser feita “diretamente” pelo intérprete/juiz.

Mais ainda: se Kelsen teve o cuidado de construir o seu próprio objeto de conhecimento – e, por isso, é um autêntico positivista –, a teoria pós-kelseniana, que não compreendeu a amplitude e profundidade do neopositivismo lógico, acabou por fazer essa mixagem dos dois níveis (metalinguagem e linguagem-objeto). A partir dessa má compreensão, os juristas pensaram que o juiz seria o sujeito pelo qual, no momento da aplicação do direito (em Kelsen, o juiz faz um ato de vontade e não de conhecimento), passa (ria) a fazer a “cura dos males do direito”. O que em Kelsen era uma fatalidade (e não uma solução), para as correntes semanticistas passou a ser a salvação para as “insuficiências” ônticas do direito.

E de que modo as teorias analíticas pretendem controlar a “expansão linguística” provocada pela descoberta da cisão da norma com relação ao texto? A resposta é simples: pela metodologia (ou pela argumentação, mais contemporaneamente). Algo como “racionalizar” o subjetivismo (enfim, a razão prática). No fundo, um retorno à velha jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz), problemática na qual se encaixa o projeto alexyano de construir uma Teoria da Argumentação Jurídica com o objetivo de racionalizar a irracional Wertungsjurisprudenz (Jurisprudência dos Valores).

Bem dito, em tempos de jurisprudência dos valores, axiologismos etc., nada melhor do que um retorno a uma certa racionalidade dedutivista (não surpreende, por isso, que a regra da ponderação alexyana se assemelha a um conceito semelhante àquele produzido na pandectística, a ser aplicado, sim, por mais estranho que isso possa parecer, por subsunção!). A diferença é que agora não se realiza mais uma pirâmide formal de conceitos para apurar o sentido do direito positivo; ao revés, utiliza-se o intérprete como “canal” através do qual os valores sociais invadem o direito, como se o sujeito que julga fosse o fiador de que as regras jurídicas não seriam aplicadas de um modo excessivamente formalista.

Ocorre que, ao permanecerem no campo da semanticidade, os juristas que se inserem nesse contexto (na verdade, a maioria) são obrigados – sob pena de autodestruição de seu discurso – a admitir múltiplas respostas na hora da decisão. Nada mais do que evidente: se as palavras contêm incertezas designativas/significativas, há que se admitir uma pluralidade de sentidos (no campo da semântica, é claro). Só que isso denuncia a cisão entre interpretar e aplicar.

Insisto: o neopositivismo surgiu exatamente para construir uma linguagem artificial, com o fito de superar essa incerteza da linguagem natural com a qual era feita a ciência. Já as diversas teorias analíticas apenas comemoram tardiamente a descoberta dessas incertezas da linguagem, pensando que, se superassem o exegetismo assentado sobre a relação texto-norma, já estariam em um segundo patamar... Ledo engano.

No campo jurídico, o “maior avanço” parece – e apenas parece – ter sido dado por Alexy, que, como referido acima, de algum modo pretende conciliar o método analítico da jurisprudência dos conceitos (Begriffjurisprudenz) com o axiologismo da jurisprudência dos valores (Wertungsjurisprudenz). Com efeito, procurando racionalizar o uso da moral corretiva (p. ex., através da jurisprudência dos valores, que ele buscou “controlar” racionalmente), Alexy contenta-se em dizer, em um primeiro momento, que os casos simples se resolvem por subsunção, o que quer dizer que ele acredita na suficiência ôntica da lei naqueles casos em que haja “clareza” no enunciado legal e na rede conceitual que o compõem. Portanto, em um nível, a sintaxe “resolve” o problema dos casos fáceis.

Ou seja, Alexy, em parte, continua apostando no exegetismo, ao menos para a resolução dos casos no âmbito das regras. Para além dessa “suficiência ôntico-exegética”, quando estiver em face de um caso difícil, apela para o outro nível da semiótica: a pragmática. Mas a palavra final será do sujeito e sua subjetividade. A ponderação alexyana, feita para resolver o problema de colisão de princípios, dependerá, ao fim e ao cabo, da discricionariedade. Portanto, dependerá do sub-jectum, de um solus ipse. No fundo, é o uso da razão prática para corrigir as insuficiências (ou injustiças) do direito.

Disso exsurge um paradoxo: o que sustenta o arraigamento aos ordenamentos (regras em geral) é, ainda, o positivismo exegético. No fundo, superestimamos as críticas ao positivismo exegético, como se este já estivesse superado. Ocorre que as críticas à forma primitiva do …

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jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797334/5-as-bases-para-a-critica-hermeneutica-do-direito-nova-critica-do-direito-e-as-possibilidades-emancipatorias-da-teoria-juridica-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica