Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

6. Revolvendo o chão da tradição que se formou nos anos de constituição democrática – análise crítica das recepções teóricas na jurisdição constitucional brasileira

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Revolvendo o chão da tradição que se formou nos anos de Constituição democrática – análise crítica das recepções teóricas na jurisdição constitucional brasileira

6.1 Uma Constituição não se operacionaliza por si mesma

Em um livro autobiográfico, Celso Furtado – um dos intelectuais brasileiros mais influentes da segunda metade do século passado – aponta para uma especial peculiaridade no que diz respeito à dinâmica das forças políticas no interior da sociedade brasileira. Para ele era fácil perceber a maneira como, no Brasil, todo processo de mudança político-social é lento. 1 Isso significa que, de um modo geral, o campo político-jurídico brasileiro não é dado a rupturas radicais que permitam uma alteração significativa das estruturas sociais. Veja-se, por exemplo, o advento do golpe militar que em 1964 instalou no País um regime ditatorial que prevaleceu como forma de governo por longos vinte anos. A ditadura militar se protraiu no tempo, permanecendo intacta por duas décadas, até que a abertura política – já na década de 1980 – e os movimentos sociais que lutaram para o restabelecimento de um regime democrático culminassem com a promulgação de uma nova Constituição.

Sem embargo do que representou para a evolução política brasileira a promulgação da Constituição de 1988, não é possível afirmar, ainda, que o projeto de sociedade por ela estabelecido tenha encontrado espaço para sua concretização. Em verdade, sofre ela daquela patologia inerente às mudanças sociais e políticas operadas no Brasil. É certo que, tal qual o golpe militar, a Constituição é também proveniente de um processo de maturação que durou pelo menos uma década. Surgiu em meio a um sentimento que apontava para a necessidade de um novo pacto social.

É possível afirmar que, diante da inovação representada pela Constituição, a dogmática jurídica continuou a operar com o velho modelo interpretativo que sempre imperou no Brasil. Com efeito, inspirado no movimento constitucionalista edificado pelas Constituições europeias do segundo pós-guerra, o constitucionalismo brasileiro concebeu uma Constituição rica em direitos (inclusive, contendo expressamente um extenso rol de direitos sociais) que apontavam para uma verdadeira “refundação” de um país historicamente excludente e centralizador. 2

Esse olhar em direção às Constituições europeias foi efetuado porque estas traziam consigo a similitude histórica de terem sido igualmente cunhadas para reverter os funestos efeitos advindos de regimes totalitários, como o nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália, além de oferecer uma resposta também para outras ditaduras, como é o caso do salazarismo em Portugal e do franquismo na Espanha. Assim, as Constituições da Itália, de 1948, da Alemanha, de 1949, de Portugal, de 1976, e da Espanha, de 1978, representam, em conjunto, a radicalização da noção de dirigismo constitucional e instituem o Estado Democrático de Direito como modelo de Estado apto a contornar os problemas legados pelos anos de vivência em regimes de exceção. O movimento que inspira todas essas Constituições tem ainda, como concepção nuclear, a noção de força normativa da Constituição (Konrad Hesse), consubstanciada na ideia de que as regras constitucionais possuem força jurídica vinculante, estando aptas para gerir, diretamente (sem a necessidade da interpositio legislatoris), as situações concretas da vida. 3

A Constituição de 1988, do mesmo modo que as Constituições europeias relacionadas acima, pretende-se igualmente dirigente (uma vez que limita a liberdade de conformação do legislador a partir da instituição de regras programáticas que determinam o agir político-social do Estado) e consagra o Estado Democrático de Direito como modelo de Estado instituído para promover a concretização dos direitos fundamentais sociais.

Assim é que, mesmo depois de duas décadas da “refundação” do Estado brasileiro pela promulgação da Constituição de 1988, a concretização da Constituição (ainda) é um tema que carece de uma resposta efetiva por parte dos juristas brasileiros. Esse problema se manifesta, em grande parte, por um singelo motivo: uma Constituição não se operacionaliza por si mesma. Ela depende da construção de um manto teórico que possa dar condições de tornar efetivos seus conteúdos no nível da interpretação. Só que isso não existia. A saída encontrada pela doutrina e jurisprudência foi a importação de teorias criadas a partir da experiência do direito comparado. Com isso, uma nova e problemática questão vinha à superfície: sob que condições essas “importações” são possíveis de ser efetuadas?

6.2 O positivismo como obstáculo ao constitucionalismo

O enfrentamento do positivismo não é simplesmente um confronto entre modelos de direito. O confronto é paradigmático. Neste item buscarei explicitar os pontos que, nos itens anteriores, podem ter ficado a descoberto, em face da complexidade daquilo que se entende por “positivismo jurídico” e do que se busca entender como “a superação do positivismo”.

Com efeito, o novo constitucionalismo nascido da revolução copernicana do direito público traz “para dentro” do direito temáticas que antes se colocavam à margem da discussão pública: a política, representada pelos conflitos sociais, os direitos fundamentais-sociais historicamente sonegados e as possibilidades transformadoras da sociedade a serem feitas no e a partir do direito. Afinal, direito constitucional é direito político (H. P. Schneider).

Relembro que, no positivismo jurídico clássico, acredita (va)-se que o mundo pod (ia) e ser abarcado pela linguagem e que a regra – no plano do direito – abarca (va) essa “suficiência do mundo”, isto é, a parte do mundo que deposita (va) na regra as universalidades conceituais que pretendem esgotar a descrição da realidade.

Na descoberta das insuficiências do positivismo clássico, passou-se a chamar à colação a subjetividade do intérprete, que, de forma solipsista (lembremos, sempre, do problema da dicotomia “vontade-razão” e do “produto” da superação da segunda pela primeira), levanta o véu que “encobre” a resposta que a regra não pôde dar. Trata-se de uma visão simplista do direito, pela qual, do “aprisionamento” dos fatos na “racionalidade da lei”, salta-se para o triunfo da vontade sobre essa razão plenipotenciária. No fundo, essa é a tese que sustenta as correntes neoconstitucionalistas, principalmente no Brasil. Daí a dura crítica que Ferrajoli faz àquilo que denomina de “constitucionalismo principialista”.

Essa problemática relacionada à antiga contraposição positivismo (entendido como as posturas clássicas) vs. não positivismo (ou pós-positivismo) acaba caindo em um terreno perigoso, em que se está diante de um dilema: ou o direito está separado da moral ou o direito admite a moral. Seria isso tão singelo assim? Alfonso García Figueroa, crítico de Ferrajoli (assim como de Prieto Sanchís), apresenta um exemplo prático para mostrar a fragilidade, segundo ele, do positivismo de Ferrajoli. Trata-se do “caso Noara”, em que a criança, com esse nome, necessitava de doação de parte do fígado da mãe, Rocío. Ocorre que a mãe só tinha 16 anos e a lei espanhola proíbe doações de menores de 18 anos. A regra “era clara”, pois.

As regras dividem nitidamente, segundo Figueroa, o universo de casos em dois hemisférios: se o doador tem 18 anos ou mais, então pode doar; se tem 18 anos menos um dia, não pode (na situação, um juiz de Sevilha resolveu a controvérsia autorizando a doação, com um argumento por analogia, que não tem importância na discussão, segundo o autor). Para Figueroa, eis um caso moralmente fácil e juridicamente difícil. Em uma concepção positivista, não tem saída. Se o direito não tem conexão com a moral, então está proibida a doação. Isso demonstra (ria) as limitações da teoria ferrajoliana e de toda a teoria legalista do direito.

O dilema para o positivista Ferrajoli, segundo Figueroa, seria: ou bem aplica a regra tal como ele mesmo disse que as regras devem ser aplicadas (ou seja, por subsunção e à margem de valores morais) ou bem inaplica a regra e, em tal caso, o positivista (ou o constitucionalista juspositivista) se debate entre infringir o direito (inaplicá-lo) ou bem negar que o está infringindo (inaplicá-lo dizendo que o está aplicando). Figueroa, então, alude que Ferrajoli supostamente poderia dizer que o valor justiça incorporado à Constituição espanhola (art. 1.1) haveria de permitir que a mãe fizesse a doação. Mas essa interpretação tem custos, pois com ela o juspositivista está reforçando a tese da dimensão interpretativa e argumentativa do direito e dará razão também a quem diz que é impossível distinguir regras e princípios. Para o sofisticado jusfilósofo espanhol, o caso vem a demonstrar que todas as normas (regras e princípios) somente são inteligíveis a partir da inscrição do raciocínio jurídico à razão prática.

Há vários problemas no raciocínio de Figueroa. Primeiro, o positivismo de Ferrajoli não é o velho exegetismo. O próprio Ferrajoli mostra que seu positivismo é uma superação do paleopositivismo. Ferrajoli constrói um positivismo constitucional (dizendo de forma simples), em que uma regra somente tem sentido se estiver em conformidade com a Constituição, de modo que, sem ter procuração para defender Ferrajoli, tenho que o caso não é juridicamente difícil (e, quiçá, nem é tão fácil assim no plano moral – mas não é esta a discussão a ser feita). Antes de discutir a aludida subsunção – que, não se sabe por que, continua sendo utilizada mesmo pelos neoconstitucionalistas para solucionar casos fáceis, como se fosse possível fazer essa cisão –, é necessário indagar acerca da aplicação principiológica. Essa regra que proíbe a doação de órgãos a menores de 18 anos é compatível com o princípio da liberdade de dispor do próprio corpo, mormente em face da confrontação com a vida de um filho recém-nascido?

Ora, uma lei jamais abarca todas as possibilidades de aplicação. Esse é o caráter hermenêutico do direito (Dworkin vai chamar de “interpretativo”). Ao contrário do que sustentam os neoconstitucionalistas (ou os não positivistas, como Alexy e Atienza), tenho que as regras é que são porosas, e os princípios é que servem para “fechar” a regra. No caso, um argumento de princípio resolve o problema (agora, para além de Ferrajoli). Explico: uma lei não pode ser interpretada contra ela mesma e contra a Constituição. Uma Constituição aponta para a preservação da vida; logo, poderia uma regra apontar para a não vida? Aliás, sem invocar velhas tradições, poder-se-ia perguntar: qual é o objetivo da regra da lei espanhola? Preservar o doador ou salvar vidas? O receio dos neoconstitucionalistas (ou não positivistas ou pós-positivistas, que acreditam na razão prática como “fator” de correção do direito) é de que a aplicação de um princípio provoque a abertura para outros casos, uma espécie de universalização, fazendo com que a regra sucumba definitivamente diante do princípio (seria, assim, uma espécie de “medo neoconstitucionalista ou não positivista”). Ledo engano. Hermeneuticamente – e isso também está em Dworkin –, a aplicação de um princípio não abre para outros casos; na verdade – e também Ferrajoli acredita nisso –, os princípios fecham a interpretação para aquele caso, conforme deixo claro em Verdade e consenso.

Assim, parece que Figueroa está preso a uma espécie de “aguilhão alexyano” (para parafrasear a crítica que Dworkin faz ao positivismo através do aguilhão semântico), porque acredita que a regra da ponderação, feita para resolver a colisão de princípios, pode ser aplicada de forma subsuntiva, ficando, assim, universalizada. Por outro lado, há mais um problema na argumentação e na crítica de Figueroa, no sentido de que o “razonamiento práctico” serviria para resolver o problema do formalismo subsuntivo-positivista. Com efeito, se verdadeira a tese de que a razão prática corrige o direito – e essa crítica pode ser estendida a autores do porte de Atienza –, então a moral corrige o direito. Logo, para que serve o direito? Talvez por isso Ferrajoli seja tão apegado à força normativa da Constituição e à autonomia do direito: para evitar que argumentos morais corrijam aquilo que foi construído democraticamente pelo legislador, no seio de um Estado Democrático de Direito.

Veja-se a complexidade do fenômeno. Atienza critica Ferrajoli porque este seria um relativista ético (ou um não objetivista ético). Isso porque, para Atienza, a teoria de Ferrajoli fica na metade do caminho: dá o passo do paleopositivismo ao “positivismo crítico”; porém, a redução do direito a um fenômeno de autoridade e ao relativismo (ou não objetivismo) ético faz com que sua teoria “se quede corta”. 4

Assim, ao que se pode perceber, Atienza acusa Ferrajoli de que, no seu positivismo garantista, na medida em que o direito está desindexado da moral, qualquer “coisa pode (ria) ser direito” (o que seria apostar no relativismo moral). Parece-me que a crítica é demasiado severa para com Ferrajoli. Ele aposta na Constituição normativa. E, portanto, em um paradigma onde o cerne é o catálogo dos direitos humanos-fundamentais. Logo, Ferrajoli aposta na autonomia do direito que incorpora as questões ético-morais (claro que não é o mesmo que a tese da co-originariedade proposta por Habermas).

No fundo, a tese de Atienza, ao se contrapor a Ferrajoli, aposta na possibilidade de o direito positivo ser corrigido, quando de sua aplicação, por argumentos ético-objetivistas que resolveriam os problemas do relativismo ético próprio do positivismo. Para Atienza, existiriam, assim, verdades morais que não são produzidas por nós e que são independentes do que qualquer pessoa possa pensar acerca do que seja correto (esse seria, grosso modo, o conceito de objetivismo ético). Seria uma espécie de crítica externa à moralidade convencional. E o direito, nos casos difíceis, pode ser corrigido por essa perspectiva. A questão que fica, de todo modo, é como compatibilizar esse objetivismo moral com a razão prática (que, para mim, do mesmo modo que como para Habermas, está eivada de solipsismo).

Na verdade, as considerações de Atienza – e, em última análise, de parcela considerável dos neoconstitucionalistas espanhóis e italianos (assim como os latino-americanos) – revelam mais problemas do que soluções. Vale dizer, há pouca clareza em seus argumentos “analíticos”, resvalando em certa ambiguidade conceitual. Note-se: aparentemente o debate sobre o problema da moral fica polarizado entre isso que se chama de objetivismo ético e aquilo que é nomeado como cognitivismo-ético. Também a argumentação de Ferrajoli segue essa trilha. Ora, a questão que se apresenta pressuposta é que o discurso dos autores não consegue atingir o que diz respeito ao enfrentamento dos paradigmas filosóficos que sustentam uma posição e outra. O que seria esse “objetivismo ético”? Uma espécie de realismo moral-filosófico? E o cognitivismo-ético? Representaria ele uma faceta de um solipsismo ético? Em nenhum momento esses aspectos são esclarecidos.

Por outro lado, há ainda outro problema que se projeta pela total indiferenciação entre os conceitos de ética e de moral. Tal qual argumentam os autores – e, nesse aspecto, Ferrajoli também está incluído –, ética e moral seriam conceitos empregados para situações idênticas. Seriam sinônimos. Sem querer fazer etimologia, cabe consignar que o termo moral deriva do equivalente latino mores, que significa “costumes”. Já o campo semântico do termo grego ética é muito mais abrangente. A moral implica necessariamente relação entre os membros da comunidade política; ao passo que a ética diz respeito – em maior medida – às possibilidades de o ser humano ter uma vida boa.

Já a oposição objetivismo ético v. cognitivismo ético (ou, seria melhor dizer, realismo v. subjetivismo moral) ignora, por completo, a possibilidade de um paradigma filosófico que se apresenta como uma terceira via. Veja-se que não há a necessária clareza dos diversos jusfilósofos que transitam nesse campo que envolve a discussão “positivismo”, “não positivismo”, “pós-positivismo” e “neoconstitucionalismo”. Como exemplo, cito Pierluigi Chiassoni, importante jusfilósofo que alude que o “objetivismo ético” propugnado por Atienza “no puede ser sino un objetivismo racional debil, donde la razón tiene el papel de construir y proporcionar argumentos en relación a princípios y/o juicios últimos que, a su vez, no pueden ser fruto sino de compromissos morales últimos, siempre revisables (así como siempre revisables son, se me permite la comparación, las disposiciones testamentarias). Se trataria, entonces, de una teoría moral racionalista construída alrededor de un inesquivable núcleo emocional, donde rigen las pasiones, los sentimientos, las preferencias morales de cada individuo”. 5

O que quero demonstrar é que fica evidente na passagem transcrita a confusão que se faz em face do não esclarecimento acerca do paradigma filosófico (ou do “quadro referencial teórico”, como bem assevera um filósofo do porte de Lorenz Puntel) que serve de alicerce para a argumentação lançada. Note-se: se Pierluigi tem razão, então o objetivismo ético se insere nos quadros do paradigma da filosofia da consciência (esquema sujeito-objeto). Todavia, o objetivismo – ou o realismo filosófico do medievo – aponta exatamente ao contrário: não há espaço para o “núcleo emocional”, para as “paixões” ou “sentimentos” da pessoa, do self. Até porque, em sendo objetivista, não há self: há um objeto a assujeitar um intelecto.

Do mesmo modo, é curiosa a expressão “objetivismo racional fraco”. O instigante da expressão tem lugar, exatamente, em face de não ficar claro o que Chiassoni quer dizer com o emprego da palavra “racional”. Ora, se o racional se refere a um sentido (ético) construído pela razão, de que modo se pode associar isso a algum tipo de “objetivismo”? E, ao final, temos diante de nós uma maior perplexidade: as referências ao “núcleo emocional”, “paixões”, “sentimentos”, levam o argumento do autor para uma aproximação como o empirismo filosófico, que submete o conceito de racionalidade com o qual o autor parece operar anteriormente a uma crítica de tal maneira radical que acabaria por levar Chiassoni a uma contradição insolúvel em seu argumento.

Portanto, parece claro que as discussões acerca da relação entre direito e moral – que seguem no rumo das construções acima descritas – levam a discussão para um ponto de obscuridade e não de clareira. Insisto: a “clareira” da questão se manifesta a partir da análise do elemento hermenêutico. Ou seja, falo do paradigma hermenêutico e do caráter interpretativo de que os conceitos morais e jurídicos, irremediavelmente, estão revestidos. É justamente por ignorar esse “elemento hermenêutico” que autores como Atienza, Figueroa, Pozzolo (para falar apenas desses importantes jusfilósofos) acabam por recair no velho problema: ou bem estamos diante de um realismo filosófico ingênuo ou bem somos atingidos pelo fantasma do relativismo: tertium non datur.

Todavia, esse elemento interpretativo, que existe tanto na construção dos conceitos morais quanto no âmbito dos conceitos jurídicos, enfrenta – com toda a sua complexidade – o problema do “relativismo” das diversas narrativas, sem, contudo, recair em um total relativismo quanto ao resultado dessa mesma interpretação. As ideias de Dworkin da resposta correta, de integridade do direito e de sua analogia com a literatura a partir da chamada “hipótese estética” demonstram bem isso que acabei de afirmar.

A grande questão, porém, é que os contentores do debate aqui retratado passam ao largo da questão da interpretação. Ficam aquém do hermeneutic turn. Por isso, talvez, sua aposta na clareza analítica seja uma grande ilusão. Ou a sua aposta no uso da razão prática como correção do direito não passe da substituição do juiz boca-da-lei pelo juiz que pensa que a interpretação é um ato de vontade. No fundo, em cada enunciado se esconde algo a que nenhum dos autores consegue efetivamente dar resposta: o modo como os paradigmas filosóficos são capazes de sustentar seus argumentos e o quão adequadas a tais paradigmas estão suas hipostasiações teoréticas.

É evidente, de todo modo, que existe uma enorme dificuldade para a compreensão dos possíveis “enquadramentos teóricos” dos diversos autores. Figueroa coloca Dworkin e Alexy lado a lado, dizendo que ambos professam um não positivismo principialista. Já aqui o primeiro problema: como colocar esses autores em um mesmo “paradigma”, se um (Dworkin) se coloca frontalmente contra a discricionariedade e o outro (Alexy) a admite? Como fazer essa “equiparação” se, para Dworkin, os princípios são deontológicos e, para Alexy, são teleológicos? Além disso, Dworkin, por sua postura antirrelativista, sustenta a tese da resposta correta, ao passo que Alexy admite que o direito forneça sempre múltiplas respostas. Por sua vez, considerando que Ferrajoli se coloca frontalmente contra o positivismo exegético, chamando-o de paleopositivismo, Figueroa parece ignorar esse salto de Ferrajoli, colocando-o no paradigma superado. 6

Essa tese é compartilhada por Liborio Hierro, para quem, nas datas mais recentes (de 2006 para cá), Ferrajoli se situa em uma sujeição rígida do juiz à lei. 7 Ermano Vitale 8 diz que a teoria de Ferrajoli implica certo objetivismo ético que o transformava em criptojusnaturalista (mas, pergunto: não é Atienza quem professa um objetivismo ético?). Liborio Hierro dá conta de que A. Pintore e P. De Lora dizem que o constitucionalismo “forte” de Ferrajoli conduzia a um ativismo judicial (quando Ferrajoli é radicalmente contra o ativismo). Outra parte dos críticos de Ferrajoli, como Figueroa e Atienza, no dizer de Hierro, aproveitaram o seu acercamento a esses “perigos” relatados por Pintore e De Lora para intentar, como Caribdis, “succionar su barco entero”, convidando-o a dar o passo final em direção ao neoconstitucionalismo. 9

A complexidade aumenta ainda mais quando vemos que Habermas critica Dworkin por este ser um “realista moral”, ou seja, porque, para ele, os direitos fundamentais se constituem como um fato objetivo. Ao que Dworkin responde: “Ahora bien, cuando el profesor Habermas explicó nuestras diferencias, dijo una o dos cosas que, en este respecto, me resultan interesantes, porque yo no creo que él sea un anntirrealista [...]. Por ejemplo, él dice: nosotros creamos a los derechos. No es que estos ya existan. Creamos los derechos que se acomodan a un determinado tipo de praxis. Y cómo debemos orientarnos en este proceso? Ah, dice él, creamos los derechos que merecen reconocimiento moral. Ahora bien, el concepto ‘merecen’ me confunde. El argumento no funciona, salvo que podamos distinguir lo que merece ser reconocido, de lo que se reconocerá o de lo que podría ser reconocido. Debe existir un espacio lógico entre estas dos ideas. Y si ese espacio existe, enton creo que usted, cuando habla de derechos que merecen ser reconocidos, es un realista”. 10

Veja-se como é difícil colocar/classificar os diversos autores e suas teses. Para mim, o problema fundamental de tais “enquadramentos” é que, em nenhuma das apreciações, aparece a questão dos paradigmas filosóficos e tampouco a questão do linguist turn ou do hermeneutic turn (reconhecendo, todavia, que em Habermas essa questão aparece com mais explicitude).

Sem embargo, parece não haver dúvida que o positivismo – compreendido lato sensu (portanto, sob os mais variados aspectos) – não conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na filosofia do direito (invasão da filosofia pela linguagem) e suas consequências no plano da doutrina e da jurisprudência. No mínimo, “todo jurista sabe que as decisões jurídicas dependem de uma multiplicidade de fatores que não estão dados nas regras do sistema”, assinala Campbell. 11 A questão consiste, portanto, no que “colocar no lugar” do (velho) positivismo exegético.

Se isso é verdadeiro – e penso que é –, então como é possível continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da história? Como resistir ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no século XX? Entre tantas perplexidades, parece não restar dúvida que uma resposta mínima pode e deve ser dada a essas indagações: o constitucionalismo – nesta sua versão social, compromissória e dirigente – não pode repetir equívocos positivistas, proporcionando, de um lado, leituras exegéticas da legislação (por vezes, como se a Constituição nem existisse) e, por outro, fragilizando o direito a partir de posturas que incentivam e/ou proporcionam decisionismos e/ou discricionariedades interpretativas.

Isto é, contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semânticas) e o subjetivismo (posturas axiológicas que desconsideram o texto ou, mesmo o respeitando, resolvem os casos a partir de um ato de vontade do juiz) do intérprete, cresce o papel da hermenêutica de cariz filosófico. A hermenêutica aqui proposta como condição para superação do positivismo ultrapassa o problema dos discursos de justificação típicos das correntes positivistas, assim como o dualismo regra-princípio introduzido pelas teorias argumentativas (que repristinam a subsunção e a dedução para os assim denominados “casos fáceis”).

Tanto a subsunção como a dedução sempre chegam tarde. Subsunções e deduções dependem de um sujeito e de um objeto, contexto no qual a linguagem é apenas um instrumento e o método (cânone jurídico) passa a ser o supremo momento da subjetividade. O problema é que, tanto a construção da categoria (enunciado) apta para a dedução, como o estabelecimento de qualquer procedimento para controlar o processo interpretativo, sempre têm como pressuposto um fundamento último. E nisso reside o problema: é impossível discutir o positivismo jurídico, a interpretação do direito, a conexão entre direito e moral etc. sem levar em conta os paradigmas filosóficos, isto é, sem levar em conta que o objetivismo filosófico tem relação com o exegetismo e o paradigma da subjetividade (afinal, o sujeito é uma invenção da modernidade) tem relação com as diferentes posturas que apostam na vontade para superar o formalismo do direito.

Nesta quadra da história, em pleno paradigma do Estado Democrático de Direito, de ruptura com o positivismo e da tomada da filosofia pela linguagem, parece que a preocupação primordial dos juristas e de qualquer teoria jurídica que se pretenda transformadora é a de realização do direito (as promessas da modernidade incumpridas). 12 Trata-se, efetivamente, de resolver problemas concretos. Mas, para tanto, sempre é necessário ficar atento para evitar sincretismos ou “mixagens teórico-metodológicas” nessa busca de solução de problemas concretos, principalmente entre explicações procedimentais-argumentativas e as perspectivas conteudísticas-ontológicas. Com efeito, há nítidas diferenças entre consenso e verdade, entre verdade e método, para citar apenas estas.

Explicando melhor: é como se a hermenêutica filosófica – pela impossibilidade de um método para alcançar a verdade (tese que lhe é substancial) – assumisse, por isso, um caráter relativista e optasse por regras procedimentais para a interpretação, ou seja, aquilo que, antes, era obstáculo, passasse a representar o meio para a solução. Ocorre que, com isso, a hermenêutica acabaria com sua própria razão de existir. Afinal, ela foi forjada a partir da crise e das insuficiências da filosofia e da metodologia tradicional, saltando da epistemologia para a ontologia, enfim, do fundamentar para o compreender!

Aqui se encaixa o caso da “viravolta” habermasiana, pretendendo abandonar/superar o problema da falta de uma razão prática, como se pode verificar na obra Verdade e justificação: 13 o mundo prático – cujo afastamento era condição para a construção de uma verdade consensual/procedural, a partir de uma razão comunicativa – é trazido de volta, em face do fracasso da razão meramente formal-instrumental. Ora, isso é extremamente contraditório, uma vez que uma teoria consensual é epistemológica, porque trabalha no nível da teoria do conhecimento. Nela não há espaço para a faticidade, para o mundo prático. Daí a contradição. Não é possível servir a dois senhores da ciência ao mesmo tempo. Trata-se de uma opção por determinados paradigmas, o que acarreta uma impossibilidade de misturar, por exemplo, posturas ainda assentadas no esquema sujeito-objeto (em menor ou maior grau) e posturas antiepistemológicas. Definitivamente, hermenêutica não é teoria da argumentação, do mesmo modo que verdade não é consenso.

6.3 A Constituição e a exigência de novos paradigmas interpretativos. As recepções teóricas equivocadas

Uma Constituição nova exige, portanto, novos modos de análise: no mínimo, uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma, uma nova teoria hermenêutica (e, como venho apontando, uma nova teoria da decisão). É isso que deve ser compreendido por constitucionalismo contemporâneo. A pergunta que se colocava era: de que modo poderíamos olhar o novo com os olhos do novo? Afinal, nossa tradição jurídica estava assentada em um modelo liberal-individualista (que opera com os conceitos oriundos das experiências da formação do direito privado francês e alemão), em que não havia lugar para direitos de segunda e terceira dimensões. Do mesmo modo, não havia uma teoria constitucional adequada às demandas de um novo paradigma jurídico.

Essas carências jogaram os juristas brasileiros nos braços das teorias alienígenas. Consequentemente, as recepções dessas teorias foram realizadas, no mais das vezes, de modo acrítico, sendo a aposta no protagonismo dos juízes o ponto comum da maior parte das posturas. Com efeito, houve um efetivo “incentivo” doutrinário a partir de três principais posturas ou teorias: a jurisprudência dos valores, o realismo norte-americano (com ênfase no ativismo judicial) e a teoria da argumentação de Robert Alexy. Vejamos cada uma dessas recepções equivocadas, sendo que, pelo modo como são trabalhadas no Brasil, a jurisprudência dos valores e a teoria da argumentação de Robert Alexy serão analisadas em conjunto.

6.3.1 De como recepcionamos (de forma equivocada) a jurisprudência dos valores e a teoria da argumentação alexyana

A jurisprudência dos valores serviu para equalizar a tensão produzida depois da outorga da Grundgesetz pelos aliados, em 1949. Após a segunda guerra mundial, surge a jurisprudência dos valores, tentativa voluntarista de encontrar/descobrir, para além do direito escrito, os valores da sociedade. Essa tese – que tem um delicado contexto histórico na sua origem – teve profícuo desenvolvimento no Tribunal Constitucional da Alemanha. Da confluência axiologista da jurisprudência dos interesses – especialmente a partir de Philipp Heck (que, aliás, inventou a expressão Abwägung – sopesamento ou ponderação) – e da jurisprudência dos valores exsurge a teoria da argumentação jurídica, de Robert Alexy, que busca, com sua tese, racionalizar a Wertungjurisprudenz, tida como irracional. 14 Com efeito, nos anos que sucederam a consagração da lei fundamental, houve um esforço considerável por parte do Bundesverfassungsgericht para legitimar uma Carta que não tinha sido constituída pela ampla participação do povo alemão. Daí a afirmação de um jus distinto da lex, ou seja, a invocação de argumentos que permitissem ao Tribunal recorrer a critérios decisórios que se encontravam fora da estrutura rígida da legalidade. A referência a valores aparece, assim, como mecanismo de “abertura” de uma legalidade extremamente fechada.

Nesse sentido, não podemos esquecer que a tese da jurisprudência dos valores é, até hoje, de certo modo, preponderante naquele tribunal, circunstância que tem provocado historicamente fortes críticas no plano da teoria constitucional ao modus interventivo do tribunal alemão. 15 Releva anotar, entretanto, que a referida tensão efetivamente teve, a partir do segundo pós-guerra, um papel fundamental na formatação da teoria constitucional contemporânea, por exemplo, em Portugal, na Espanha e no Brasil.

Entretanto – e aqui deve ser feita a crítica ao equívoco no modo como a tese foi recepcionada –, os juristas brasileiros não atentaram para as distintas realidades (Brasil e Alemanha). No caso específico do Brasil, onde, historicamente, até mesmo a legalidade burguesa tem sido difícil de “emplacar”, a grande luta tem sido a de estabelecer as condições para o fortalecimento de um espaço democrático de edificação da legalidade, plasmado no texto constitucional.

Da jurisprudência dos valores os teóricos brasileiros tomaram emprestada a tese principal: a de que a Constituição é uma ordem concreta de valores, sendo o papel dos intérpretes o de encontrar e revelar esses interesses ou valores. O modo mais específico de implementação foi a teoria da argumentação de Robert Alexy, que, entretanto, recebeu uma leitura superficial por parcela considerável da doutrina 16 e dos Tribunais.

O direito constitucional, nessa medida, foi tomado pelas teorias da argumentação jurídica, sendo raro encontrar constitucionalistas que não se rendam à distinção estrutural regra-princípio e à ponderação de valores (Alexy). A partir desse equívoco, são desenvolvidas/seguidas diversas teorias/teses por vezes incompatíveis entre si. 17 Na maior parte das vezes, os adeptos da ponderação não levam em conta a relevante circunstância de que é impossível fazer uma ponderação que resolva diretamente o caso. Permito-me ser repetitivo: a ponderação – nos termos propalados por seu criador, Robert Alexy – não é uma operação em que se colocam os dois princípios em uma balança e se aponta para aquele que “(só) pesa mais” (sic), algo do tipo “entre dois princípios que colidem, o intérprete escolhe um” (sic). Nesse sentido é preciso fazer justiça a Alexy: sua tese sobre a ponderação não envolve essa “escolha direta”.

Importante anotar que no Brasil, os tribunais, no uso descriterioso da teoria alexyana, transformaram a regra – sim, é uma regra – da ponderação em um princípio. Com efeito, se na formatação proposta por Alexy a ponderação conduz à formação de uma regra – que será aplicada ao caso por subsunção –, os tribunais brasileiros utilizam esse conceito como se fosse um enunciado performático, uma espécie de álibi teórico capaz de fundamentar os posicionamentos mais diversos (o chamado “caso Ellwanger” é uma boa amostra disso).

6.3.2 O imaginário “ativista” construído a partir do modelo norte-americano: um exemplo de como a discussão tem sido equivocadamente feita no Brasil

Do mesmo modo, também o termo ativismo judicial vem sendo empregado no Brasil de um modo tabula rasa. 18 Note-se: nos Estados Unidos – e esta é/foi a terceira recepção equivocada –, a discussão sobre o governo dos juízes e sobre o ativismo judicial acumula mais de duzentos anos de história. Não se pode esquecer, por outro lado, que o ativismo judicial nos Estados Unidos foi feito às avessas num primeiro momento (de modo que não se pode considerar que o ativismo seja sempre algo positivo). O típico caso de um ativismo às avessas foi a postura da Suprema Corte estadunidense com relação ao New Deal, que, aferrada aos postulados de um liberalismo econômico do tipo laissez faire, barrava, por inconstitucionalidade, as medidas intervencionistas estabelecidas pelo governo Roosevelt. 19 As atitudes intervencionistas a favor dos direitos humanos fundamentais ocorreram em um contexto que dependia muito mais da ação individual de uma maioria estabelecida do que do resultado de um imaginário propriamente ativista. O caso da Corte Warren, por exemplo, foi resultante da concepção pessoal de certo número de juízes, e não o resultado de um sentimento constitucional acerca dessa problemática.

Já no Brasil esse tema toma ares dramáticos. Um bom exemplo do tipo raso de ativismo judicial que permeia o imaginário dos juristas brasileiros pode ser extraído da questão levada a julgamento na ADPF 178. 20 Com efeito, tal medida foi interposta em 2009 pelo Ministério Público Federal, objetivando o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo e a garantia dos mesmos direitos reconhecidos às uniões entre heterossexuais. A ação pretendia, inicialmente, que fosse reconhecida e colmatada a pretensa omissão do Poder Legislativo em regulamentar os direitos dos casais homossexuais, muito embora a própria Constituição, no seu art. 226, § 3.º, aponte para outra direção. Indeferida liminarmente, a petição foi reapresentada, desta vez buscando uma verfassungskonforme Auslegung (interpretação conforme a Constituição) do art. 1.723 do Código Civil, 21 no sentido de oferecer proteção integral às uniões homoafetivas.

A perplexidade que surge deve-se à seguinte questão: de que modo poderia haver a referida omissão se a própria Constituição determina que é dever do Estado proteger a união entre o homem e a mulher? Onde estaria a omissão, já que é um comando constitucional que determina que a ação do Estado seja no sentido de proteger a união entre homem e mulher? Note-se: não podemos falar em hierarquia entre normas constitucionais. Caso contrário, estaríamos aceitando a tese de Otto Bachof a respeito da possibilidade de existência de normas constitucionais inconstitucionais. O mais incrível é que a referida ADPF também pretende anular as várias decisões que cumpriram literalmente o referido comando constitucional. Trata-se, pois, de um hiperativismo.

De plano, salta aos olhos a seguinte questão: a efetivação de uma medida desse jaez importa (ria) transformar o Tribunal em um órgão com poderes permanentes de alteração da Constituição, estando a afirmar uma espécie caduca de Verfassungswandlung que funcionaria, na verdade, como um verdadeiro processo de Verfassungsänderung, reservado ao espaço do Poder Constituinte derivado pela via do processo de emenda constitucional.

O risco que surge desse tipo de ação é que uma intervenção dessa monta do Poder Judiciário no seio da sociedade produz graves efeitos colaterais. Quer dizer: há problemas que simplesmente não podem ser resolvidos pela via de uma ideia errônea de ativismo judicial. O Judiciário não pode substituir o legislador (não esqueçamos, aqui, a diferença entre ativismo e judicialização: o primeiro, fragilizador da autonomia do direito; o segundo, ao mesmo tempo, inexorável e contingencial). 22 Desnecessário referir as inúmeras decisões judiciais que obrigam os governos a custear tratamentos médicos experimentais (até mesmo fora do Brasil), fornecimento de remédios para ereção masculina e tratamento da calvície...!

Ao lado dessas três posturas – que se tornaram dominantes no plano da doutrina e da aplicação do direito no Brasil –, podem ainda ser referidas manifestações calcadas em pragmatismos dos mais variados, na maioria das vezes construídos a partir de mixagens teóricas assistemáticas e contraditórias. 23 Pode-se afirmar, ainda, que, por vezes, os pragmatismos tomam emprestado pressupostos originários das teorias argumentativas, em especial a de Alexy, mormente quando as decisões judiciais aplicam a proporcionalidade e a razoabilidade. 24

6.3.3 O ativismo e a judicialização: desfazendo novos equívocos. De como ativismo e discricionariedade são faces da mesma moeda

Recentemente foi publicado um livro tratando da temática do ativismo, da judicialização e da representação, da lavra de Thamy Pogrebinschi. 25 A autora levanta sete teses que contestam o imaginário jurídico-social de que o Supremo Tribunal Federal estaria judicializando a política. Seu objetivo é desmitificar o discurso de que haja crise de representação ou risco de crise institucional em face de um excessivo intervencionismo do Poder Judiciário em terras brasileiras. Em síntese, são estas as teses de Thamy:

1) O Supremo não tem uma atuação contramajoritarista, podendo ser considerado inexpressivo o número de decisões declarando a inconstitucionalidade, em todo ou em parte, de leis e atos normativos promulgados pelo Congresso Nacional.

2) O Supremo reforça a vontade majoritária representada no Congresso Nacional, confirmando a constitucionalidade das leis e atos normativos em 86,68% das ADIs e ADPFs.

3) O STF não atua de forma ativista, colmatando as supostas lacunas deixadas pelo Legislativo, uma vez que, para cada declaração de inconstitucionalidade, havia uma média de 11,75 projetos de lei tratando da mesma matéria específica em tramitação no Congresso, além de uma média de 2,6 leis tratando do mesmo tema discutido pelo pleno da Corte.

4) Não há enfraquecimento do poder majoritário do Legislativo, uma vez que, em decorrência da declaração de inconstitucionalidade, o Congresso propõe uma média de 6,85 projetos de lei versando sobre a mesma matéria.

5) O Supremo, pelo contrário do pensado, fortalece a atuação do Legislativo, obrigando-o a legislar sobre determinadas matérias. O prazo médio de resposta do Legislativo foi de 16 meses, sendo que em 45,83% dos casos a resposta vem em menos de seis meses.

6) O comportamento do Supremo não se alia a nenhuma coalizão majoritária do Congresso, porque a relação entre ADPFs e ADIs reconhecidas é proporcional.

7) O STF tem se utilizado de recursos jurídicos para preservar ao máximo a palavra do Legislativo, como a interpretação conforme, a nulidade parcial sem redução de texto e a modulação de efeitos.

Em primeiro lugar, afora os elogios ao minucioso trabalho de pesquisa, é necessário deixar claro que, quando tratamos de determinados assuntos, antes é necessário colocar na mesa os conceitos operacionais com que estamos lidando. Assim, a autora dá por “batidas” algumas premissas, que talvez não sejam tão evidentes assim.

Para começar, Thamy diz que “um dos principais alicerces sobre os quais se construiu a tese da judicialização da política no Brasil é o significativo e crescente volume de ações ajuizadas por meio de controle concentrado de constitucionalidade”. Assim, o número de ADIns seria um termômetro do coeficiente de judicialização.

Permito-me lembrar, desde logo, que essa é apenas uma das questões que dizem respeito à judicialização. No plano do controle difuso ou do uso de writs constitucionais, a judicialização (ou o ativismo) é muito mais significativa. A judicialização do direito à saúde, por exemplo, passa por uma ou duas ações no Supremo Tribunal (controle concentrado) e por dezenas de milhares de ações nos fóruns e Tribunais da República, inclusive no STF. Portanto, as ADIns são só a ponta do iceberg, que pode induzir a erro.

Mais ainda, a judicialização não deve ficar restrita à atuação (ou crítica à atuação) do STF. Basta vermos que vários Estados da Federação gastam mais em pagamento de ações judiciais sobre o acesso à saúde e remédios do que nos próprios orçamentos. Em São Paulo, por exemplo, os gastos da Secretaria Estadual de Saúde com medicamentos por conta de condenações judiciais em 2011 chegaram a R$ 515 milhões, quase R$ 90 milhões gastos além do previsto no orçamento do ano destinado a medicamentos.

Em segundo lugar, ao dizer que vai desmitificar a falácia da crise institucional, a autora apenas alude a alguns comentários (por exemplo, de Luís Roberto Barroso), de que estaria havendo esse risco. Não consta que no conjunto das obras jurídicas que criticam o ativismo do Judiciário (incluído o STF) possa ser encontrada essa afirmação de que o Brasil corre (ria) o risco de uma crise institucional. A crítica ao ativismo não vai a esse ponto, ao menos pela literatura mais conhecida no campo jurídico. Há, sim, um risco no que diz a autora, por uma razão simples: o fato de se dizer – e eu tenho feito isso amiúde – que o STF é ativista não quer dizer que o Legislativo é fraco. Na verdade, o agigantamento do Judiciário não quer dizer enfraquecimento do Legislativo, como quer fazer parecer a autora. Aliás, o que dizer do agigantamento do Poder Executivo, frequentemente “sofrendo” nas mãos principalmente da Justiça Federal?

Talvez o problema esteja no conceito de ativismo que Thamy utiliza. Para ela, a cultura jurídica brasileira estaria equivocada porque usaria outliers (“casos mentirosos”, isto é, casos destoantes a partir dos quais não se traçaria um padrão condizente com a realidade) para demonstrar um “excesso de ativismo” ou de judicialização. Seriam poucos casos e que, no cômputo geral, dariam um percentual pífio. Conclusão da autora: não é verdade que o STF seja ativista; não é verdade que o STF pratique judicialização.

Como referi, isso não é tão simples assim. Um dos pontos que a autora não trata é, por exemplo, a decisão da Rcl 4335-4, pela qual o STF decidiu, ao menos provisoriamente (o julgamento está suspenso há mais de 5 anos), que o art. 52, X, da Constituição é anacrônico. Sim. O STF nega validade a um dispositivo da Constituição originária, que trata da relação direta entre os Poderes de Estado, e isso não é levado em conta por Thamy na relação “ativismo-judicialização-representação”. Para se ter uma ideia – e esse assunto comento amiúde mais adiante na presente obra –, “graças” a essa decisão o controle difuso no Brasil foi equiparado ao controle concentrado. E o STF já não remete as decisões de controle difuso ao Senado. E isso não parece pouco.

Outro ponto que fragiliza a pesquisa de Thamy é o fato de entender que, pelo fato de a maioria das ações de inconstitucionalidade terem sido rejeitadas, isso seria forte demonstração de que o STF “não é ativista” e que “não está judicializando”. Pergunto: desde quando somente um ato positivo de inconstitucionalidade é que demonstra o ativismo de uma Suprema Corte? Quer dizer que, se o STF julga de acordo com o parlamento ou de acordo com o governo, ele deixa de ser epitetado de ativista? Ativismo é só quando julga “contra”? Afinal, qual é o conceito de ativismo? 26

Aqui permito-me um breve corte epistemológico.

Como aponta Francisco José Borges Motta em seu Justiça aos ouriços: um ensaio sobre Justice for Hedgehogs, de Ronald Dworkin, para que possamos concordar ou discordar a respeito de uma concepção complexa como direito ou democracia, por exemplo, é preciso fazer uma pausa e refletir sobre o que são conceitos políticos e sobre como se dão nossos entendimentos ou divergências a respeito de sua definição e de sua aplicação. Não adianta discutirmos sobre as exigências da “democracia” se eu e você temos em mente noções diferentes desse conceito. Nesse caso, a discussão não seria sobre democracia, mas sobre o uso correto da palavra democracia.

Então, precisamos compartilhar um conceito, de modo que nossas divergências sobre seu conteúdo sejam autênticas. E isso acontece, segundo Dworkin, quando concordamos – em geral, ao menos – a respeito dos critérios de identificação desses conceitos. Por exemplo, nós concordaremos a respeito de quantos livros há sobre uma mesa, ainda que se tenha alguma dúvida a respeito da inclusão de um panfleto – que também está em cima da mesa – nessa conta. Se a nossa discussão for sobre se o panfleto é ou não um livro, nossa divergência será apenas ilusória (continuaremos concordando com o número de coisas que há em cima da mesa). Será apenas quanto aos critérios de identificação. 27

Agora, a coisa muda de figura quando discutimos a respeito de conceitos políticos. Nós divergiremos, por exemplo, com relação à justiça da tributação progressiva, de forma genuína, mesmo que concordemos muito pouco com relação aos critérios que definem a justiça de uma instituição. Sendo assim, e ainda de acordo com a leitura que Francisco Motta faz do jusfilósofo norte-americano, cabe uma distinção: alguns conceitos – como os conceitos políticos e morais – devem ser concebidos como conceitos interpretativos. Nós os compartilhamos porque dividimos práticas sociais e experiências nas quais eles aparecem. Esses conceitos descrevem valores; contudo, nós discordamos a respeito desses valores e da maneira como eles se expressam. Nós discordamos porque interpretamos as práticas que compartilhamos de uma maneira diferente: temos teorias diferentes a respeito de quais valores melhor justificam aquilo que aceitamos como características centrais ou paradigmáticas daquela prática. Essa estrutura faz com que nossos dissensos conceituais sobre liberdade ou igualdade sejam autênticos. E também fazem com que nossas divergências sejam mais valorativas do que sobre fatos ou sobre o uso correto das palavras. 28

Assim, insisto, não é o fato – primeira tese de Thamy – de o número de decisões em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade ser baixo em relação às denegatórias que invalida a tese de o STF judicializar a política ou praticar ativismos. Judicializar a política pode não ser exatamente o mesmo que praticar ativismos. Aliás, não é o mesmo. Se verificarmos bem, veremos que a judicialização é contingencial. Ela não é um mal em si. O problema é o ativismo. Como venho referindo, há uma diferença entre judicialização e ativismo, problemática que já foi explicada à saciedade no presente livro. Parece que na pesquisa de Thamy ambos são tratados de forma idêntica. Mais ainda, o fato de existirem mais demandas indeferidas que as que foram deferidas se deve também ao enorme contingente de legitimados. Grande parcela de ações que tratam de questões constitucionais é fadada ao fracasso ab ovo, por falta de requisitos formais.

Dizer – como diz a autora – que o STF reforça a vontade majoritária do Poder Legislativo pode ser um enunciado que sofre de anemia significativa. Será que 14% de ações consideradas procedentes de uma produção legislativa de 21 anos é efetivamente pouco? Qual é o critério para o “pouco” ou “muito”? Não quero jogar com esses dados. Mas não afirmaria, tabula rasa, com a convicção de Thamy, que tais números representa (ri) am um reforço do Legislativo.

Além disso – e permito-me insistir –, há casos que não entram na pesquisa da Professora. Por exemplo, os mandados de segurança que o próprio parlamento busca junto ao STF... Embora a pesquisa não pudesse tratar disso, porque o caso é recentíssimo, como entraria na base de dados a ação judicial da oposição para trancar a pauta da apreciação dos vetos, com liminar deferida pelo Min. Luiz Fux? Mas há outras ações anteriores a essa que não foram levadas em conta.

Também não impressiona a circunstância – referida pela Professora – de o STF se valer de sentenças interpretativas (interpretação conforme etc.) e que isso reforçaria o papel da lei e do Legislativo. Por isso a minha indagação: e se o STF, via interpretação conforme, fizer exatamente o contrário do que propunha o Legislativo? Por exemplo, o parlamento nunca quis falar da regulamentação das uniões homoafetivas. Trata-se de um assunto que o parlamento, ao decidir não regulamentar, na prática o STF “regulamentou” de forma negativa. E o que fez o Judiciário na ADPF 132? Fez interpretação conforme para excluir qualquer significado do art. 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, dando a procedência da ação, atribuindo, inclusive, efeito vinculante. Ou seja, nem tudo o que parece é.

A partir da diferença entre ativismo e judicialização e da relevante circunstância de que o STF não representa o estado da arte dessa fenomenologia deste País de proporções continentais, há uma série de pontos que não foram abordados e que deveriam fazer parte do debate. Como já referi, os Tribunais e o STF fazem política quando dizem que não fazem; eles fazem ativismo quando dizem que não fazem; e judicializam quando sustentam não fazer. Por exemplo, quando o STF decide que, no art. 366 do CPP, a prova considerada urgente fica ao arbítrio do juiz decidir, está não somente fazendo ativismo, com a institucionalização da discricionariedade judicial – ponto importante para aferir o grau de ativismo e da judicialização –, como também está “legislando”. Não parece que o legislador, ao estabelecer, nos marcos da democracia, que a prova considerada urgente possa ser colhida de forma antecipada, tenha “querido” deixar isso ao bel-prazer do juiz... Bom, mas foi isso que o STF disse que o dispositivo “quer dizer”. 29

Na mesma linha, quando o legislador institucionaliza o princípio (sistema) acusatório no Código de Processo Penal, mediante a aprovação de uma alteração significativa do art. 212, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal negam validade ao dispositivo, sem qualquer arguição da inconstitucionalidade do novel dispositivo. Simplesmente se negam a cumprir o dispositivo. Isso seria o quê, na visão da autora? Ativismo, judicialização, decisionismo? O produto do legislador não está conspurcado pelo Poder Judiciário? E veja-se o alcance desse tipo de decisão (por todos, o HC 103.525 – STF). Diariamente, milhares de acusados têm seus direitos violados por falta do cumprimento de um dispositivo que trata de direitos fundamentais. E assim por diante.

Poderia trazer centenas de decisões que, por vezes, aplicam o formalismo jurídico como se estivéssemos no século XIX (ou no direito de antes de 1988), quando leis antigas são aplicadas à revelia da atual Constituição; e, ao mesmo tempo, não poucas decisões que são prolatadas de acordo com o livre convencimento do juiz. Aliás, a livre apreciação da prova ou o livre convencimento do juiz – e as inúmeras decisões que tratam disso (por exemplo, o recente processo do Mensalão, que muito se utilizou do “livre convencimento) – seriam enquadrados em que conceito? Quando o STF diz que, com base no princípio da verdade real, aplica a livre apreciação da prova, ele está praticando o quê? A democracia? Ou ele está usurpando competência do Legislativo e do próprio Estado Democrático de Direito?

Por fim, concordo com Thamy quando diz que os problemas decorrentes do presidencialismo de coalizão se estendem ao Poder Judiciário. Com efeito. No livro Compreender direito, 30 trato dessa matéria, mostrando que o STF vem julgando por políticas em grandes causas, e não por princípios. Na verdade, ele atende aos vários segmentos, numa espécie de presidencialismo de coalizão judicial. Vejamos: os segmentos a favor das cotas não manifestaram sua vontade política; pelo contrário, foram ao Supremo reivindicar sua legitimidade. Do mesmo modo agiu o segmento que pediu a equiparação das uniões estáveis homoafetivas ao casamento, que seguiu na cauda dos que clamavam pela constitucionalidade das atividades de pesquisa com células-tronco embrionárias, dos governadores, no caso das guerras fiscais, dos que pediam a descriminalização do parto antecipado de fetos anencefálicos, e até mesmo os moralistas, que fragilizaram a democracia pela defesa da Lei da Ficha Limpa, e os parlamentares, que, pedindo ao Supremo, validaram quase 500 medidas provisórias inconstitucionais por consequência de uma modulação de efeitos. Mas essa concordância não isenta a Professora das críticas feitas anteriormente.

O trabalho de Thamy é absolutamente relevante. Mas demonstra apenas pequena parcela do problema. Na verdade, ela não desmitifica os discursos sobre o ativismo e a judicialização. Apenas demonstra, por números, que, olhando os resultados dos julgamentos do STF, ele mais julga a favor do Parlamento e do Executivo do que contra. Mas esses números escondem os demais julgamentos do STF. Mais do que isso, colocam uma cortina de fumaça sobre o imenso contingente de julgamentos ativistas dos Tribunais da República, que vão desde o simples descumprimento de direitos fundamentais (ativismo às avessas, pois não?) até decisões descontroladas fornecendo xampu para calvos e decisões proibindo a caça com base no princípio da dignidade da pessoa humana. Ou seja, o que é isso: o ativismo? O que é...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797335/6-revolvendo-o-chao-da-tradicao-que-se-formou-nos-anos-de-constituicao-democratica-analise-critica-das-recepcoes-teoricas-na-jurisdicao-constitucional-brasileira