Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

7. As matrizes do constitucionalismo e as formas de controle de constitucionalidade

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

7

As matrizes do constitucionalismo e as formas de controle de constitucionalidade

7.1 O movimento constitucionalizador

O Estado Moderno, fruto do rompimento com a fragmentação própria da forma estatal medieval, nasce sem Constituição (entendida stricto sensu). A primeira versão do Estado Moderno é, pois, absolutista. Mas é exatamente o absolutismo que, dialeticamente, vai engendrar as condições para o surgimento de formas de controle do poder, através da exigência de mecanismos para conter o poder do príncipe. Assim ocorre com a Inglaterra no decorrer do século XVII, com a França revolucionária em fins do século XVIII e com a Declaração de Independência das colônias americanas, que culmina com a Constituição de 1787.

Há, desse modo, um movimento constitucionalizador (Canotilho) que gerará aquilo que contemporaneamente ficou conhecido como “a Constituição de um país”. Esse movimento se dá em diferentes formas nos diversos Estados em que se forjou. Pelas especificidades de cada engendramento histórico, pode-se falar em diferentes constitucionalismos, que vão gerar, mais tarde, derivações em diferentes Estados-Nacionais. O constitucionalismo, pelas suas características contratualistas, vai se firmar como uma teoria que tem a Constituição como lei fundamental apta a limitar o poder, mas, mais do que isso, limitar o poder em benefício de direitos, os quais, conforme a evolução histórica, vão se construindo no engate das lutas políticas (direitos de primeira, segunda e terceira dimensões, que demonstram as diversas fases pelas quais passou o Estado de Direito a partir da revolução francesa até os dias atuais). O constitucionalismo é, assim, uma (nova) teoria que objetiva colocar limites no político. E essa limitação assume diferentes matizes, chegando ao seu ápice no segundo pós-guerra, a partir da noção de Constituição dirigente e compromissória e de noção de Estado Democrático de Direito.

Como o leitor poderá perceber no seguimento, é desses movimentos constitucionais (em especial, o constitucionalismo inglês, o americano e o francês) que nasce o Constitucionalismo, 1 que se tornou crucial para a garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos, bem como para traçar os marcos da atividade estatal, não só pela limitação de seus poderes como também pela divisão de suas funções. Observar-se-á, inclusive, na esteira de Cappelletti, que, dialética e paradoxalmente, a supremacia do parlamento na Inglaterra é que vai favorecer, mais tarde, o nascimento da denominada “supremacia dos juízes” nos Estados Unidos; ao mesmo tempo, são as teses da supremacia da vontade popular que darão suporte à criação de tribunais ad hoc, retirando do Poder Judiciário a atribuição de controlar a constitucionalidade das leis.

Nesse sentido, é importante registrar que o movimento de expansão do Poder Judiciário – ou judicialization, nos termos de C. Neal Tate – vincula-se diretamente com outro movimento: o novo constitucionalismo. O mesmo autor assevera as condições que facilitaram essa expansão, que se poderia resumir nos seguintes aspectos: a) a ruptura da ideia (simples) de democracia como “vontade da maioria” (democracy as majority rule and popular responsibility), ampliando o papel do Judiciário como um poder contramajoritário; b) a separação dos poderes, que, mesmo não sendo uma causa da judicialização da política, facilitou-a; c) a (falta de) implementação de políticas públicas; d) o interesse de certos grupos em utilizar as Cortes muitas vezes para expandir o rol de “direitos” e incluir interesses que não estavam vinculados diretamente à Constituição; e) o controle de constitucionalidade (constitutional review) tem ampla ligação entre o sistema político nacional e a judicialização, já que, muitas vezes, acabou sendo utilizado pela oposição parlamentar para barrar as iniciativas do governo; f) a inefetividade das “instituições majoritárias” (majoritarian institutions), não somente do Legislativo, mas também do Executivo, que não conduz de forma satisfatória a Administração, principalmente no que tange a implementação de políticas públicas; g) por fim, a delegação de poderes pelas próprias “instituições majoritárias” para não gerar controvérsias políticas para o congressista (ou administrador): por exemplo, em vez de definir lei que proíbe (ou permita) o aborto, o legislador coloca nas mãos do juiz essa decisão, não entrando em conflito, nem polêmica, com os seus eleitores – e, principalmente, com seus opositores. 2

7.2 O modelo inglês

7.2.1 A supremacia da common law e a ausência de Constituição escrita – A tradição que se mantém

Não é novidade afirmar que o direito inglês tem sido historicamente o resultado da atividade dos tribunais reais de justiça desde o início do segundo milênio, quando os normandos invadem a Inglaterra. O direito inglês não é um direito de universidades nem um direito de princípios – é um direito de processualistas e de práticos. Isso significa dizer, correndo o risco da simplificação, que o grande jurista na Inglaterra é o juiz, saído da fileira dos práticos, e não o professor da universidade, isso porque, outrora, somente uma minoria de juristas estudou nas universidades – nenhum dos grandes juízes do século XIX possuía título universitário. O essencial foi, até o século XIX, na Inglaterra, encontrar uma forma de ação que permitisse convocar os tribunais reais e evitar as ciladas que se apresentavam num processo muito formalista. Se se chegar ao termo do processo, pode-se depositar confiança no júri para reconhecer a justiça da causa. Mas a dificuldade é chegar até o fim do processo, e para isso é necessário concentrar a atenção nos obstáculos de todos os gêneros que podem se encontrar nele. 3

A história do direito inglês pode ser resumida em quatro principais períodos. O primeiro é o que precede a conquista normanda de 1066. O segundo, que se estende daquela data até o advento da dinastia Tudor (1485), que corresponde à formação da common law, durante o qual surge um novo sistema jurídico sobre os costumes locais anteriores; as condições da common law têm exercido uma influência que ainda subsiste sobre esse sistema. A aplicação se dava em circuitos periódicos dos condados e posteriormente em Londres, nas Cortes Reais. Por motivo de coerência, os juízes depositavam muita confiança nos julgamentos anteriores de casos semelhantes, o que deu origem à doutrina do precedente judicial. Por volta do século XIII, começaram a circular as decisões dos magistrados, reduzidas a termo. Criaram-se anuários que foram os precursores dos law reports. O sistema da common law, desse modo, desenvolveu-se na estrita dependência de processos formalistas e, a partir de um determinado momento, passa a encontrar dificuldades para desenvolver-se e atender às necessidades da época. 4

O terceiro período vai de 1485 a 1832, que corresponde à época de maior florescimento da common law. Nesse período surge a equity, caracterizada por ser um recurso à autoridade real diante da injustiça flagrante de alguns casos concretos. Encaminhavam-se petições ao rei ou ao seu conselho, que eram despachadas pelo Chanceler (Kepper of the Kings Conscience), encarregado de orientar e guiar o rei em sua decisão. Aos poucos, o Chanceler vai se constituindo em juiz autônomo. Em determinadas matérias, o tribunal do Chanceler foi capaz de criar direitos não conhecidos na common law (caso de fideicomisso e do direito de propriedade, mesmo que limitado, para mulheres casadas). Em outros casos, ofereceu alternativa eficiente para prover um remédio ou algum direito que se perdera. Ajudou a forçar a revelação de fatos e documentos. Assegurou ao querelante, caso vencedor, os benefícios do litígio, bem como a proteção de terceiros diante de eventuais danos decorrentes da lide. As regras da equity foram se tornando sistemáticas, sem, contudo, se contraporem à common law, havendo, pelo contrário, uma complementação entre ambas. Entra-se, então, no quarto período com a primeira Lei de Organização Judiciária (Judicature Act), que, no ano de 1873, fundiu as jurisdições de common law e de equity, porém manteve a distinção dos remédios baseados na common law e daqueles tratados na equity. A partir dos Judicature Acts, uma única corte passou a aplicar as diferentes regras para o caso. É de frisar, ainda, que outra contribuição importante dos Judicature Acts para o direito inglês foi a edição de um código procedimental: Rules of the Supreme Court, denominado The White Book, emendado de tempos em tempos. Já o Apellate Act de 1876 estabeleceu regras para a revisão das decisões por uma corte superior. 5

As reformas processuais de 1873-1875 implicaram uma nova organização judicial centralizada, uma vez que desapareceu a distância entre tribunais de common law e tribunais de equity. A partir de então, todas as jurisdições inglesas resultaram competentes para aplicar tanto um como outro sistema. Assim, os juízes de equity inspiraram-se nas soluções dadas por seus antecessores, e essa evolução institucional levou o parlamento a assumir a função inovadora que teve a seu cargo – nas centúrias precedentes – o chanceler. 6

As profundas transformações sociais que ocorreram durante os séculos XIX e XX proporcionaram uma criação legislativa ignorada nas épocas anteriores. O triunfo das ideias democráticas, com a consequente necessidade de reformas jurídicas, e o racionalismo transformador, ao qual não foi alheia a influência de pensadores como Bentham e os filósofos utilitaristas, se traduziu em um incremento considerável da criatividade legislativa. Por meio dele, tornou-se viável programar rápidas modificações da realidade social, cujo acelerado ritmo resultava difícil de conceber dentro das pautas jurídicas tradicionais. 7

Nos dias atuais, lembra Laclau, a proliferação de leis e regulamentações administrativas tem levado a que o statute law vá se constituindo em um novo sistema complementar da common law. As novas jurisdições administrativas se encontram sob controle do Poder Judiciário. Porém, esse controle, em muitos casos, exerce-se de forma restringida, toda vez que a revisão não chega ao exame da matéria de fundo, senão que se reduz aos procedimentos administrativos. O papel relevante que a lei tem assumido em vários campos da vida social, tais como a seguridade social, o direito do trabalho e, em geral, o direito econômico, se apresenta como um novo desafio para os juristas, que resistem a se desprender da concepção jurisprudencial tradicional, o que explica, em grande medida, a crise pela qual passa a ciência jurídica britânica. 8

7.2.2 A administração da justiça inglesa. A organização judiciária

A organização judiciária inglesa foi durante muito tempo extremamente complexa e ainda hoje é bastante desconcertante para os juristas de outros países, apesar das reformas que durante uma centena de anos a simplificaram e, em certa medida, a racionalizaram. 9

De pronto, com David 10 e Jauffret-Spinosi, 11 deve-se esclarecer que na Inglaterra é feita uma distinção básica, desconhecida no Continente, entre o que se pode chamar a “alta justiça” (haute justice), administrada pelos tribunais superiores, e a “baixa justiça” (basse justice), administrada numa série de jurisdições inferiores ou por organismos “quase-judiciários”. A atenção dos juristas vai se concentrar especialmente sobre a atividade dos tribunais superiores, pelo fato de estes não se limitarem a resolver processos. Das decisões de tais cortes é que surgem os precedentes, que devem ser seguidos no futuro, pelo estudo dos quais se poderá conhecer qual é o direito na Inglaterra.

7.2.2.1 Tribunais Superiores: The Senior Courts of England and Wales

O Constitutional Reform Act de 2005 modificou a sistemática dos tribunais superiores. Chamada The Senior Courts of England and Wales, esta cadeia de tribunais é composta por três organizações: a High Court of Justice, a Crown Court e a Court of Appea1. 12 A High Court of Justice é formada por três seções: seção do Queen’s Bench Division, seção da Chancery Division e seção da Family Division. Esta Corte é integrada por um máximo de setenta puisne judges, que são juízes assessores, eleitos entre os barristers com o requisito mínimo de dez anos de exercício profissional. A estes se acrescenta o Lord Chief Justice, que preside a seção do Queen’s Bench, o Vice-Chancellor, que preside a seção da Chancelaria (Equidade), e o President, que preside à seção da Família. A repartição das questões entre as diferentes seções tem apenas um caráter de conveniência de serviço, sendo cada uma delas destinada a estatuir sobre qualquer causa que seja da alçada da High Court of Justice. A formação na seção do Queen’s Bench, de uma Admiralty Court e de uma Commercial Court, ou, na Chancelaria, a criação de uma Companies Court e de uma Bankruptcy Court significa apenas que, no seio dessas seções, podem existir juízes especializados e certas regras especiais de processo para o exame de diferentes tipos de assuntos.

A Crown Court é uma organização relativamente nova no direito inglês, instituída pelo Courts Act de 1971, com a atribuição de julgar causas criminais.

A Court of Appeal constitui, no interior da agora intitulada The Senior Courts of England and Wales, um segundo grau de jurisdição. É composta por trinta e sete Lords Justices, presididos pelo Master of the Rolls. As questões são aí submetidas, em princípio, a um colégio de três juízes. O recurso é rejeitado se não houver uma maioria para modificar a decisão contra a qual foi interposta. Um dos colégios do tribunal, a Criminal Division do Court of Appeal, ocupa-se especialmente das questões criminais. As causas são geralmente julgadas por um Lord Justice e por dois juízes da Queen’s Bench Division. Ao contrário do que acontece nas seções que julgam matéria civil, não é costume que os juízes colocados em minoria levem a matéria ao conhecimento da Criminal Division.

7.2.2.2 A Câmara dos Lordes e o fim da jurisdição-legislativa

Até o dia 1.º de outubro de 2009 a competência para julgamento dos recursos oferecidos contra as decisões tomadas pela Court of Appeal pertencia ao Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes (Appellate Committee of The House of Lords). 13 David alerta para o fato de que esse recurso é excepcional: a Câmara dos Lordes profere de 80 a 90 decisões por ano. Entre os Lordes, os únicos habilitados a julgar são o Lord Chancelier (que preside a Câmara), os Lordes (Lords of Appeal in Ordinary), em número de onze, conforme a lei, que foram especialmente elevados à dignidade de pares (não hereditários) com esta intenção, e os Lordes que ocuparam anteriormente certas funções judiciárias enumeradas por uma lei. As questões são normalmente examinadas por cinco e, no mínimo, por três Lordes. Cada Lorde exprime separadamente a sua opinião, chamada speech, e o recurso é rejeitado se não formar uma maioria para o admitir. O direito inglês ignora a prática francesa da cassação com reenvio. A Câmara dos Lordes estatui, quanto ao fundo, sobre o recurso para que foi consultada. 14

Foram cerca de 600 anos de história exercendo jurisdição, como corte de apelação final, em paralelo com o ofício da legislatura, na House of Lords. Conta-se que, com o bombardeio da House of Commons durante a segunda guerra mundial, os Law Lords tiveram de atender em salas afastadas do parliament, por conta do barulho das reformas. A experiência revelou-se evolução, cujo processo só veio aos últimos termos com a Constitutional Reform Act de 2005. 15

O papel de corte de apelação agora pertence à United Kingdom Supreme Court – UKSC, composta por 12 Justices, que, apesar de lords pertencentes à House of Lords, estão legalmente impedidos de lá atuar.

A Suprema Corte do Reino Unido pode ser acessada pelos Poderes Judiciários da Inglaterra, do País de Gales, da Escócia e da Irlanda do Norte. Questões de grande relevância, larga repercussão, de todo o Reino Unido podem ser trazidas à Corte, em sede de jurisdição civil. Quanto às questões criminais, apenas as oriundas da Inglaterra, do País de Gales e da Irlanda do Norte. A UKSC também julga as chamadas devolution issues, ou seja, questões em que as autoridades executivas e/ou legislativas da Escócia, País de Gales e Irlanda do Norte agiram, ou pretenderam agir, usurpando competência da Suprema Corte (isso inclui ações e atos praticados em desconformidade com os direitos e deveres previstos na European Convention on Human Rights e na European Community law), ou ainda em dissonância com os deveres impostos a tais autoridades.

Por fim, ela fica localizada no Middlesex Guildhall, no lado oeste da Parliament Square. Essa localização, apartada da House of Lords, segundo seu website, é “altamente simbólica acerca da separação dos poderes no Reino Unido, equilibrando a jurisdição e a legislatura, uma em cada ponta da Praça do Parlamento, sendo os outros dois lados ocupados pelo Poder Executivo (the Treasury building) e pela Igreja (Westminster Abbey)”. 16

7.2.2.3 Comissão judiciária do Conselho Privado

Nessa qualidade, a Comissão – formada pelos juízes da Câmara dos Lordes – tem a incumbência de julgar os recursos interpostos contra as decisões dos supremos tribunais dos territórios britânicos de além-mar ou dos Estados da Commonwealth que até agora não aboliram esse tipo de recurso (Austrália, para determinados assuntos, Nova Zelândia, Gâmbia etc.). As decisões da Comissão têm, quando se referem a questões de common law, uma autoridade praticamente idêntica aos acórdãos da Câmara dos Lordes. 17

Com o Constitutional Reform Act de 2005, o Judicial Committee of the Privy Council manteve sua competência, cedendo para a Suprema Corte apenas as devolution issues, tratadas acima.

7.2.3 Jurisdições inferiores

7.2.3.1 County courts

Conhecidos como tribunais de condado ou tribunais distritais, os county courts foram criados em 1846, através dos County Courts Acts, de modo que os distritos por eles servidos tenham abrangência sobre toda a Inglaterra. Haverá sempre um tribunal distrital dentro de uma distância razoável. Contemporaneamente, registre-se a preocupação com o acesso do cidadão à jurisdição, ilustrada na definição da missão da agência executiva do Ministério da Justiça Her Majesty’s Courts Service (HMCS) criada em 2005: “All citizens according to their differing needs are entitled to access to justice, whether as victims of crime, defendants accused of crimes, consumers in debt, children in need of care, or business people in commercial disputes. Our aim is to ensure that access is provided as quickly as possible and at the lowest cost consistent with open justice and that citizens have greater confidence in, and respect for, the system of justice”.

Até 2008, havia 216 country courts, que recebem a maior parte dos processos cíveis. Destes, a principal causa é o não pagamento de dívida. Figuram também demandas sobre: danos pessoais; não cumprimento de contrato relativo a bens ou propriedade; questões de família, como divórcio e adoção; recuperação de imóveis. Roland Sèroussi descreve que as country courts não podem atuar em demandas que excedam certas somas – exemplificando, nos casos de responsabilidade civil, o montante não deve ultrapassar 5.000 líbras esterlinas. 18 Como há um grande número de processos, foram criadas faixas de valores para a organização do sistema de justiça. Ou seja, controvérsias que envolvam questões abaixo de 5.000 líbras esterlinas estão na faixa denominada Small Claims Track e são resolvidas por meio das country courts (por isso, elas são conhecidos como Tribunais de Pequenas Causas, apesar de não serem verdadeiramente tribunais). As reclamações entre 5.000 e 25.000 líbras esterlinas estão na faixa denominada Fast Track, e aquelas com valores acima de 25.000, Multi Track. 19

Essa competência é fixada pelo High Court of Justice, que, embora tenha competência ilimitada, se recusa, em princípio, a apreciar questões inferiores à Small Claims Track. Os recursos, quando autorizados, vão diretamente para a Court of Appeal. 20

Decisões que dizem respeito ao pagamento de débitos são quase todas gravadas no registro das decisões da country court. A informação é usada por bancos, sociedades de construção e empresas de crédito para verificar a credibilidade de um indivíduo e pode, portanto, afetar a situação financeira do devedor.

7.2.3.2 Magistrates

As infrações penais menores são julgadas por simples cidadãos (não juristas ou lay), chamados de magistrates, aos quais foi conferido o título de justice of peace. Exercem suas funções com o auxílio de um secretário jurista (clerk), de forma gratuita (exercem o cargo a dois nos vilarejos). Também têm competência para apreciar infrações maiores, na fase preliminar, quando decidem se existem ou não indícios suficientes para levar o acusado a ser julgado perante a Crown Court. 21 Os juízes que julgam os casos penais mais importantes ou infrações maiores (indictable offences) são remunerados pela coroa, denominados Stipendiary Magistrates, e atuam nas grandes aglomerações urbanas. Serão eles que decidirão se haverá o comparecimento do acusado perante a Crown Court. 22

7.2.3.3 Contencioso “quase judiciário”

No âmbito de abrangência da matéria administrativa, assim como determinadas peculiaridades surgidas diante de certas leis, há alguns órgãos especiais criados para a resolução dos litígios a eles pertinentes. São os denominados Boards ou Commissions ou, ainda, Tribunals, conforme a área de atuação. Assim, existem para dirimir conflitos na área econômica, em matéria fiscal, social e em matéria de inquilinato.

Vale referir que existe um Council on Tribunals que desde 1958 fiscaliza o funcionamento desses organismos, que chegam a mais de 2.000. Esses tribunais às vezes estão ligados à administração, mas também podem ser independentes, como é o caso dos que cuidam das questões trabalhistas e de inquilinato. 23

7.2.4 A doutrina dos precedentes obrigatórios

A doutrina dos precedentes obrigatórios (doctrine of binding precedent), também chamada stare decisis, case law, está estreitamente ligada ao sistema denominado de Law Reports. 24 De pronto, deve ser dito (e repetido) que uma das características históricas mais marcantes da lei inglesa é ser produto do trabalho dos juízes (judge made law). Ou seja, a maior parte da common law não é produto do Parlamento, mas sim do trabalho de séculos dos juízes aplicando regras consuetudinárias estabelecidas, aplicando regras a casos novos, à medida que foram surgindo. O princípio que respalda a doutrina dos precedentes consiste em que, em cada caso, o juiz deve aplicar o princípio legal existente, isto é, deve seguir o exemplo ou precedente das decisões anteriores (stare decisis). 25

O exposto representa bem o aspecto histórico da formação da lei inglesa. Porém, na atualidade, devido à maior sistematização e clarificação das fontes do direito – a maior parte do direito atual encontra-se nos law reports e nas leis originárias do Parlamento –, já não se pode seguir afirmando, sem reserva, que o juiz faz o direito, uma vez que sua função é a de decidir os casos conforme as regras legais existentes. Pound, citado por Cueto Rúa, já discutia, no início do século, o problema derivado da presença de dois tipos de normas jurídicas – as legisladas e as jurisprudenciais –, ambas aplicáveis na mesma jurisdição pelos mesmos juízes: “Pueden concebirse cuatro maneras en que los Tribunales encaren la innovación legislativa en un sistema como el nuestro. 1. Ellos podrían recibirla plenamente en el seno del derecho (jurisprudencial) como suministrando no sólo una norma para ser aplicada sino como un principio en base al cual razonar, y considerarla, por ser la más reciente y directa expresión de la voluntad general, de autoridad superior a las normas creadas por los jueces [...]. 2. Ellos podrian recibirla plenamente en el seno del derecho (jurisprudencial), utilizándola como punto de referencia para el razonamiento analógico, como cualquiera otra norma jurídica, considerándola, sin embargo, como de autoridad igual o coordinada en este particular con las normas jurisprudenciales (judge made law) aplicables en el mismo tema general. 3. Ellos podrían rehusarse a recibirla plenamente en el seno del derecho y darle solo efecto directo, negándose a utilizarla como base para el razonamiento analógico, pero dándole, ello no obstante, una interpretación amplia para cubir toda la materia que se queria cobrir. 4. Ellos podrán no solo negarse a utilizarla como base para el razonamiento analógico y aplicarla sólo de manera directa, sino, además, darle una interpretación estricta e estrecha, aplicándola rigidamente a eses casos que ella cubre de manera expresa. La cuarta hipótesis representa la actitud ortodoxa del common law hacía las innovaciones legislativas. Sin embargo, la tercera hipótesis probablernente representa con mayor precisión la actitud hacía la cual, estamos marchando. La segunda y la primera, sin duda, le parecen absurdas al abogado del common law. El dificilmente puede pensar que una norma de origen legislatívo pueda ser considerada como una parte permanente del cuerpo normativo general. Pero se sugiere que el corso del desarrollo jurídico en el que hemos entrado debe llevarnos a adoptar el método de la segunda hipótesis y, eventualmente, el método de la primera hipótesis”. Convém frisar que isso foi escrito por Roscoe Pound há mais de oitenta anos. Hoje, há suficientes indícios, segundo assevera Cueta Rúa, de que os tribunais ingleses e americanos tenham se acercado dessa posição, operando em termos muito próximos à segunda hipótese de Pound, com sinais cada vez mais visíveis de se aproximarem da hipótese primeira.

É relevante frisar, em síntese, que o juiz não se remete às decisões precedentes como simples orientação ou guia, mas sim que está obrigado a aplicar as regras legais contidas em tais decisões. É importante ressaltar, nesse sentido, lembra Jauregui, que os precedentes se aplicam somente aos pontos ou questões de direito, ainda que em alguns casos a questão de direito esteja diretamente inter-relacionada com os fatos. Por outro lado, o princípio legal no qual se baseia um precedente deve ser essencial para a decisão a tomar. Essa parte substancial do princípio legal é chamada de ratio decidendi do caso. A ideia principal é que a aplicação da lei a determinado conjunto de fatos sempre é baseada em um princípio legal que dá suporte à decisão. Esse princípio constitui o elemento vinculante. Isso não significa necessariamente que a ratio pode ser encontrada sempre no que está estabelecido na regra que aparece na sentença da Corte que se aplica ao caso particular, uma vez que é também um princípio estabelecido que os casos são unicamente vinculantes em relação a outros casos quando estes são precisamente similares (precisely similar). 26 O mesmo autor alerta, ainda, para o fato de que não é o mesmo dizer “similar” e “precisamente similar”, já que, neste último caso, se estreita a possibilidade interpretativa do julgador. Isso é bastante comum na lei inglesa, que, com frequência, utiliza palavras e expressões como beyond reasonable doubt, fairness, equity, que têm um conteúdo semântico muito amplo e que, porém, ao mesmo tempo, limitam o arbítrio do intérprete. Já David e Jauffret-Spinosi 27 chamam atenção para o fato de que “le juge dans l’arrêt ne précise pas quelle est la ratio decidendi, celle-ci sera déterminée ultérieurement par un autre juge, examinant si cet arrêt est ou non un précédent applicable au litige dont il est saisi”. Os juízes, em suas sentenças, fazem, por vezes, observações sobre a lei que, em realidade, são alheias ao caso. Tais observações, ditas de passagem (obiter dicta), não são vinculantes como precedente.

Considerando que a doutrina dos precedentes tem força obrigatória dentro da estrutura do direito inglês, como pode a lei se desenvolver se os casos sempre devem ser julgados tendo por base os princípios perenes? – pergunta Jauregui. 28 Ele mesmo responde, ao dizer que, na prática, existem vários caminhos para que a doutrina não perca flexibilidade. Primeiro, as cortes superiores têm poder para rechaçar decisões das cortes inferiores, e, em certos casos, podem também passar por cima (override) de suas próprias decisões anteriores. Ademais, qualquer regra legal pode ser mudada pela legislação (statute). Em consequência, ressalta, toda regra legal está sujeita a mudança, seja pelos juízes, seja pelo Parlamento.

7.2.4.1 Significado e alcance da regra

Demonstra David 29 que se analisa a regra do precedente, 30 teoricamente, em três proposições muito simples: “1.º – As decisões tomadas pela Câmara dos Lordes constituem precedentes obrigatórios, cuja doutrina deve ser seguida por todas as jurisdições, salvo excepcionalmente por ela própria; 2.º – As decisões tomadas pela Court of Appeal constituem precedentes obrigatórios para todas as jurisdições inferiores hierarquicamente a este tribunal e, salvo em matéria criminal, para a próprio Court of Appeal; 3.º – As decisões tomadas pela High Court of Justice impõem-se às jurisdições inferiores e, sem serem rigorosamente obrigatórias, têm um grande valor de persuasão e são geralmente seguidas pelas diferentes divisões da própria High Court of Justice e pela Crown Court”.

Desse modo, o tratadista francês explica que “as proposições assim enunciadas simplificam muito o problema. Uma certa tendência parece manifestar-se hoje, sem que os princípios sejam postos em causa, para aumentar o número de exceções que eles comportam ou para tornar mais rigorosas as condições em que são aplicados. Até 1966 foi admitido que a Câmara dos Lordes estivesse estritamente vinculada aos seus precedentes; uma declaração solene, feita pelo Lorde Chanceler em 1966, deu a conhecer que, no futuro, a Câmara dos Lordes poderia afastar-se dessa regra, se razões prementes parecessem exigi-lo no interesse da justiça. (...) É conveniente sublinhar que os únicos precedentes obrigatórios são constituídos pelas decisões emanadas dos tribunais superiores, isto é, da Supreme Court of Judicature e da Câmara dos Lordes. As decisões emanadas de outros tribunais ou organismos ‘quase judiciários’ podem ter um valor de persuasão; não constituem nunca precedentes obrigatórios”. Sobre esse assunto, Lloyd chama a atenção para o fato de que “muito pode depender da atitude do tribunal da instância superior em face da decisão anterior. O tribunal subsequente pode adotar um ponto de vista favorável ao princípio consubstanciado num caso anterior e estar disposto a aplicá-lo amplamente em quaisquer situações análogas. Foi isso o que aconteceu depois que a decisão majoritária da Câmara dos Lordes, no caso Donoghue v. Stevenson (1932) A.C. 562, estabeleceu a obrigação de um fabricante de ter razoável cuidado em assegurar que seus produtos não se encontravam em condições suscetíveis de acarretar danos aos consumidores potenciais. Esse caso envolveu tão claramente uma regra judiciosa que ela foi tratada como possuidora da mais vasta aplicação. Portanto, foi rapidamente consagrada como expressão da essência do critério legal de negligência, ao impor uma obrigação geral de cuidado sempre que se possa prever razoavelmente, pela conduta de qualquer pessoa, a possibilidade de causar danos físicos a outrem. Por outro lado, se o resultado de uma decisão vinculatória for mais tarde visto de modo desfavorável, os tribunais subsequentes podem empenhar-se em limitá-lo rigorosamente aos ‘seus próprios fatos’ e, assim, mediante algumas distinções sutis (que o leigo e, na verdade, muitos advogados encaram como ‘bizantinismo’), dar ao caso anterior um campo muito limitado de operação ou tirá-lo virtualmente de circulação. Desse modo, lembra o autor, como exemplo, duas incursões maciças foram feitas em duas doutrinas estabelecidas, mas impopulares, do antigo direito consuetudinário, ou seja, as regras segundo as quais numa ação por negligência, qualquer grau de negligência do próprio acusado que contribuísse para o acidente invalidaria a totalidade de suas alegações, e que um patrão não é responsável pelos danos causados a seu empregado por negligência de um colega deste último. Não obstante, essas duas doutrinas ainda mantiveram um papel ingrato, embora declinante, por muitas décadas, até que o Parlamento finalmente aboliu ambas há poucos anos”. 31

7.2.5 A experiência do constitucionalismo inglês

Observe-se, de qualquer modo, que a experiência do “constitucionalismo inglês” difere substancialmente das experiências norte-americana e francesa. Com efeito, muito embora até hoje não haja uma Constituição formalizada (escrita), com previsão de hierarquia de leis e controle de constitucionalidade, a ideia de superioridade normativa não é de todo estranha à tradição inglesa, tendo tido uma importância ímpar para as colônias americanas. A obra de David T. Ball, The historical origins of judicial review: the duty to resist tyranny, faz uma detalhada análise da história inglesa, referente ao período de 1536-1803. O autor menciona que, tradicionalmente, se está acostumado a contar a história das origens do judicial review a partir de 1803, com a decisão do caso Marbury vs. Madison, o que, para ele, constitui uma lacuna no desenvolvimento da ideia de controle de constitucionalidade (a “missing explanation of the origins of the judicial review”). Desse modo, sua proposta é demonstrar como o processo histórico de nascimento do judicial review (que teve seu ápice na decisão de Marshall) está vinculado à limitação do poder – ao dever de resistir à tirania –, relacionando tudo isso fundamentalmente com as disputas religiosas existentes no território inglês antes mesmo de 1803. Nas palavras de Ball: “The thesis of this book is that the origins of the constitutional power of judicial review lie in the historical development and application of the duty to resist tyranny [...] The lack of scholarly attention to the possibility that the origins of judicial review may lie in the early Reformation’s duty to resist tyranny may best be explained as a consequence of a pronounced trend in historical scholarship toward defining the scope of historical inquiry so clearly that pertinent material lying outside these self-imposed limits tends to be ignored”. 32

Desse modo, é possível afirmar que a ideia de um direito fundamental, superior ao direito ordinário (de origem parlamentar), desenvolveu-se no início do século XVII. Na verdade, a vitória do constitucionalismo na Inglaterra se explica a partir da aliança orgânica feita entre os juristas e os parlamentares. 33

Há que se recordar, aqui, as origens do problema, que remonta à virada do século XVI. Com efeito, o processo de estabilização da igreja anglicana (nacional) na Inglaterra exigiu todo um século; somente quando esse processo se tornou concluso e o rei-papa Jaime I pretendeu exercer uma autoridade totalitária é que nasce o constitucionalismo moderno. 34 Com efeito, o constitucionalismo impõe-se como um contraponto ao absolutismo, que por sua vez se instaura com os Estados centralizados (Suécia e Inglaterra figuram entre os primeiros países que passaram pelo processo de unificação nacional, e, com isso, conseguiram emancipar-se do sistema medieval). Contra as pretensões absolutistas dos Stuarts, Sir Edward Coke invocava um direito superior à prerrogativa régia e ao direito estatutário: era o direito proveniente da common law, de cuja interpretação os juízes eram donos e senhores. 35

Figura exponencial no nascimento do constitucionalismo inglês, Sir Edward Coke (1552-1634) foi presidente da Common Pleas (Tribunal de Petições Comuns) desde 1603 até 1613, e presidente, até 1616, do King’s Bench. Edward Coke era um grande teórico que se contrapunha a Jean Bodin e Thomas Hobbes, que, aliás, dedicou-lhe a obra A dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England (1666, publicada em 1781). Como bem assinala Matteucci, em certos aspectos Coke pertence ao passado, uma vez que foi o grande inventor do mito da Magna Carta; em outros aspectos foi o precursor de uma solução alternativa para a construção jurídica do Estado, ao princípio da soberania que levará a uma cada vez mais estreita identificação do direito com a força, do ius com o iussum. É necessário identificar os momentos importantes de seu pensamento, a partir dos inúmeros Reports por …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797336/7-as-matrizes-do-constitucionalismo-e-as-formas-de-controle-de-constitucionalidade-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica