Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

7. As matrizes do constitucionalismo e as formas de controle de constitucionalidade

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As matrizes do constitucionalismo e as formas de controle de constitucionalidade

7.1 O movimento constitucionalizador

O Estado Moderno, fruto do rompimento com a fragmentação própria da forma estatal medieval, nasce sem Constituição (entendida stricto sensu). A primeira versão do Estado Moderno é, pois, absolutista. Mas é exatamente o absolutismo que, dialeticamente, vai engendrar as condições para o surgimento de formas de controle do poder, através da exigência de mecanismos para conter o poder do príncipe. Assim ocorre com a Inglaterra no decorrer do século XVII, com a França revolucionária em fins do século XVIII e com a Declaração de Independência das colônias americanas, que culmina com a Constituição de 1787.

Há, desse modo, um movimento constitucionalizador (Canotilho) que gerará aquilo que contemporaneamente ficou conhecido como “a Constituição de um país”. Esse movimento se dá em diferentes formas nos diversos Estados em que se forjou. Pelas especificidades de cada engendramento histórico, pode-se falar em diferentes constitucionalismos, que vão gerar, mais tarde, derivações em diferentes Estados-Nacionais. O constitucionalismo, pelas suas características contratualistas, vai se firmar como uma teoria que tem a Constituição como lei fundamental apta a limitar o poder, mas, mais do que isso, limitar o poder em benefício de direitos, os quais, conforme a evolução histórica, vão se construindo no engate das lutas políticas (direitos de primeira, segunda e terceira dimensões, que demonstram as diversas fases pelas quais passou o Estado de Direito a partir da revolução francesa até os dias atuais). O constitucionalismo é, assim, uma (nova) teoria que objetiva colocar limites no político. E essa limitação assume diferentes matizes, chegando ao seu ápice no segundo pós-guerra, a partir da noção de Constituição dirigente e compromissória e de noção de Estado Democrático de Direito.

Como o leitor poderá perceber no seguimento, é desses movimentos constitucionais (em especial, o constitucionalismo inglês, o americano e o francês) que nasce o Constitucionalismo, 1 que se tornou crucial para a garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos, bem como para traçar os marcos da atividade estatal, não só pela limitação de seus poderes como também pela divisão de suas funções. Observar-se-á, inclusive, na esteira de Cappelletti, que, dialética e paradoxalmente, a supremacia do parlamento na Inglaterra é que vai favorecer, mais tarde, o nascimento da denominada “supremacia dos juízes” nos Estados Unidos; ao mesmo tempo, são as teses da supremacia da vontade popular que darão suporte à criação de tribunais ad hoc, retirando do Poder Judiciário a atribuição de controlar a constitucionalidade das leis.

Nesse sentido, é importante registrar que o movimento de expansão do Poder Judiciário – ou judicialization, nos termos de C. Neal Tate – vincula-se diretamente com outro movimento: o novo constitucionalismo. O mesmo autor assevera as condições que facilitaram essa expansão, que se poderia resumir nos seguintes aspectos: a) a ruptura da ideia (simples) de democracia como “vontade da maioria” (democracy as majority rule and popular responsibility), ampliando o papel do Judiciário como um poder contramajoritário; b) a separação dos poderes, que, mesmo não sendo uma causa da judicialização da política, facilitou-a; c) a (falta de) implementação de políticas públicas; d) o interesse de certos grupos em utilizar as Cortes muitas vezes para expandir o rol de “direitos” e incluir interesses que não estavam vinculados diretamente à Constituição; e) o controle de constitucionalidade (constitutional review) tem ampla ligação entre o sistema político nacional e a judicialização, já que, muitas vezes, acabou sendo utilizado pela oposição parlamentar para barrar as iniciativas do governo; f) a inefetividade das “instituições majoritárias” (majoritarian institutions), não somente do Legislativo, mas também do Executivo, que não conduz de forma satisfatória a Administração, principalmente no que tange a implementação de políticas públicas; g) por fim, a delegação de poderes pelas próprias “instituições majoritárias” para não gerar controvérsias políticas para o congressista (ou administrador): por exemplo, em vez de definir lei que proíbe (ou permita) o aborto, o legislador coloca nas mãos do juiz essa decisão, não entrando em conflito, nem polêmica, com os seus eleitores – e, principalmente, com seus opositores. 2

7.2 O modelo inglês

7.2.1 A supremacia da common law e a ausência de Constituição escrita – A tradição que se mantém

Não é novidade afirmar que o direito inglês tem sido historicamente o resultado da atividade dos tribunais reais de justiça desde o início do segundo milênio, quando os normandos invadem a Inglaterra. O direito inglês não é um direito de universidades nem um direito de princípios – é um direito de processualistas e de práticos. Isso significa dizer, correndo o risco da simplificação, que o grande jurista na Inglaterra é o juiz, saído da fileira dos práticos, e não o professor da universidade, isso porque, outrora, somente uma minoria de juristas estudou nas universidades – nenhum dos grandes juízes do século XIX possuía título universitário. O essencial foi, até o século XIX, na Inglaterra, encontrar uma forma de ação que permitisse convocar os tribunais reais e evitar as ciladas que se apresentavam num processo muito formalista. Se se chegar ao termo do processo, pode-se depositar confiança no júri para reconhecer a justiça da causa. Mas a dificuldade é chegar até o fim do processo, e para isso é necessário concentrar a atenção nos obstáculos de todos os gêneros que podem se encontrar nele. 3

A história do direito inglês pode ser resumida em quatro principais períodos. O primeiro é o que precede a conquista normanda de 1066. O segundo, que se estende daquela data até o advento da dinastia Tudor (1485), que corresponde à formação da common law, durante o qual surge um novo sistema jurídico sobre os costumes locais anteriores; as condições da common law têm exercido uma influência que ainda subsiste sobre esse sistema. A aplicação se dava em circuitos periódicos dos condados e posteriormente em Londres, nas Cortes Reais. Por motivo de coerência, os juízes depositavam muita confiança nos julgamentos anteriores de casos semelhantes, o que deu origem à doutrina do precedente judicial. Por volta do século XIII, começaram a circular as decisões dos magistrados, reduzidas a termo. Criaram-se anuários que foram os precursores dos law reports. O sistema da common law, desse modo, desenvolveu-se na estrita dependência de processos formalistas e, a partir de um determinado momento, passa a encontrar dificuldades para desenvolver-se e atender às necessidades da época. 4

O terceiro período vai de 1485 a 1832, que corresponde à época de maior florescimento da common law. Nesse período surge a equity, caracterizada por ser um recurso à autoridade real diante da injustiça flagrante de alguns casos concretos. Encaminhavam-se petições ao rei ou ao seu conselho, que eram despachadas pelo Chanceler (Kepper of the Kings Conscience), encarregado de orientar e guiar o rei em sua decisão. Aos poucos, o Chanceler vai se constituindo em juiz autônomo. Em determinadas matérias, o tribunal do Chanceler foi capaz de criar direitos não conhecidos na common law (caso de fideicomisso e do direito de propriedade, mesmo que limitado, para mulheres casadas). Em outros casos, ofereceu alternativa eficiente para prover um remédio ou algum direito que se perdera. Ajudou a forçar a revelação de fatos e documentos. Assegurou ao querelante, caso vencedor, os benefícios do litígio, bem como a proteção de terceiros diante de eventuais danos decorrentes da lide. As regras da equity foram se tornando sistemáticas, sem, contudo, se contraporem à common law, havendo, pelo contrário, uma complementação entre ambas. Entra-se, então, no quarto período com a primeira Lei de Organização Judiciária (Judicature Act), que, no ano de 1873, fundiu as jurisdições de common law e de equity, porém manteve a distinção dos remédios baseados na common law e daqueles tratados na equity. A partir dos Judicature Acts, uma única corte passou a aplicar as diferentes regras para o caso. É de frisar, ainda, que outra contribuição importante dos Judicature Acts para o direito inglês foi a edição de um código procedimental: Rules of the Supreme Court, denominado The White Book, emendado de tempos em tempos. Já o Apellate Act de 1876 estabeleceu regras para a revisão das decisões por uma corte superior. 5

As reformas processuais de 1873-1875 implicaram uma nova organização judicial centralizada, uma vez que desapareceu a distância entre tribunais de common law e tribunais de equity. A partir de então, todas as jurisdições inglesas resultaram competentes para aplicar tanto um como outro sistema. Assim, os juízes de equity inspiraram-se nas soluções dadas por seus antecessores, e essa evolução institucional levou o parlamento a assumir a função inovadora que teve a seu cargo – nas centúrias precedentes – o chanceler. 6

As profundas transformações sociais que ocorreram durante os séculos XIX e XX proporcionaram uma criação legislativa ignorada nas épocas anteriores. O triunfo das ideias democráticas, com a consequente necessidade de reformas jurídicas, e o racionalismo transformador, ao qual não foi alheia a influência de pensadores como Bentham e os filósofos utilitaristas, se traduziu em um incremento considerável da criatividade legislativa. Por meio dele, tornou-se viável programar rápidas modificações da realidade social, cujo acelerado ritmo resultava difícil de conceber dentro das pautas jurídicas tradicionais. 7

Nos dias atuais, lembra Laclau, a proliferação de leis e regulamentações administrativas tem levado a que o statute law vá se constituindo em um novo sistema complementar da common law. As novas jurisdições administrativas se encontram sob controle do Poder Judiciário. Porém, esse controle, em muitos casos, exerce-se de forma restringida, toda vez que a revisão não chega ao exame da matéria de fundo, senão que se reduz aos procedimentos administrativos. O papel relevante que a lei tem assumido em vários campos da vida social, tais como a seguridade social, o direito do trabalho e, em geral, o direito econômico, se apresenta como um novo desafio para os juristas, que resistem a se desprender da concepção jurisprudencial tradicional, o que explica, em grande medida, a crise pela qual passa a ciência jurídica britânica. 8

7.2.2 A administração da justiça inglesa. A organização judiciária

A organização judiciária inglesa foi durante muito tempo extremamente complexa e ainda hoje é bastante desconcertante para os juristas de outros países, apesar das reformas que durante uma centena de anos a simplificaram e, em certa medida, a racionalizaram. 9

De pronto, com David 10 e Jauffret-Spinosi, 11 deve-se esclarecer que na Inglaterra é feita uma distinção básica, desconhecida no Continente, entre o que se pode chamar a “alta justiça” (haute justice), administrada pelos tribunais superiores, e a “baixa justiça” (basse justice), administrada numa série de jurisdições inferiores ou por organismos “quase-judiciários”. A atenção dos juristas vai se concentrar especialmente sobre a atividade dos tribunais superiores, pelo fato de estes não se limitarem a resolver processos. Das decisões de tais cortes é que surgem os precedentes, que devem ser seguidos no futuro, pelo estudo dos quais se poderá conhecer qual é o direito na Inglaterra.

7.2.2.1 Tribunais Superiores: The Senior Courts of England and Wales

O Constitutional Reform Act de 2005 modificou a sistemática dos tribunais superiores. Chamada The Senior Courts of England and Wales, esta cadeia de tribunais é composta por três organizações: a High Court of Justice, a Crown Court e a Court of Appea1. 12 A High Court of Justice é formada por três seções: seção do Queen’s Bench Division, seção da Chancery Division e seção da Family Division. Esta Corte é integrada por um máximo de setenta puisne judges, que são juízes assessores, eleitos entre os barristers com o requisito mínimo de dez anos de exercício profissional. A estes se acrescenta o Lord Chief Justice, que preside a seção do Queen’s Bench, o Vice-Chancellor, que preside a seção da Chancelaria (Equidade), e o President, que preside à seção da Família. A repartição das questões entre as diferentes seções tem apenas um caráter de conveniência de serviço, sendo cada uma delas destinada a estatuir sobre qualquer causa que seja da alçada da High Court of Justice. A formação na seção do Queen’s Bench, de uma Admiralty Court e de uma Commercial Court, ou, na Chancelaria, a criação de uma Companies Court e de uma Bankruptcy Court significa apenas que, no seio dessas seções, podem existir juízes especializados e certas regras especiais de processo para o exame de diferentes tipos de assuntos.

A Crown Court é uma organização relativamente nova no direito inglês, instituída pelo Courts Act de 1971, com a atribuição de julgar causas criminais.

A Court of Appeal constitui, no interior da agora intitulada The Senior Courts of England and Wales, um segundo grau de jurisdição. É composta por trinta e sete Lords Justices, presididos pelo Master of the Rolls. As questões são aí submetidas, em princípio, a um colégio de três juízes. O recurso é rejeitado se não houver uma maioria para modificar a decisão contra a qual foi interposta. Um dos colégios do tribunal, a Criminal Division do Court of Appeal, ocupa-se especialmente das questões criminais. As causas são geralmente julgadas por um Lord Justice e por dois juízes da Queen’s Bench Division. Ao contrário do que acontece nas seções que julgam matéria civil, não é costume que os juízes colocados em minoria levem a matéria ao conhecimento da Criminal Division.

7.2.2.2 A Câmara dos Lordes e o fim da jurisdição-legislativa

Até o dia 1.º de outubro de 2009 a competência para julgamento dos recursos oferecidos contra as decisões tomadas pela Court of Appeal pertencia ao Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes (Appellate Committee of The House of Lords). 13 David alerta para o fato de que esse recurso é excepcional: a Câmara dos Lordes profere de 80 a 90 decisões por ano. Entre os Lordes, os únicos habilitados a julgar são o Lord Chancelier (que preside a Câmara), os Lordes (Lords of Appeal in Ordinary), em número de onze, conforme a lei, que foram especialmente elevados à dignidade de pares (não hereditários) com esta intenção, e os Lordes que ocuparam anteriormente certas funções judiciárias enumeradas por uma lei. As questões são normalmente examinadas por cinco e, no mínimo, por três Lordes. Cada Lorde exprime separadamente a sua opinião, chamada speech, e o recurso é rejeitado se não formar uma maioria para o admitir. O direito inglês ignora a prática francesa da cassação com reenvio. A Câmara dos Lordes estatui, quanto ao fundo, sobre o recurso para que foi consultada. 14

Foram cerca de 600 anos de história exercendo jurisdição, como corte de apelação final, em paralelo com o ofício da legislatura, na House of Lords. Conta-se que, com o bombardeio da House of Commons durante a segunda guerra mundial, os Law Lords tiveram de atender em salas afastadas do parliament, por conta do barulho das reformas. A experiência revelou-se evolução, cujo processo só veio aos últimos termos com a Constitutional Reform Act de 2005. 15

O papel de corte de apelação agora pertence à United Kingdom Supreme Court – UKSC, composta por 12 Justices, que, apesar de lords pertencentes à House of Lords, estão legalmente impedidos de lá atuar.

A Suprema Corte do Reino Unido pode ser acessada pelos Poderes Judiciários da Inglaterra, do País de Gales, da Escócia e da Irlanda do Norte. Questões de grande relevância, larga repercussão, de todo o Reino Unido podem ser trazidas à Corte, em sede de jurisdição civil. Quanto às questões criminais, apenas as oriundas da Inglaterra, do País de Gales e da Irlanda do Norte. A UKSC também julga as chamadas devolution issues, ou seja, questões em que as autoridades executivas e/ou legislativas da Escócia, País de Gales e Irlanda do Norte agiram, ou pretenderam agir, usurpando competência da Suprema Corte (isso inclui ações e atos praticados em desconformidade com os direitos e deveres previstos na European Convention on Human Rights e na European Community law), ou ainda em dissonância com os deveres impostos a tais autoridades.

Por fim, ela fica localizada no Middlesex Guildhall, no lado oeste da Parliament Square. Essa localização, apartada da House of Lords, segundo seu website, é “altamente simbólica acerca da separação dos poderes no Reino Unido, equilibrando a jurisdição e a legislatura, uma em cada ponta da Praça do Parlamento, sendo os outros dois lados ocupados pelo Poder Executivo (the Treasury building) e pela Igreja (Westminster Abbey)”. 16

7.2.2.3 Comissão judiciária do Conselho Privado

Nessa qualidade, a Comissão – formada pelos juízes da Câmara dos Lordes – tem a incumbência de julgar os recursos interpostos contra as decisões dos supremos tribunais dos territórios britânicos de além-mar ou dos Estados da Commonwealth que até agora não aboliram esse tipo de recurso (Austrália, para determinados assuntos, Nova Zelândia, Gâmbia etc.). As decisões da Comissão têm, quando se referem a questões de common law, uma autoridade praticamente idêntica aos acórdãos da Câmara dos Lordes. 17

Com o Constitutional Reform Act de 2005, o Judicial Committee of the Privy Council manteve sua competência, cedendo para a Suprema Corte apenas as devolution issues, tratadas acima.

7.2.3 Jurisdições inferiores

7.2.3.1 County courts

Conhecidos como tribunais de condado ou tribunais distritais, os county courts foram criados em 1846, através dos County Courts Acts, de modo que os distritos por eles servidos tenham abrangência sobre toda a Inglaterra. Haverá sempre um tribunal distrital dentro de uma distância razoável. Contemporaneamente, registre-se a preocupação com o acesso do cidadão à jurisdição, ilustrada na definição da missão da agência executiva do Ministério da Justiça Her Majesty’s Courts Service (HMCS) criada em 2005: “All citizens according to their differing needs are entitled to access to justice, whether as victims of crime, defendants accused of crimes, consumers in debt, children in need of care, or business people in commercial disputes. Our aim is to ensure that access is provided as quickly as possible and at the lowest cost consistent with open justice and that citizens have greater confidence in, and respect for, the system of justice”.

Até 2008, havia 216 country courts, que recebem a maior parte dos processos cíveis. Destes, a principal causa é o não pagamento de dívida. Figuram também demandas sobre: danos pessoais; não cumprimento de contrato relativo a bens ou propriedade; questões de família, como divórcio e adoção; recuperação de imóveis. Roland Sèroussi descreve que as country courts não podem atuar em demandas que excedam certas somas – exemplificando, nos casos de responsabilidade civil, o montante não deve ultrapassar 5.000 líbras esterlinas. 18 Como há um grande número de processos, foram criadas faixas de valores para a organização do sistema de justiça. Ou seja, controvérsias que envolvam questões abaixo de 5.000 líbras esterlinas estão na faixa denominada Small Claims Track e são resolvidas por meio das country courts (por isso, elas são conhecidos como Tribunais de Pequenas Causas, apesar de não serem verdadeiramente tribunais). As reclamações entre 5.000 e 25.000 líbras esterlinas estão na faixa denominada Fast Track, e aquelas com valores acima de 25.000, Multi Track. 19

Essa competência é fixada pelo High Court of Justice, que, embora tenha competência ilimitada, se recusa, em princípio, a apreciar questões inferiores à Small Claims Track. Os recursos, quando autorizados, vão diretamente para a Court of Appeal. 20

Decisões que dizem respeito ao pagamento de débitos são quase todas gravadas no registro das decisões da country court. A informação é usada por bancos, sociedades de construção e empresas de crédito para verificar a credibilidade de um indivíduo e pode, portanto, afetar a situação financeira do devedor.

7.2.3.2 Magistrates

As infrações penais menores são julgadas por simples cidadãos (não juristas ou lay), chamados de magistrates, aos quais foi conferido o título de justice of peace. Exercem suas funções com o auxílio de um secretário jurista (clerk), de forma gratuita (exercem o cargo a dois nos vilarejos). Também têm competência para apreciar infrações maiores, na fase preliminar, quando decidem se existem ou não indícios suficientes para levar o acusado a ser julgado perante a Crown Court. 21 Os juízes que julgam os casos penais mais importantes ou infrações maiores (indictable offences) são remunerados pela coroa, denominados Stipendiary Magistrates, e atuam nas grandes aglomerações urbanas. Serão eles que decidirão se haverá o comparecimento do acusado perante a Crown Court. 22

7.2.3.3 Contencioso “quase judiciário”

No âmbito de abrangência da matéria administrativa, assim como determinadas peculiaridades surgidas diante de certas leis, há alguns órgãos especiais criados para a resolução dos litígios a eles pertinentes. São os denominados Boards ou Commissions ou, ainda, Tribunals, conforme a área de atuação. Assim, existem para dirimir conflitos na área econômica, em matéria fiscal, social e em matéria de inquilinato.

Vale referir que existe um Council on Tribunals que desde 1958 fiscaliza o funcionamento desses organismos, que chegam a mais de 2.000. Esses tribunais às vezes estão ligados à administração, mas também podem ser independentes, como é o caso dos que cuidam das questões trabalhistas e de inquilinato. 23

7.2.4 A doutrina dos precedentes obrigatórios

A doutrina dos precedentes obrigatórios (doctrine of binding precedent), também chamada stare decisis, case law, está estreitamente ligada ao sistema denominado de Law Reports. 24 De pronto, deve ser dito (e repetido) que uma das características históricas mais marcantes da lei inglesa é ser produto do trabalho dos juízes (judge made law). Ou seja, a maior parte da common law não é produto do Parlamento, mas sim do trabalho de séculos dos juízes aplicando regras consuetudinárias estabelecidas, aplicando regras a casos novos, à medida que foram surgindo. O princípio que respalda a doutrina dos precedentes consiste em que, em cada caso, o juiz deve aplicar o princípio legal existente, isto é, deve seguir o exemplo ou precedente das decisões anteriores (stare decisis). 25

O exposto representa bem o aspecto histórico da formação da lei inglesa. Porém, na atualidade, devido à maior sistematização e clarificação das fontes do direito – a maior parte do direito atual encontra-se nos law reports e nas leis originárias do Parlamento –, já não se pode seguir afirmando, sem reserva, que o juiz faz o direito, uma vez que sua função é a de decidir os casos conforme as regras legais existentes. Pound, citado por Cueto Rúa, já discutia, no início do século, o problema derivado da presença de dois tipos de normas jurídicas – as legisladas e as jurisprudenciais –, ambas aplicáveis na mesma jurisdição pelos mesmos juízes: “Pueden concebirse cuatro maneras en que los Tribunales encaren la innovación legislativa en un sistema como el nuestro. 1. Ellos podrían recibirla plenamente en el seno del derecho (jurisprudencial) como suministrando no sólo una norma para ser aplicada sino como un principio en base al cual razonar, y considerarla, por ser la más reciente y directa expresión de la voluntad general, de autoridad superior a las normas creadas por los jueces [...]. 2. Ellos podrian recibirla plenamente en el seno del derecho (jurisprudencial), utilizándola como punto de referencia para el razonamiento analógico, como cualquiera otra norma jurídica, considerándola, sin embargo, como de autoridad igual o coordinada en este particular con las normas jurisprudenciales (judge made law) aplicables en el mismo tema general. 3. Ellos podrían rehusarse a recibirla plenamente en el seno del derecho y darle solo efecto directo, negándose a utilizarla como base para el razonamiento analógico, pero dándole, ello no obstante, una interpretación amplia para cubir toda la materia que se queria cobrir. 4. Ellos podrán no solo negarse a utilizarla como base para el razonamiento analógico y aplicarla sólo de manera directa, sino, además, darle una interpretación estricta e estrecha, aplicándola rigidamente a eses casos que ella cubre de manera expresa. La cuarta hipótesis representa la actitud ortodoxa del common law hacía las innovaciones legislativas. Sin embargo, la tercera hipótesis probablernente representa con mayor precisión la actitud hacía la cual, estamos marchando. La segunda y la primera, sin duda, le parecen absurdas al abogado del common law. El dificilmente puede pensar que una norma de origen legislatívo pueda ser considerada como una parte permanente del cuerpo normativo general. Pero se sugiere que el corso del desarrollo jurídico en el que hemos entrado debe llevarnos a adoptar el método de la segunda hipótesis y, eventualmente, el método de la primera hipótesis”. Convém frisar que isso foi escrito por Roscoe Pound há mais de oitenta anos. Hoje, há suficientes indícios, segundo assevera Cueta Rúa, de que os tribunais ingleses e americanos tenham se acercado dessa posição, operando em termos muito próximos à segunda hipótese de Pound, com sinais cada vez mais visíveis de se aproximarem da hipótese primeira.

É relevante frisar, em síntese, que o juiz não se remete às decisões precedentes como simples orientação ou guia, mas sim que está obrigado a aplicar as regras legais contidas em tais decisões. É importante ressaltar, nesse sentido, lembra Jauregui, que os precedentes se aplicam somente aos pontos ou questões de direito, ainda que em alguns casos a questão de direito esteja diretamente inter-relacionada com os fatos. Por outro lado, o princípio legal no qual se baseia um precedente deve ser essencial para a decisão a tomar. Essa parte substancial do princípio legal é chamada de ratio decidendi do caso. A ideia principal é que a aplicação da lei a determinado conjunto de fatos sempre é baseada em um princípio legal que dá suporte à decisão. Esse princípio constitui o elemento vinculante. Isso não significa necessariamente que a ratio pode ser encontrada sempre no que está estabelecido na regra que aparece na sentença da Corte que se aplica ao caso particular, uma vez que é também um princípio estabelecido que os casos são unicamente vinculantes em relação a outros casos quando estes são precisamente similares (precisely similar). 26 O mesmo autor alerta, ainda, para o fato de que não é o mesmo dizer “similar” e “precisamente similar”, já que, neste último caso, se estreita a possibilidade interpretativa do julgador. Isso é bastante comum na lei inglesa, que, com frequência, utiliza palavras e expressões como beyond reasonable doubt, fairness, equity, que têm um conteúdo semântico muito amplo e que, porém, ao mesmo tempo, limitam o arbítrio do intérprete. Já David e Jauffret-Spinosi 27 chamam atenção para o fato de que “le juge dans l’arrêt ne précise pas quelle est la ratio decidendi, celle-ci sera déterminée ultérieurement par un autre juge, examinant si cet arrêt est ou non un précédent applicable au litige dont il est saisi”. Os juízes, em suas sentenças, fazem, por vezes, observações sobre a lei que, em realidade, são alheias ao caso. Tais observações, ditas de passagem (obiter dicta), não são vinculantes como precedente.

Considerando que a doutrina dos precedentes tem força obrigatória dentro da estrutura do direito inglês, como pode a lei se desenvolver se os casos sempre devem ser julgados tendo por base os princípios perenes? – pergunta Jauregui. 28 Ele mesmo responde, ao dizer que, na prática, existem vários caminhos para que a doutrina não perca flexibilidade. Primeiro, as cortes superiores têm poder para rechaçar decisões das cortes inferiores, e, em certos casos, podem também passar por cima (override) de suas próprias decisões anteriores. Ademais, qualquer regra legal pode ser mudada pela legislação (statute). Em consequência, ressalta, toda regra legal está sujeita a mudança, seja pelos juízes, seja pelo Parlamento.

7.2.4.1 Significado e alcance da regra

Demonstra David 29 que se analisa a regra do precedente, 30 teoricamente, em três proposições muito simples: “1.º – As decisões tomadas pela Câmara dos Lordes constituem precedentes obrigatórios, cuja doutrina deve ser seguida por todas as jurisdições, salvo excepcionalmente por ela própria; 2.º – As decisões tomadas pela Court of Appeal constituem precedentes obrigatórios para todas as jurisdições inferiores hierarquicamente a este tribunal e, salvo em matéria criminal, para a próprio Court of Appeal; 3.º – As decisões tomadas pela High Court of Justice impõem-se às jurisdições inferiores e, sem serem rigorosamente obrigatórias, têm um grande valor de persuasão e são geralmente seguidas pelas diferentes divisões da própria High Court of Justice e pela Crown Court”.

Desse modo, o tratadista francês explica que “as proposições assim enunciadas simplificam muito o problema. Uma certa tendência parece manifestar-se hoje, sem que os princípios sejam postos em causa, para aumentar o número de exceções que eles comportam ou para tornar mais rigorosas as condições em que são aplicados. Até 1966 foi admitido que a Câmara dos Lordes estivesse estritamente vinculada aos seus precedentes; uma declaração solene, feita pelo Lorde Chanceler em 1966, deu a conhecer que, no futuro, a Câmara dos Lordes poderia afastar-se dessa regra, se razões prementes parecessem exigi-lo no interesse da justiça. (...) É conveniente sublinhar que os únicos precedentes obrigatórios são constituídos pelas decisões emanadas dos tribunais superiores, isto é, da Supreme Court of Judicature e da Câmara dos Lordes. As decisões emanadas de outros tribunais ou organismos ‘quase judiciários’ podem ter um valor de persuasão; não constituem nunca precedentes obrigatórios”. Sobre esse assunto, Lloyd chama a atenção para o fato de que “muito pode depender da atitude do tribunal da instância superior em face da decisão anterior. O tribunal subsequente pode adotar um ponto de vista favorável ao princípio consubstanciado num caso anterior e estar disposto a aplicá-lo amplamente em quaisquer situações análogas. Foi isso o que aconteceu depois que a decisão majoritária da Câmara dos Lordes, no caso Donoghue v. Stevenson (1932) A.C. 562, estabeleceu a obrigação de um fabricante de ter razoável cuidado em assegurar que seus produtos não se encontravam em condições suscetíveis de acarretar danos aos consumidores potenciais. Esse caso envolveu tão claramente uma regra judiciosa que ela foi tratada como possuidora da mais vasta aplicação. Portanto, foi rapidamente consagrada como expressão da essência do critério legal de negligência, ao impor uma obrigação geral de cuidado sempre que se possa prever razoavelmente, pela conduta de qualquer pessoa, a possibilidade de causar danos físicos a outrem. Por outro lado, se o resultado de uma decisão vinculatória for mais tarde visto de modo desfavorável, os tribunais subsequentes podem empenhar-se em limitá-lo rigorosamente aos ‘seus próprios fatos’ e, assim, mediante algumas distinções sutis (que o leigo e, na verdade, muitos advogados encaram como ‘bizantinismo’), dar ao caso anterior um campo muito limitado de operação ou tirá-lo virtualmente de circulação. Desse modo, lembra o autor, como exemplo, duas incursões maciças foram feitas em duas doutrinas estabelecidas, mas impopulares, do antigo direito consuetudinário, ou seja, as regras segundo as quais numa ação por negligência, qualquer grau de negligência do próprio acusado que contribuísse para o acidente invalidaria a totalidade de suas alegações, e que um patrão não é responsável pelos danos causados a seu empregado por negligência de um colega deste último. Não obstante, essas duas doutrinas ainda mantiveram um papel ingrato, embora declinante, por muitas décadas, até que o Parlamento finalmente aboliu ambas há poucos anos”. 31

7.2.5 A experiência do constitucionalismo inglês

Observe-se, de qualquer modo, que a experiência do “constitucionalismo inglês” difere substancialmente das experiências norte-americana e francesa. Com efeito, muito embora até hoje não haja uma Constituição formalizada (escrita), com previsão de hierarquia de leis e controle de constitucionalidade, a ideia de superioridade normativa não é de todo estranha à tradição inglesa, tendo tido uma importância ímpar para as colônias americanas. A obra de David T. Ball, The historical origins of judicial review: the duty to resist tyranny, faz uma detalhada análise da história inglesa, referente ao período de 1536-1803. O autor menciona que, tradicionalmente, se está acostumado a contar a história das origens do judicial review a partir de 1803, com a decisão do caso Marbury vs. Madison, o que, para ele, constitui uma lacuna no desenvolvimento da ideia de controle de constitucionalidade (a “missing explanation of the origins of the judicial review”). Desse modo, sua proposta é demonstrar como o processo histórico de nascimento do judicial review (que teve seu ápice na decisão de Marshall) está vinculado à limitação do poder – ao dever de resistir à tirania –, relacionando tudo isso fundamentalmente com as disputas religiosas existentes no território inglês antes mesmo de 1803. Nas palavras de Ball: “The thesis of this book is that the origins of the constitutional power of judicial review lie in the historical development and application of the duty to resist tyranny [...] The lack of scholarly attention to the possibility that the origins of judicial review may lie in the early Reformation’s duty to resist tyranny may best be explained as a consequence of a pronounced trend in historical scholarship toward defining the scope of historical inquiry so clearly that pertinent material lying outside these self-imposed limits tends to be ignored”. 32

Desse modo, é possível afirmar que a ideia de um direito fundamental, superior ao direito ordinário (de origem parlamentar), desenvolveu-se no início do século XVII. Na verdade, a vitória do constitucionalismo na Inglaterra se explica a partir da aliança orgânica feita entre os juristas e os parlamentares. 33

Há que se recordar, aqui, as origens do problema, que remonta à virada do século XVI. Com efeito, o processo de estabilização da igreja anglicana (nacional) na Inglaterra exigiu todo um século; somente quando esse processo se tornou concluso e o rei-papa Jaime I pretendeu exercer uma autoridade totalitária é que nasce o constitucionalismo moderno. 34 Com efeito, o constitucionalismo impõe-se como um contraponto ao absolutismo, que por sua vez se instaura com os Estados centralizados (Suécia e Inglaterra figuram entre os primeiros países que passaram pelo processo de unificação nacional, e, com isso, conseguiram emancipar-se do sistema medieval). Contra as pretensões absolutistas dos Stuarts, Sir Edward Coke invocava um direito superior à prerrogativa régia e ao direito estatutário: era o direito proveniente da common law, de cuja interpretação os juízes eram donos e senhores. 35

Figura exponencial no nascimento do constitucionalismo inglês, Sir Edward Coke (1552-1634) foi presidente da Common Pleas (Tribunal de Petições Comuns) desde 1603 até 1613, e presidente, até 1616, do King’s Bench. Edward Coke era um grande teórico que se contrapunha a Jean Bodin e Thomas Hobbes, que, aliás, dedicou-lhe a obra A dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England (1666, publicada em 1781). Como bem assinala Matteucci, em certos aspectos Coke pertence ao passado, uma vez que foi o grande inventor do mito da Magna Carta; em outros aspectos foi o precursor de uma solução alternativa para a construção jurídica do Estado, ao princípio da soberania que levará a uma cada vez mais estreita identificação do direito com a força, do ius com o iussum. É necessário identificar os momentos importantes de seu pensamento, a partir dos inúmeros Reports por ele redigidos, que não deixaram de fascinar até mesmo o seu adversário Francis Bacon. O pensamento de Coke encontrou logo uma expressão orgânica nos quatro volumes dos Institutes of the Laws of England (1628, 1642, 1644, 1644), considerados uma das mais importantes obras de jurisprudência inglesa. 36

Com Carl Friedrich, vale registrar, ainda, que, em face da supremacia parlamentária que acabou por ser dominante na Inglaterra, os historiadores têm menosprezado as posições de Edward Coke. É certo que Cromwell estava profundamente convencido da necessidade de alguma norma fundamental que limitasse o poder do parlamento. Inclusive Bacon, adversário de Coke, que defendia a posição do monarca, admitia que o direito inglês estava baseado no direito natural. Porém, depois da evolução da responsabilidade do gabinete no século XVIII, essa noção veio a ser uma fórmula vazia, como já o era na época do absolutismo dos Tudor, primeira ocasião em que a supremacia do direito veio a significar a supremacia do parlamento. O fato de que os juristas ingleses não colocassem nunca nenhum obstáculo considerável no caminho desse desenvolvimento teve consequências muito importantes para a Constituição inglesa e o direito inglês. O fato, porém, de o sistema haver funcionado bem durante um largo período não prova que seja fundamentalmente sólido. Tampouco é certo que seu êxito haja sido tão contínuo como às vezes se supõe. Sem embargo, havia na Inglaterra uma grande acumulação de direito criado pelos juízes, e foi contra esse poder dos juízes que Bentham centrou suas críticas em favor da legislação aprovada pelo parlamento. 37

Enquanto para Bacon – então Lorde Chanceler – os juízes deviam ser leões abaixo do trono, e por isso não podiam obstaculizar nenhuma função do rei, para Coke os juízes eram leões que deviam custodiar, frente ao rei, os direitos dos cidadãos. Com efeito, para defender os direitos dos ingleses, sistematicamente, Coke negou o direito da “prerrogativa real”, interpretando sempre de um modo restritivo os poderes da prerrogativa régia. Isso aparece em vários arestos que trazem a marca de Coke, que vão desde os direitos de aduana, subsídios e impostos, até as sentenças proferidas contra as decisões da Alta Comissão, consideradas arbitrárias e sem fundamento. Além disso, insurgia-se contra o costume do rei de ouvir o voto dos juízes separadamente, extra iudicium, limitando, ainda, o poder do Tribunal da Chancelaria, que julgava com base na equity. 38

As teses e decisões de Coke não visavam apenas a uma batalha política – tratava-se, fundamentalmente, de uma proposta constitucional, profundamente inovadora, no momento em que a iurisdictio estava em plena crise e estourava o conflito entre a prerrogativa real e a iurisdictio. Três sentenças se tornaram famosas, que bem caracterizam o pensamento inovador e corajoso de Edward Coke: as sentenças sobre os writs of prohibition, as Proclamations (ordenanças administrativas) e a sentença do processo Bonham. 39

Segundo o pensamento medieval, somente ao rei, enquanto vigário de Deus na Terra, podia dizer a justiça, sendo que, para facilitar-lhe o trabalho, era concedida ao rei a possibilidade de delegar essa função aos juízes. Pois bem. Na sentença sobre os writs of prohibition, datada de 13 de novembro de 1608, Coke teve um violento enfrentamento com o rei Jaime I. Explicando: o arcebispo de Canterbury, irritado pela invasão que os tribunais de common law faziam na jurisdição eclesiástica (Alta Comissão) através dos writs of prohibition, afirmou que o rei, enquanto juiz supremo, segundo a palavra de Deus, podia avocar dos juízes as causas que entendesse conveniente. Coke contrapôs a common law à Sagrada Escritura, sustentando que, pela common law, o rei não podia julgar nenhuma, sendo que todos os casos deviam ser decididos pelos tribunais de justiça, em conformidade com a lei e os costumes da Inglaterra, existindo um Estatuto vigente desde Henrique IV, pelo qual se transferia o poder judicial do rei a diversos tribunais. O rei se ofendeu ao ouvir que estava submetido à lei, afirmando que era uma traição sustentar essa tese. Mais do que isso, disse o rei que é o rei que protege o direito, e não o direito que protege o rei; o rei faz os juízes e os bispos. Coke, entretanto, permaneceu irredutível e não abriu mão do poder judicial baseado na common law. Já no caso das Proclamations, que eram ordenações de caráter administrativo, de origem real, pelas quais o rei regulava determinadas questões, houve um novo conflito entre a prerrogativa real e a jurisdição da common law. Observe-se que algumas ordenações chegaram a estabelecer que determinadas ações eram consideradas criminosas, sendo que os autores eram julgados pela Chambre of Stars, à revelia dos tribunais. Coke afirmou, então, que o rei não podia violar uma lei, mediante a expedição de ordenações, isso porque as ordenações não se encontravam entre as fontes do direito inglês. Mais ainda, sustentou que somente o Parlamento pode fazer leis (statutes). 40

Mas é a sentença do caso Bonham que, certamente, é a mais famosa e a mais discutida, uma vez que a ela se pode creditar a moderna instituição do controle de constitucionalidade das leis por parte do Poder Judiciário. Afirmou Coke que a common law regula e controla os atos do Parlamento e às vezes os julga em todo nulos e sem eficácia, uma vez que, se um ato do parlamento é contrário ao direito e à razão comum, a common law o controla e o declarará nulo. Ou seja, ficou estabelecido que existe um direito superior à lei do parlamento: um estatuto legal tem uma validade formal quando deriva do Parlamento, uma validade substancial quando é racional; o controle do seu conteúdo corresponde aos juízes da common law. 41

Desse modo, o projeto constitucional de Edward Coke, naquela época de crise, resulta suficientemente claro: de um lado estabelece a autonomia do Poder Judiciário frente ao Poder Executivo (prerrogativa real); de outro, no momento em que o parlamento se convertia em um órgão legislativo, transfere a função judicial, que era própria do Poder Legislativo enquanto “Alto Tribunal”, aos tribunais de common law, considerados por Coke como os leões que deveriam manter sob a império da lei tanto o rei como o Parlamento. Coke não podia intervir no problema da relação entre o Poder Executivo e o Parlamento porque, de direito, todos reconheciam a prerrogativa real no que pertine à política exterior e à manutenção da paz no reino; porém, de fato, poucos confiavam nos Stuart, e todos queriam controlar politicamente a prerrogativa real. Era um problema político, mas também um problema constitucional. Entretanto, os tempos não estavam maduros para afrontar o rei, porque, amiúde, os contendores tinham ambos razão, com base nos precedentes. Era necessária, então, uma solução política, e esta foi a guerra civil. 42

Em síntese, mais do que opor a common law ao poder régio, Coke defendia a prevalência da common law sobre o parlamento, ao referir que “aparece em nossos livros que em muitos casos a common law controla atos do parlamento e que às vezes os relega à absoluta nulidade; porque quando um ato do parlamento se opõe ao direito comum e à razão, ou repugna ou é de impossível aplicação, a common law controla esse ato e se impõe sobre ele, anulando-o”. 43

A doutrina de Coke predominou até a Revolução Gloriosa de 1688, tendo grande influência nos Estados Unidos, através do judicial review e da supremacia do Poder Judiciário. A partir de 1688, vinga na Inglaterra a supremacia do Parlamento. Na atualidade, é possível dizer que, stricto sensu, comparando com os diversos sistemas de controle estabelecidos nos diversos países do mundo, não há controle de constitucionalidade na Inglaterra. Como já dito, na common law inglesa toda regra legal está sujeita a mudança, seja pelos juízes, seja pelo Parlamento, mas, em ultima ratio, o que vai valer é a palavra do Parlamento. É assim que funciona o “controle de constitucionalidade” do direito inglês. Afinal, como se costuma dizer, o parlamento tudo pode, menos transformar homem em mulher.

A Constituição inglesa descansa, pois, a partir de 1688, sobre a soberania (ilimitada) do Parlamento, a ponto de, no século XIX, Blackstone 44 afirmar acerca do poder do Parlamento inglês: “Sua autoridade soberana é sem freio; pode fazer, confirmar, estender, restringir, ab-rogar, revogar, renovar, e interpretar as leis, sobre as matérias de toda denominação, eclesiásticas ou temporais, civis, militares, marítimas ou criminais. É ao parlamento que a constituição desses reinos confiou este poder despótico e absoluto, que em todo governo deve residir em alguma parte. Todos os males, as desgraças, os remédios a trazer, as determinações fora do curso ordinário das leis, tudo é atingido por este tribunal extraordinário. Pode regular ou mudar a sucessão ao trono, como fez sob os reinados de Henrique VIII e Guilherme III; pode alterar a religião nacional estabelecida, como fez em diversas circunstâncias sob o reinados de Henrique VIII e seus três filhos; pode mudar e criar de novo a constituição de um reino e do próprio parlamento, como fez pelo Ato de União da Inglaterra e Escócia, e por diversos estatutos para as eleições trienais e setenais. Em uma palavra, pode fazer tudo o que não é naturalmente impossível. Por isso, não se teve escrúpulo em chamar o seu poder, por uma figura muito audaz: ‘O “todo poderoso parlamento”’... Pois, sabe-se, Lord Burleigh disse que a ruína da Inglaterra não podia jamais ser operada senão pelo parlamento; e, como observa Sir Marthieu Hales, formando este corpo a corte mais elevada, sobre a qual nenhuma outra do reino podia ter jurisdição, se, por qualquer causa, viesse a adotar maus princípios, o povo inglês estaria absolutamente sem recurso. E, assim, Montesquieu previa, e eu creio ser previsão muito arriscada, que, do mesmo modo, como perderam Roma, Esparta e Cartago a sua liberdade e pereceram, a Constituição inglesa perecerá com o tempo; e isto, quando o poder legislativo se tornar mais corrompido que o poder executivo... Podemos, pois, afirmar que, enquanto durar a Constituição inglesa, o poder do parlamento será absoluto e sem freio”.

Do ponto de vista formal, a história constitucional da Inglaterra data da Revolução Gloriosa de 1688. Essa Constituição foi aprovada por um poder constituinte autêntico. Mas desde aquela época, relata Friedrich, a Constituição inglesa havia sofrido uma série de mudanças profundas sem que haja mediado uma decisão explícita de nada. Os ingleses qualificam encantados este processo de “resolver questões segundo se vão apresentando” (muddling through). Em realidade, isso é parte de seu astuto realismo político. Essas convenções constitucionais – pois tal é o nome que recebem na Inglaterra – desenvolvem-se à base de precedentes. Assim, por exemplo, a forma de dirigir o governo de Walpole criou uma série de precedentes que se converteram em base e reforma do governo parlamentar. As análises magistrais de autores como Bagehot e Jennings se produzem depois. A troca se produz sem que nada mais que os homens que estão no secreto compreendem o que está ocorrendo. O desenrolar constitucional inglês está em qualquer caso menos sujeito a formas, pelo motivo de que o poder de reforma corresponde à maioria parlamentar. Sem embargo, essa característica tem o complemento da convenção que exige a convocação de novas eleições no caso de a oposição decidir atribuir muita importância ao problema, pois subsiste de todos os modos o eixo de que as trocas fundamentais têm sido graduais. Tudo isso tem confirmado nossa afirmação anterior: de que muitas vezes se produzem revoluções sem que entre no jogo nenhum grupo constituinte. O poder aparentemente ilimitado do parlamento, ou da oligarquia de que era portador, foi limitado sem nenhuma ação explícita por obra da evolução dos grandes partidos. Esse artifício constitucional, que hoje se reconhece geralmente que foi de fundamental importância durante o século XIX, não se baseia em nenhuma decisão explícita. Alguns poderão considerá-la como uma limitação bastante débil. Por tal debilidade, se é que existe, a Constituição inglesa, como processo político, está mais que compensada com o forte tradicionalismo na Inglaterra. 45

Pelas peculiaridades com que é engendrado o constitucionalismo inglês a partir da Gloriosa, ele não reconhece ideia alguma como a das leis fundamentais; os estatutos, que regulam a sucessão do trono, podem ser reformados do mesmo modo como os que regulam a venda de licores exóticos. Não se pode abarcar de um só golpe o sistema de limitações do poder do governo e, por conseguinte, do Estado. Algumas vezes, como no Habeas Corpus Act, se encarnam em um estatuto; outras vezes, como no caso Entick v. Cawington, se encontram em uma decisão judicial. 46

Releva anotar que essa perspectiva de supremacia parlamentária tem origem, além dos debates ocorridos após as crises das primeiras décadas dos anos seiscentos, nas teses contratualistas de Locke. A partir da metáfora do contrato social, somente é possível sair do estado de natureza através de um pacto: não um pacto qualquer, senão somente aquele que tem, como finalidade, um acordo recíproco, para estabelecer uma única comunidade e formar um único corpo político, no qual estejam garantidos os direitos naturais do indivíduo. Por isso, o homem renuncia, via “contrato”, à liberdade e às igualdades naturais, cedendo ao governo político o próprio poder de defender a propriedade (vida, liberdade, bens), uma vez que fica instituído um poder político destinado a governar conforme leis fixas e preestabelecidas, um juiz imparcial sobre a Terra. Uma vez estabelecida a sociedade política, mediante o consenso de todos os indivíduos, entra em vigor a regra da maioria, que tem o direito de deliberar e decidir por todo o corpo político. Existem, entretanto, dois pontos sobre a natureza deste contrato que têm uma enorme relevância constitucional. Repetidamente Locke afirma que o Poder Legislativo, apesar de ser o poder supremo da sociedade política, está sempre limitado, não somente pelos direitos naturais e pela finalidade para a qual tenha sido instituído (a certeza da lei), senão também está limitado por aquela “primeira e fundamental lei positiva” que o institui, isto é, pelo contrato social, que aparece assim como um autêntico e próprio poder constituinte, superior ao Poder Legislativo. Com isso, Locke estabeleceu a base teórica para um distinção entre normas constitucionais e normas legislativas derivadas. 47

7.2.6 O modelo inglês e o modelo continental de controle de constitucionalidade: diferenças ou similitudes? Uma reflexão necessária

Classicamente, são as seguintes diferenças que têm sido contrapostas aos modelos britânico e continental:

a) a condição de não escrita da Constituição britânica;

b) conforme o princípio exsurgente da doutrina do stare decisis, o direito britânico é um direito jurisprudencial cuja fonte principal seria o precedente judicial; já no direito constitucional continental, seria o direito codificado;

c) nos países continentais, a jurisdição constitucional está concentrada em um Tribunal Constitucional especializado; 48 na Grã-Bretanha, ao contrário, a jurisdição constitucional é eminentemente difusa e competente aos órgãos judiciais ordinários;

d) os Tribunais Constitucionais europeus exercem o controle das leis parlamentárias, cuja declaração de inconstitucionalidade produz efeitos erga omnes e ex nunc; na Grã-Bretanha, ao contrário, vige o princípio da supremacia do parlamento, cujas normas não poderiam ser declaradas inconstitucionais (portanto, nulas). 49

Tais diferenças, entretanto, não são tão nítidas assim, na visão de Lafuente Balle. Com efeito, para ele, em primeiro lugar, que a Constituição britânica não esteja codificada em um único corpo legal não obsta a que uma grande parte de seu conteúdo esteja, de fato, escrito. As leis parlamentárias (statutes, v.g., o Crown Proceedings Act ou o Local Government Act) ou os instrumentos legais (statutory instruments) de conteúdo constitucional estão escritos e formam parte da Constituição. Em qualquer caso, este velho tópico está a ponto de ser derrubado. Recentemente entrou em vigor a Lei dos Direitos Humanos (Human Rights Act 1998), onde está codificada toda a parte dogmática da Constituição. Seu preâmbulo manifesta que a lei é promulgada para conferir eficácia aos direitos e liberdades garantidos na Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Assim, todos os direitos que se reconhecem em qualquer Constituição continental (tutela jurisdicional, expressão etc.) aparecem igualmente regulados nessa lei de 1998. Além da enumeração dos direitos e liberdades, a Lei dos Direitos Humanos regula dois novos procedimentos. O primeiro é a declaração de incompatibilidade (declaration of incompatibility). Sobre a base de que os juízes e tribunais estão obrigados a interpretar a legislação nacional de maneira que se tornem compatíveis o Convênio e a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (arts. 2 (1) (a) – 3 (1), a House of Lords pode declarar que uma lei parlamentária ou uma norma de desenvolvimento é incompatível com a Convenção Europeia e o Human Rights Act (arts. 4 (1), 4 (2), 4 (3), 4 (4). Desse modo, conforme o princípio do stare decisis, cada órgão judicial está limitado pelos precedentes de seus tribunais superiores, numa estrita ordem hierárquica, onde no vértice está a House of Lords, cujas decisões vinculam todas as instâncias judiciárias. Sendo assim, qualquer juiz ou tribunal britânico está vinculado a uma declaração de incompatibilidade ditada pela House of Lords. 50 A consequência será que uma lei declarada incompatível, ainda não sendo nula, deixará de ser aplicada pelos tribunais. Do ponto de vista prático, dá no mesmo que uma lei seja nula ou que, sendo válida, não seja aplicada. 51

O outro procedimento regulado pelo Human Rights Act é o judicial remedy. Conforme a sua regulamentação, qualquer pessoa que acredite possuir um interesse suficiente ou ser vítima de um ato contrário aos direitos da Convenção e da Lei pode intentar um procedimento judicial frente ao poder público – incluída a judicatura – que o tenha ditado. O Tribunal aplicará o remédio que considere apropriado para resolver a controvérsia – In relation to any act (or proposed act) of a public authority which the courts finds is (or would be) unlawful, it may Grant such relief or remedy, or make such order, whithin its powers as it considers just and appropriate. Parecem, pois, inegáveis as similitudes entre a declaration of incompatibility e os procedimentos continentais para o controle da constitucionalidade das leis. Do mesmo modo, parece indiscutível que o procedimento do judicial remedy apresenta importantes coincidências com os recursos de amparo alemão e espanhol. 52

Já com relação à suposta diferença entre o caráter jurisprudencial do direito constitucional britânico e o caráter codificado das Constituições continentais, Balle refere que o princípio do precedente está tão arraigado nos tribunais constitucionais continentais como no stare decisis na Corte Suprema britânica. Também os tribunais constitucionais continentais adequam sua atividades aos seus próprios precedentes. Por derradeiro, com relação ao controle de constitucionalidade das leis nos dois modelos e a polêmica acerca do princípio da supremacia do parlamento no direito britânico, o autor coloca em dúvida a tese dominante na doutrina constitucional. Nesse sentido, lembra a lição de A. W. Bradley (The sovereignity of parliament in perpetuity?), para quem o European Communities Act quebrou o princípio da supremacia do parlamento, defendendo, por isso, a necessidade de uma nova Carta de Direitos que reconhecesse aquele fato. Os tribunais dizem aplicar o princípio da supremacia do parlamento e afirmam sua incompetência para revisar as leis parlamentárias. Não obstante isso, reclamam sua faculdade interpretativa para decidir os direitos e os deveres que a legislação impõe. Os arts. 2(1), 2(4) e 3 do European Communities Act 1972 estabelecem a direta aplicabilidade das normas comunitárias e o caráter vinculante das decisões da Corte Europeia de Justiça. Nesse contexto, Balle considera que os desenvolvimentos dos sistemas constitucionais continental e britânico estão convergindo. É verdade que os tribunais constitucionais continentais estão autorizados a declarar nula aquela lei que contradiga a Constituição nacional. Entretanto, é uma faculdade em desuso, uma vez que os Tribunais Constitucionais buscam socorro no princípio da conservação das leis, ou no princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição para evitar a sua anulação. Ou seja, os Tribunais, fazendo uso de processos interpretativos, ditam sentenças criativas e, em lugar de anular as leis inconstitucionais, interpretam-nas até criar uma nova norma e incorporá-la ao ordenamento jurídico nacional. Pois bem, arremeta Balle: é exatamente isso que faz a House of Lords. Acata o princípio da supremacia parlamentária e reconhece que não pode anular a legislação do Parlamento. Assim, a House of Lords interpreta as normas do mesmo modo que os Tribunais continentais. Como qualquer tribunal, dita sentenças corretivas, aditivas, manipulativas, redutivas ou diretivas. Não anula leis parlamentárias, porém dita os mesmos tipos de sentenças criativas que os Tribunais Constitucionais continentais. A técnica para isso é a mesma: a interpretação. 53

A tese de Balle não deve ser descartada. A partir de uma perspectiva hermenêutica, parece evidente que a ideia dominante da supremacia do parlamento no modelo inglês merece ser questionada. É cediço que os Tribunais continentais trabalham com a ideia de precedentes jurisprudenciais, que se aproximam em muito da doutrina do stare decisis, em face da vinculação, não formal, mas pragmática, aos seus próprios julgamentos (precedentes). Além disso, quando os tribunais ingleses, em especial a Câmara dos Lordes, anula decisões que contrariam textos constitucionais (afinal, não há dúvida que os ingleses possuem uma Constituição), embora não retirem a eficácia formal do texto, na prática, a partir da vinculação pela doutrina do stare decisis, ocorre uma nova norma que é obedecida pelo restante do sistema. Por outro lado, cada aplicação baseada em interpretação conforme a Constituição não deixa de ser uma decisão absolutamente similar ao que ocorre no sistema continental. Agregue-se a isso o novo paradigma representado pela adesão da Inglaterra aos tratados e convenções da União Europeia, como bem frisado pelo autor espanhol. Nesse ponto, é possível encaminhar a discussão rumo a uma nova perspectiva, longe da tradicional dicotomia “ausência de controle constitucional, representada pela tese da supremacia parlamentária”, versus “controle stricto sensu realizado pelos tribunais constitucionais de índole continental”.

7.3 O modelo (judicial) norte-americano

7.3.1 O triunfo da common law em solo norte-americano

A título introdutório, é necessário apontar, com Jorge Miranda, a importância da experiência americana: foi o primeiro grande Estado de tipo europeu formado fora da Europa; primeira revolução vitoriosa que se revela também anticolonial, mas que encerra contradições de caráter racial (algumas ainda hoje por resolver); primeira e mais duradoura Constituição escrita em sentido moderno; Constituição de base legal moderada pela jurisprudência, em conexão com o controle de constitucionalidade; primeiro Estado federal (forma de Estado mais evoluída que a união real); primeiro Estado a decretar a separação das confissões religiosas; primeira república alicerçada no princípio democrático; primeiro sistema de governo presidencial por aplicação direta da doutrina da separação de poderes. Assim, a noção de Constituição e do seu valor superior a todos os demais atos da Federação e dos Estados federados e, em especial, a autoridade reconhecida aos tribunais na sua interpretação e na sua concretização são notas tão profundas do sistema e tão específicas que, com o mesmo sentido ou com a mesma intensidade, não poderiam passar para qualquer outra parte. Transplantáveis, embora ainda com refrações, viriam a ser a fiscalização judicial da constitucionalidade (o caso do Brasil e da maioria dos países latino-americanos é bem característico, assim como a adoção do sistema de controle difuso por alguns países europeus), o federalismo e o presidencialismo. Dessa forma, pode-se falar em sistemas de matriz norte-americana com relação aos países que recepcionaram, pelo menos, estes três elementos. 54

Em linhas gerais, o direito norte-americano pode ser dividido em três períodos ou fases: de 1800 até a Guerra Civil; desta até a I Grande Guerra; e daí até os nossos dias. Assim, quando irrompeu a revolução das colônias, o direito inglês era o único que os americanos conheciam. Daí surgiu a primeira questão: deveria o direito inglês continuar a ser aplicado? A Constituição americana procurou resolver o problema, ao atribuir ao Congresso e ao sistema judiciário federal a responsabilidade de determinar a maioria das questões da lei substantiva. Uma parte seria reservada aos tribunais (e legislativos) estaduais, mas somente no que se referia a questões locais. Mas o tipo de direito a ser aplicado deveria ser resolvido pela Suprema Corte. De qualquer sorte, a nação, devido ao trauma revolucionário e ao ódio contra os ingleses, não aceitava a ideia da absorção do direito consuetudinário inglês. Entre os anos de 1776 e 1820, formou-se uma jurisprudência tipicamente americana, surgindo, também, a corrente de pensamento que não atribuía grande valor ao precedente, aconselhando, inclusive, com entusiasmo, aos juízes, a criação de leis, quanto mais melhor. 55

Esse mesmo período registra ainda dois acontecimentos relevantes. O primeiro diz respeito à não formação de um sistema legal americano, devido principalmente à extraordinária transformação dos Estados Unidos com o florescimento da Revolução Industrial. O segundo acontecimento diz respeito à não uniformização das leis, em virtude do dogma que vedava ao Governo Federal e aos tribunais federais o poder de garantir a aplicação das leis em todo o território americano, uma vez que tanto os poderes da União como os dos Estados eram rigidamente limitados. 56

Embora rejeitada a ideia de federalização global da lei substantiva, o Supremo Tribunal, com suas soberanas decisões, tentou sempre criar um direito uniforme para todo o território, principalmente através do método de dar uma interpretação extensiva e ampla aos poderes conferidos pela Constituição ao governo federal e aos tribunais federais. 57

A segunda fase do direito norte-americano pode ser denominada de “era do estilo formal”. Sob a inspiração de que um governo não pode ser de homens, mas sim de leis, 58 os juristas americanos começaram a formular teorias sobre amplas áreas do direito consuetudinário, com o objetivo de reduzir todo o acervo a uma unidade controlada, como, por exemplo, em matéria de contratos, uma teoria geral dos contratos. Ao mesmo tempo, os juristas, tendo à frente o pai da metodologia no direito americano, Langdell, procuravam encontrar uma saída para o elevado número de casos e precedentes, já então decididos e formulados pelos tribunais federais e estaduais. Christopher Colombus Langdell revolucionou os estudos do direito nos Estados Unidos, a partir de 1870, introduzindo o método dos casos práticos com que os estudantes liam e debatiam processos já julgados pelos tribunais de apelação. Implantou também o método socrático de ensino, mediante perguntas e respostas. De certa maneira, Langdell também criou a figura do catedrático de direito. Antes dele, os professores de direito tinham sido juízes e advogados. O ensino para esses era uma atividade secundária. Langdell terminou com essa prática, contratando James Ames, recém-saído da faculdade de direito. Ames não tinha qualquer experiência profissional como advogado. Langdell incentivou-o a ser professor. Considerava irrelevante a tese de que, para ser professor, tinha de ser, primeiro, advogado ou juiz. Os métodos de Langdell eram revolucionários, recebendo forte oposição, inclusive em Harvard. Pouco a pouco, porém, o método foi triunfando. Na segunda década do século XX, o método de Harvard de estudo da jurisprudência era quase universal. Ainda hoje o método criado por Landgell segue sendo o mais utilizado. 59 Nessa segunda fase, surge o juiz Holmes, 60 que deu ao direito americano seu verdadeiro conteúdo. Para ele, o primeiro requisito de uma lei correta é o de corresponder aos sentimentos reais e às exigências da comunidade, quer estejam certas ou erradas. 61

Os tribunais, a seu turno, continuavam a criar jurisprudência, cada vez mais torrencial, quando então, numa tentativa de minimizar o problema da imensidão de casos julgados, surgiu o National Report System, o qual, terminados quinze anos, reunia tão grande número de casos que tornava impossível a pesquisa. 62

Em face dessa problemática, ressurge o interesse pela codificação, cujo projeto, porém, foi abandonado. Engendram-se, assim, as condições para a terceira fase, denominada de “era do grande estilo”. Com efeito, o fracasso do movimento pela codificação pode ser debitado ao fato de que os princípios gerais do direito são sempre os mesmos, e os acidentais mudam em função de fatores de ordem econômica, social, política etc. Portanto, não havia benefício em codificar as decisões judiciais, chamadas precedentes, uma vez que, constatando os tribunais a necessidade da reformulação da lei, ela seria feita pelo próprio Poder Judiciário. Dessa tendência foi exemplo maior, nessa época, o juiz Cardozo, sucessor de Holmes, para o qual “o passado domina o presente e somente em raros casos o processo judicial possibilita um ato criativo por parte do juiz”. 63 Essa fase do direito americano é marcada pelo rompimento com a doutrina de Langdell e pela adoção da doutrina de Llewellyn, de se estudar todos os casos análogos. 64

Como diz Gilmore, o campo escolhido por Llewellyn já estava codificado. Por esse motivo, seus artigos consistiam basicamente em ataques à Lei de Vendas Uniforme, com propostas para que fosse substituída por um estatuto que refletisse (ao contrário do que ocorria com a Lei de Vendas) as práticas reais dos comerciantes do século XX. Raramente um reformador tem a oportunidade de executar as reformas que defende. Mas Llewellyn foi o principal elaborador do que foi inicialmente conhecido como a Lei de Vendas Uniforme Revisada e que mais tarde se tornou o Código Comercial Uniforme (que atualmente está em vigor em todas as jurisdições dos EUA, à exceção da Louisiania). O resultado dos esforços de Llewellyn e muitos outros, ao longo de quase vinte anos, é o melhor exemplo das confusões e contradições do direito americano durante o prolongado período da elaboração do Código. 65

Muito embora essas sístoles e diástoles que marcaram a história norte-americana, o sistema da common law triunfou. A língua inglesa e o povoamento originariamente inglês dos Estados Unidos, além de obras de juristas magistrais, entre os quais Kent, Blackstone e Story, contribuíram de forma decisiva para que os Estados Unidos da América adotassem essa modalidade de sistema jurídico. Não mais se discute, pois, o triunfo da common law! Num grande número de Estados, as leis estabeleceram que a common law, tal como se apresentava nessa ou naquela data, era o direito em vigor no Estado. Em outros Estados, não se julgou útil fazer uma proclamação desse teor. Contudo, o conflito que, como se viu, atravessou décadas e décadas, não foi estéril, uma vez que deu à common law americana características próprias e particulares em confronto com a common law inglesa. O direito americano evoluiu sob a influência de fatores próprios, e é profundamente diferente do tipo inglês. Os próprios conceitos tornaram-se diferentes, e os dois direitos já não se identificam pela sua estrutura. Não se deve, contudo, exagerar nas diferenças. Apesar delas, existe um fundo comum aos dois direitos que é muito importante: o bastante para que os americanos se considerem membros da família da common law. 66

7.3.2 A estrutura do direito dos Estados Unidos da América

O direito, tanto para o jurista inglês como para o americano, desenvolve-se sob a forma jurisprudencial. Os juristas desses países têm as regras de direito produzidas pelo legislador (statutes) como algo “anormal” no sistema. De qualquer maneira, tais regras (statutes) são sempre mais bem assimiladas depois de devidamente interpretadas pelos tribunais, mormente se se tratar do direito norte-americano. Quando não existe precedente, diz-se que there is no law on the point, mesmo que exista uma lei que preveja a situação sob análise. 67

Os tribunais, conforme Friedman, 68 em muitos aspectos, são a parte mais familiar do sistema jurídico vigente nos Estados Unidos. Quando se pensa em “direito”, vem à mente a imagem dos “tribunais”. No capítulo que trata do Federal Judicial Power, Laurence Tribe afirma que as características do Poder Judiciário nos Estados Unidos envolvem três questões: a) o papel das Cortes federais de interpretar e cumprir a Constituição como lei (considerado seu mais importante/marcante poder); b) a restrição da atuação da Corte ao que dispõe o Article III, isto é, a exigência de que as Cortes federais exerçam seu poder somente diante de “casos” ou “controvérsias”; e, por fim, c) o fato de que o Poder Judiciário federal deve descrever as restrições que são impostas em face da existência de Estados (questão que envolve o federalismo e a organização judiciária). Para o autor norte-americano, “um número de características constitucionais do ‘Poder Judicial dos Estados Unidos’ envolve três questões distintas, que, por sua vez, irão ocupar este capítulo. Primeiro, deve-se abordar o aspecto mais notável do poder dos tribunais federais, o seu poder de interpretar e fazer cumprir a Constituição como lei. Segundo, como parte do Poder Judiciário federal, deve descrever a limitação principal que o art. III impõe ao Judiciário federal: a exigência de que os tribunais federais exerçam o seu poder apenas para resolver ‘casos’ ou ‘controvérsias’. A Suprema Corte tem desenvolvido um corpo de doutrina elaborado sobre possibilidade de ser julgado em um esforço para dar sentido à exigência de caso ou controvérsia. A doutrina incorpora dois elementos constitucionais e inconstitucionais; uma tarefa principal da análise constitucional é fornecer alguma explicação para esse corpo exclusivamente amalgamado de direito. Finalmente, uma parte do Poder Judiciário federal deve descrever as restrições que a existência dos Estados, concebidos como espaços institucionais distintos, exerce sobre a competência dos tribunais federais. Um número desses constrangimentos federalistas, associados com a Emenda XI e considerações relacionadas com a soberania do Estado, é de longa data; outros, limitando a disponibilidade de remédios equitativos federais, são de origem relativamente recente”. 69

É principalmente em relação a esta última característica apontada por Tribe que se pode afirmar que a organização judiciária americana é complexa: em parte por causa do sistema federal. Isso significa que cada Estado tem sua própria organização e não há dois exatamente iguais, o que, sem dúvida, torna a questão mais complicada, pela dupla organização dos tribunais do país. Existe uma rede de tribunais nacionais (federais) no topo da hierarquia, além dos tribunais dos Estados-membros. Em cada Estado, desde o Alabama até o Wyoming, há pelo menos um tribunal federal. A pessoa que vive na Filadélfia se acha sob duas jurisdições bem distintas: a do tribunal local e a do tribunal federal.

Existe, pois, uma hierarquia de jurisdições: as jurisdições federais e as estaduais. Ocorre que a divisão da competência entre essas jurisdições não se baseia nos mesmos fundamentos que determinam a competência legislativa do Congresso e dos Legislativos estaduais. Assim, as Cortes Federais situadas nos Estados podem julgar litígios referentes a matérias sobre as quais o Congresso não pode legislar, bastando, para isso, que as partes sejam naturais de Estados diferentes e que o contencioso seja relevante. Coloca-se aí um problema: as jurisdições federais podem ter sua própria jurisprudência, mesmo quando a causa se refere a uma matéria que escapa à competência legislativa das autoridades federais? 70 Responde David 71 que “uma lei federal, promulgada em 1789, deveria, aparentemente, dissipar toda dúvida quanto à solução a ser adotada. De fato, essa lei prescreve às jurisdições federais, para as matérias não abrangidas por uma lei federal, a aplicação das leis (the laws) de um Estado determinado, aquele que for designado pelas normas de conflitos de leis em vigor no lugar em que a jurisdição federal em questão é estabelecida. Essa disposição parece determinar que, exceto quando existir lei federal, se deve aplicar o direito de um Estado. Mas surge uma dúvida acerca da interpretação a dar a esta expressão: the laws”.

Decisão momentosa para as relações entre a União e os Estados foi proferida em 1938, no caso Erie Railroad v. Tompkins. Reformou-se, então, jurisprudência pacífica de quase um século, 72 segundo a qual não era obrigatória a aplicação do direito estadual, pelos tribunais federais, nas hipóteses de diversidade de cidadania dos litigantes, mas simples questão de cortesia. Sustentou a Corte no caso Erie Railroad v. Tompkins: 73 salvo quando se tratar de matéria regulada pela Constituição ou por leis do Congresso, o direito aplicável é estadual, seja decorrente de lei ou de decisão judicial, uma vez que “não existe uma common law federal e geral”. O juiz Brandeis, como relator do acórdão, afirmou ser a jurisprudência anterior errônea e inconstitucional, por invadir os poderes reservados aos Estados. Adotava-se, assim, a opinião sustentada dez anos antes por Holmes, em voto vencido: “A common law executada num Estado, quer a denominemos common law ou não, não é a common law em geral, mas o direito daquele Estado, cuja existência deriva da autoridade do mesmo, sem considerar o que possa ser na Inglaterra ou em qualquer outro lugar. A autoridade e única autoridade é o Estado, e, se assim é, o entendimento adotado pelo Estado deveria ser a última palavra a respeito”. 74

Viu-se, destarte, que não existe uma common law federal. Essa fórmula, afirmada no case Erie Co. v. Tompkins, tornado precedent, 75 não tem, porém, um alcance absoluto, alerta David, uma vez que pode acontecer que exista uma common law em certas matérias que são da competência legislativa das autoridades federais. Existe, por exemplo, uma lei federal sobre marcas e patentes. Considera-se que, nessas matérias, o direito federal ocupou inteiramente o campo, fazendo desaparecer a autonomia dos Estados. A questão é mais delicada quando se trata de matéria para a qual, se bem que tenha direito de legislar, o poder federal não estabeleceu regras. Foi de forma excepcional que se admitiu, nesse caso, que os juízes possam decidir em nome de uma common law federal. Essa admissão ocorreu em certos domínios, notadamente no que diz respeito ao direito marítimo (admiralty law), sem dúvida em virtude do particularismo desse direito, que não foi formado nem aplicado pelos tribunais de common law. 76

7.3.2.1 A organização judiciária norte-americana 77

a) A organização judiciária dos Estados-Membros. A primeira instituição da justiça estadual é a Justiça de Paz, originária da Inglaterra. Tem competência para realizar casamentos, atividades notariais e decidir questões civis e penais de menor potência. Os Justices of the Peace são eleitos, com mandatos que variam em regra de 2 a 6 anos. Além da Justiça de Paz, existem as denominadas Municipal Courts, que são cortes estaduais (Traffic Court, City Court, Night Court, Police Court). Há também as County Courts, que têm jurisdições civis e penais em áreas geograficamente maiores. Acima delas se situam as Appellate Courts. Nos Estados, existem, como instância final, as Final Courts of Appeals, denominadas, na prática, de Supreme Courts.

b) Organização judiciária federal. No âmbito federal, 78 existem três instâncias, sendo a primeira constituída pelas U.S. District Courts, a segunda pelas Circuit Courts of Appeal, que são equivalentes, em nosso país, aos Tribunais Regionais Federais, 79 e no vértice está a U.S. Supreme Court, com competência originária descrita na Constituição. 80 A Suprema Corte seleciona, a princípio, os milhares de casos trazidos, via recurso, para julgamento. Em 1982, houve uma recusa de 93%. As apelações, que são poucas (10%), fazem parte dos mandatory cases, ou seja, devem ser obrigatoriamente examinadas pela Corte. Hoje, mais da metade das causas decididas recursalmente têm cunho penal, envolvendo questões relacionadas a direitos e garantias individuais. 81 A U.S. Supreme Court é composta, atualmente, por nove juízes, nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado (art. 2.º, seção 2, cláusula 2.ª, da Constituição). Inicialmente a Corte Suprema tinha seis componentes, consoante dispunha a Lei de Organização Judiciária de 1789. Sucessivas leis alteraram essa composição para cinco, sete, nove, dez, sete e novamente nove. A composição atual advém do longínquo ano de 1869. O Presidente da Corte Suprema é nomeado pelo Presidente da República, não havendo requisito de antiguidade. Também não há limite mínimo ou máximo de idade para o exercício do cargo de juiz da Corte e tampouco para o cargo de Presidente. Os cargos são vitalícios, somente podendo ocorrer a destituição de um juiz (inclusive dos demais tribunais) mediante processo de impeachment, previsão que consta no art. 2.º da Constituição.

7.3.3 A jurisprudência americana. Alcance da regra do precedente

Ao contrário do sistema romano-germânico, a jurisprudência na common law ultrapassa os limites da lide entre as partes, constituindo fonte básica de criação do direito. Como já demonstrado por ocasião do estudo da common law inglesa, desde o século XIX a regra do precedent impõe aos magistrados regras de direito destacadas de outras decisões. 82 Nos Estados Unidos existe a mesma regra, denominada de stare decisis, 83 que, porém, não funciona com o mesmo rigor da inglesa. A existência de um sistema federativo faz com que seja necessário abrandar o sistema de precedentes, 84 uma vez que é preciso evitar que se estabeleçam entre os direitos dos diversos Estados-membros diferenças consideráveis.

A decisão judicial apresenta dupla função: a primeira, que não é peculiar àquele direito, é definir e dirimir a controvérsia apresentada ao tribunal, pois na doutrina da res judicata as partes não podem tornar a discutir questões já decididas. A segunda função da decisão judicial, característica da tradição inglesa, é estabelecer um precedente em face do qual um caso análogo, a surgir no futuro, será provavelmente decidido dessa forma. 85

Tudo o que de certo se pode dizer, acerca da regra do stare decisis nos Estados Unidos, é que ela comporta uma importante limitação: o Supremo Tribunal e os Supremos Tribunais dos diferentes Estados não estão vinculados a suas próprias decisões e podem desviar-se de sua jurisprudência, desde que o caso em julgamento seja distinto do precedente em questão. Por outro lado, como já se demonstrou, os Estados são soberanos, e a regra do stare decisis apenas funciona, no tocante às matérias do domínio de competência dos Estados federados – às quais é necessário acrescentar, depois do já especificado caso Erie Co. v. Tompkins, as jurisdições federais, quando têm de aplicar o direito de um Estado. 86

É justamente por isso que Laurence Tribe, quando trata do stare decisis em seu livro American constitutional law, afirma que o direito constitucional norte-americano não é apenas composto pelas disposições da Constituição, mas também pelas decisões judiciais das Cortes. Na sequência, coloca em questão a possibilidade de mudança de entendimento/interpretação, mencionando que, por uma questão de contextualização histórica, é possível que se modifique o posicionamento da Corte – e a história constitucional norte-americana bem demonstra isso. Entretanto, destaca que há limites para isso, que consistem, justamente, na concepção da Constituição, desde Marbury v. Madison, como law (“... ‘constitution as hard law, law written in virtually capital letters [LAW], law meaning reliable law’ …”), fato que se expressa na ideia do stare decisis, porquanto este é o núcleo do rule of law: “But ‘i[f] the Constitution predominates because it is law, its interpretation must be constrained by the values of the rule of law, which means that courts must construe it through a process of reasoning that is replicable, that remains fairly stable, and that is consistently applied’. In the American legal system, given its common law character, the principle of stare decisis has been at the very heart of the rule of law”. 87

Pode-se dizer, destarte, que, atualmente, a lei escrita (statutes) e as decisões judiciais estão em plano de igualdade nos Estados Unidos. Para Farnsworth, embora a jurisprudência constitua tradicionalmente o núcleo no sistema do direito de tradição inglesa, a legislação cresceu de tal maneira em quantidade e importância...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797336/7-as-matrizes-do-constitucionalismo-e-as-formas-de-controle-de-constitucionalidade-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica-ed-2014