Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

9. O modelo de justiça constitucional no brasil pós-1988: o controle difuso de constitucionalidade

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

9

O modelo de justiça constitucional no Brasil pós-1988: O controle difuso de constitucionalidade

9.1 A manutenção da forma mista de controle de constitucionalidade

Os problemas relacionados à (in) efetivação do texto constitucional já foram analisados anteriormente. Importa ressaltar aqui o tratamento que o constituinte deu à justiça constitucional, uma vez que no Estado Democrático de Direito há um vínculo indissociável entre Constituição e justiça constitucional. Ao contrário daquilo que ficou estabelecido nas Constituições que serviram de modelo para o Brasil (Portugal e Espanha), não adotamos a fórmula dos tribunais constitucionais (ad hoc) existentes em países como Alemanha, Itália, Espanha e Portugal.

A Constituição de 1988 manteve a fórmula de controle misto de constitucionalidade (controle direto, “abstrato”, incidental, concreto), agregando a ação de inconstitucionalidade por omissão, inspirada no constitucionalismo português e iugoslavo (de antes da desintegração da federação), a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF e a ação declaratória de constitucionalidade – ADC, introduzida pela EC 3. 1

Assim, a modalidade de controle difuso com remessa ao Senado foi mantida no texto, atravessando, pois, as Constituições de 1934, 1946, 1967 e 1969. Pelo controle difuso de constitucionalidade, permite-se que, no curso de qualquer ação, seja arguida/suscitada a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo, em âmbito municipal, estadual ou federal. Qualquer das partes pode levantar a questão da inconstitucionalidade, assim como também o Ministério Público e, de ofício, o juiz da causa. Afinal, não há questão de ordem pública mais relevante que a inconstitucionalidade de um texto normativo.

Desse modo, ao contrário do que ocorre na maioria dos países da Europa 2 – que a partir do segundo pós-guerra estabeleceram Tribunais Constitucionais com a tarefa de controlar a constitucionalidade, onde a questão da inconstitucionalidade é julgada per saltum (exceção feita a Portugal, que manteve, ao lado do controle concentrado, preventivo e sucessivo, o controle difuso) –, no Brasil qualquer juiz de direito de primeira instância pode deixar de aplicar uma lei, se entendê-la inconstitucional.

Note-se que o juiz singular não declara a inconstitucionalidade de uma lei, apenas deixa de aplicá-la, isso porque somente na forma do art. 97 da CF é que pode ocorrer a declaração de inconstitucionalidade. Essa questão pode suscitar discussões, em face da confusão que pode ser feita entre “declarar” e “deixar de aplicar”. Tecnicamente – e o direito é alográfico, porque as palavras têm significado próprio –, não se trata da mesma coisa. Nem poderia. A declaração da inconstitucionalidade é reservada aos plenários (full bench). Controle difuso é apenas o caminho para chegar a esse desiderato. Isso porque, se o juiz “declarasse” a inconstitucionalidade, esse ato deveria ter efeitos correlatos à declaração objetiva. Se ele “declarasse”, sua decisão teria de ter efeito ex tunc ou deveria ele “modular” esses efeitos.

Evidentemente que o modelo adotado pelo Brasil (e por Portugal) não se coaduna com a tese de que “declarar” é o mesmo que “deixar de aplicar”. Trata-se de uma questão de legitimidade democrática. Se um juiz pudesse declarar a inconstitucionalidade, os demais juízes, de algum modo, deveriam ser afetados por esse ato “declaratório”.

O que ocorre – e esse é o busílis da questão – é que o controle difuso tem, na sua ratio, sempre uma questão prejudicial. E essa questão prejudicial tem a ver com o conteúdo de uma ação. Tanto é que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que, quando do controle difuso se tratar, não de uma questão prejudicial, mas de apenas diretamente da inconstitucionalidade, esse ato não terá guarida no sistema de controle. Simples, pois.

Veja-se que, em face da tendência – equivocada – de o Supremo Tribunal Federal buscar a equiparação entre o controle concentrado e o controle difuso, circunstância que pode ser observada a partir, especialmente, da Reclamação 4335-4/AC, até mesmo começou-se a fazer a modulação de efeitos nas decisões que declaram a inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Claro que essa declaração diz respeito aos casos de obediência ao art. 97 da Constituição e não ao ato do juiz singular. Isso é elementar. Nesse sentido o RE 442.683/RS , o HC 82.959/SP e o RE 197.917/SP . No julgamento deste último recurso, o Tribunal entendeu inconstitucional o parágrafo único do art. 6.º da Lei Orgânica 226, de 1990, do Município de Mira Estrela/SP – caso da proporcionalidade do número de vereadores –, determinando, no entanto, que se respeitasse o mandato dos atuais vereadores, atribuindo-se efeito pro futuro 3 à decisão.

Na mesma linha, no RE 197.917/SP merece destaque a citação do voto do Min. Gilmar Mendes, versando sobre o efeito pro futuro ( RE 442.683/RS ). O Ministro afirma que, nos próprios Estados Unidos, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a ideia de que a expressão “lei inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis (uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all”), 4 passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade. 5 A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram como tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. 6

Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão somente a demanda em que foi levada a efeito, não há cogitar de alteração de julgados anteriores. Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos – cf., v.g., a Corte Constitucional austríaca ( Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2, e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade), 7 a Corte Constitucional portuguesa ( Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13.06.1979). Por isso, conclui Mendes, no que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos. 8

Importa referir que as críticas aqui feitas ao controle difuso referem-se a sua existência desacompanhada de qualquer mecanismo de extensão dos efeitos das decisões. Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal sufragar, em definitivo, a tese constante nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Reclamação 4335/AC , de fato o controle difuso deixará de ter especificidade própria, pois estará, na prática, equiparado ao controle concentrado. Dessa questão tratarei mais adiante, mostrando que o controle difuso diz respeito à vigência de lei e o controle concentrado à retirada da validade de um ato normativo. Isso porque, convivendo acoplado a um amplo sistema de controle concentrado, o controle difuso de constitucionalidade pode representar um importante instrumento de filtragem constitucional, conforme procuro demonstrar em vários pontos desta obra.

Com efeito, o controle difuso de constitucionalidade, mantido até hoje inclusive em países como Portugal, retira do órgão de cúpula do Poder Judiciário o monopólio do controle de constitucionalidade, servindo de importante mecanismo de acesso à justiça e, consequentemente, à jurisdição constitucional. A importância do mecanismo do controle difuso mostra-se absolutamente relevante, uma vez que permite que juízes de primeiro grau e tribunais em suas composições plenárias, mediante incidente de inconstitucionalidade devidamente suscitado, realizem a filtragem constitucional, que vai desde a simples expunção de um texto inconstitucional até a correção de textos através dos institutos da interpretação conforme a Constituição e da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.

9.2 O controle difuso e os problemas decorrentes da não suscitação do incidente de inconstitucionalidade (quando fora das hipóteses de dispensa)

De pronto é necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. Se entendermos o sistema jurídico a partir da Constituição, poderemos afirmar que o juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Nesse sentido, há uma diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle exercido pelos tribunais. Ao contrário dos tribunais, o juiz não declara a inconstitucionalidade do texto normativo, deixa de aplicá-lo. Como bem assinala Paulo de Tarso Brandão 9 – roborando a tese aqui explicitada –, o juiz nunca “declara” inconstitucionalidade, mas, sim, o conteúdo de sua decisão recai sempre sobre a relação jurídica. Por isso, não há nenhum problema de a coisa julgada ter efeito erga omnes, pois esse efeito diz respeito à relação jurídica e não erga omnes pela inexistência do texto de incidência (porque retirada pela declaração que somente ocorre nas hipóteses de controle concentrado e nas hipóteses do efeito decorrente do incidente de inconstitucionalidade e de sua eventual dispensa – art. 481, parágrafo único, do CPC).

Já nos Tribunais de 2.ª instância (Tribunais de Justiça dos Estados-membros, no âmbito da Justiça Comum; Tribunais Regionais Federais, no âmbito da Justiça Federal), o controle difuso se estabelece com a instalação do incidente de inconstitucionalidade, ocasião em que o processo fica suspenso, e a questão constitucional é remetida ao Órgão Especial do Tribunal, acompanhado do respectivo acórdão. 10 O quorum exigido para a declaração da inconstitucionalidade é o de maioria absoluta (art. 97 da CF).

Na década de 90 do século passado ocorreu a alteração do art. 481 do CPC, desobrigando os órgãos fracionários dos tribunais a submeter ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, o Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema (RISTF, art. 101). A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, emanada do Plenário, por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos juízes que integram a Corte, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato das causas que versem o mesmo, ainda que o acórdão plenário – que firmou o precedente no leading case – não tenha sido público, ou, caso já publicado, não tenha transitado em julgado, ressalvando-se a possibilidade de qualquer dos Ministros, com apoio no que dispõe o art. 103 do RISTF, propor ao Pleno a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional.

Vale referir que a alteração introduzida no art. 481, parágrafo único, do CPC convalida, em parte, posição do STF, de iniciativa do Min. Marco Aurélio, no sentido de que, versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo STF, descabe o deslocamento previsto no art. 97 da CF. Assim, conforme o STF, o julgamento de plano pelo órgão fracionário homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. Para o STF, a razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionários apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relação a um certo ato normativo.

Registre-se que, em decisões mais recentes, a Suprema Corte confirma a tese da plena aplicabilidade do dispositivo, ou seja, que o art. 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 9.756/1998 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte, de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. 11

De todo modo, por amor ao debate, tenho sérias dúvidas acerca da adequação constitucional do parágrafo único do art. 481 do CPC. Observe-se que o dispositivo vai ao ponto de dispensar o incidente pelos tribunais inferiores na hipótese de pronunciamentos originários deles mesmos, o que proporciona uma vinculação jurisprudencial imprópria para o sistema romano-germânico. Um olhar constitucional sobre a matéria indica que a dispensa da suscitação do incidente é bem-vinda quando a decisão vem do plenário do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, quando a decisão advém de outro tribunal, o incidente não poderia ser dispensado pelo referido dispositivo, estando presente, aqui, a violação do art. 97 da Constituição.

Ou seja, ao se admitir que decisões dos próprios tribunais, que não o Supremo Tribunal Federal, constituam condição suficiente para a dispensa do incidente, estar-se-á “consolidando” interpretação constitucional que pode não ser a do Supremo Tribunal Federal (embora, como referirei a seguir, tal circunstância possa vir a ser elemento de oxigenação de determinadas posições assumidas pela Suprema Corte). Nesse sentido, vale refletir acerca da lição do direito português, onde somente é vinculante a jurisprudência do Tribunal Constitucional, e isso no controle concentrado, sendo que, na hipótese de os órgãos fracionários do Tribunal Constitucional assim entenderem, depois de três decisões no mesmo sentido, podem provocar a intervenção do Pleno do Tribunal que, ainda assim, não determinará a automaticidade da obrigatoriedade da jurisprudência, pois deverá reexaminar, in totum, agora em controle concentrado, aquela questão constitucional. Nesse contexto, torna-se relevante também uma discussão acerca da própria constitucionalidade da alteração da dispensa de suscitação do incidente de inconstitucionalidade. 12

Entretanto, vale referir que o STF posicionou-se de maneira favorável à possibilidade de que os órgãos fracionários dos Tribunais deixem de aplicar o art. 97 da Constituição, se já houver pronunciamento não apenas do Plenário do Supremo, mas do órgão especial do próprio Tribunal a quo. Isto é, estará violando a Súmula 10 13 e o art. 97 da CF o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição ( RE 240.096 ). A Súmula Vinculante 10 deve ser sempre lida à luz dos precedentes que a informaram, especialmente do RE 482.090 . Segundo estes, apenas em razão de pronunciamento do próprio STF ou de órgãos especiais e do plenário dos Tribunais é que se pode dispensar a aplicação da exigência constante do art. 97 da Constituição, sob pena de, como disse, se incorrer em inconstitucionalidade.

Diante disso, ao fim e ao cabo, o STF afirmou a constitucionalidade da possibilidade inserida no parágrafo único do art. 481 do CPC, de que haja dispensa da cláusula constitucional do full bench no caso de já ter havido pronunciamento do próprio Tribunal a quo, desde que respeitada esta exigência, deslocando considerável parcela de sua competência em tal sentido. Como referi anteriormente, corre-se sempre o risco de a decisão de algum dos órgãos fracionários estabelecer inconstitucionalidades à revelia da posição do STF. Claro que, paradoxalmente, tal circunstância também pode vir a colaborar para a oxigenação da posição que o STF tenha acerca de determinada lei, problemática que sempre poderá ser resolvida no plano da reclamação constitucional ou do recurso extraordinário.

No que se refere ao nosso controle difuso, a questão da inconstitucionalidade, como já referido, pode ser suscitada pelas partes, pelo Ministério Público ou de ofício pelo juiz ou pelo órgão fracionário. A controvérsia da inconstitucionalidade tem cabimento e pertinência, no controle difuso, se tiver conexão com o objeto da demanda, quando tal exame é imprescindivelmente necessário ao julgamento do pleito. 14 Ou seja, deve ser, de fato, uma questão prejudicial, verdadeira condição de possibilidade para o deslinde da controvérsia. Releva notar que, em sede de tribunal pleno ou órgão especial, suscitada, no voto de um dos juízes do colegiado, a questão de inconstitucionalidade da lei a aplicar, deve o Tribunal decidir a respeito. Omitindo-se e persistindo na omissão, viola as garantias constitucionais da jurisdição e do devido processo legal ( CF, art. 5.º, XXXV e LIV), sobretudo quando, com isso, possa obstruir o acesso da parte ao recurso constitucional. 15

A questão constitucional não pode, por outro lado, ser “desviada” (ou “driblada”). Com efeito, mesmo que o órgão fracionário “apenas afaste” a aplicação da norma infraconstitucional, por ser esta inconstitucional, não estará liberado de suscitar o respectivo incidente. Nesse sentido é o pronunciamento do Supremo Tribunal no RE 179.170/CE , ao assentar que a declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica incidenter tantum e, portanto, por meio de controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o juiz ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. No caso, o Supremo Tribunal rejeitou o argumento contido no acórdão recorrido, no qual se sustentou não existir declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica incidenter tantum quando o acórdão não a declarar inconstitucional, mas, sim, afastar a sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Para a Suprema Corte, trata-se de um desvio hermenêutico no art. 97 da Constituição. Dizer que se afasta é apenas um problema semântico. Esse afastamento nada mais é do que um mascaramento da declaração de inconstitucionalidade.

De repetir que o incidente de inconstitucionalidade somente será dispensado na hipótese de já existir pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou do Órgão Especial do respectivo Tribunal. Trata-se da reserva do plenário estabelecida no art. 97 da Constituição. O Superior Tribunal de Justiça interpretou corretamente a matéria no julgamento do REsp 89.297/MG , ao ratificar aquilo que é evidente, isto é, que, “se o juiz tem a prerrogativa de deixar de aplicar uma lei, os órgão fracionários não, porque estes devem suscitar o respectivo incidente (art. 97, CF), salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão ( CPC, art. 481, parágrafo único). Recurso especial conhecido e provido”.

É de referir que, para a incidência do art. 481, parágrafo único, do CPC, é necessário sempre que se trate de uma mesma lei, sendo absolutamente vedada a aplicação da “analogia constitucional”. É indispensável que se trate da mesma lei e do mesmo dispositivo cotejado. Caso contrário, se o órgão fracionário não suscitar o incidente de inconstitucionalidade, estará malferindo, de frente, o disposto no art. 97 da Constituição Federal.

A questão é tão relevante (e grave) que o STJ já deu provimento a recurso especial, remetendo a matéria ao Supremo Tribunal Federal, em um processo que tratava de uma lei estadual cuja inconstitucionalidade já havia sido declarada na vigência da Constituição anterior, frente a dispositivo absolutamente idêntico ao da Constituição atual. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de novo enfoque constitucional, impunha-se o prévio pronunciamento do Pleno do Tribunal de origem para que a aludida Câmara pudesse vir a declarar a inconstitucionalidade. Nada mais correto, pois, afinal, além do problema de que hermenêutica é sempre aplicação, não se pode olvidar a tese de que um novo texto constitucional é mais do que o simples texto, defluindo dele uma nova norma, que estabelece o novo fundamento de validade, que deve ser interpretado de acordo com a principiologia e o núcleo político da Constituição.

Uma questão merece reflexão mais acurada no ponto que diz respeito ao fato de o controle difuso, muito embora vigente entre nós há mais de um século, ainda não alcançou a devida importância. Ainda há, de fato, um excessivo apego à legislação infraconstitucional, que não é devidamente confrontada com a Constituição. Na prática, parcela expressiva da comunidade jurídica continua separando a legalidade da constitucionalidade, como se fosse possível separar a jurisdição ordinária da jurisdição constitucional. Como resultado, tem-se aquilo que se pode denominar de “baixa” aplicação do controle difuso pelo juízo singular, secundado por um pequeno número de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos órgãos fracionários dos tribunais.

É evidente – e isso não pode ser ignorado – que a alteração do art. 481 do CPC, dispensando a suscitação do incidente em determinadas hipóteses, é fator importante na diminuição do número de incidentes. Entretanto, mesmo antes, esse número não era suficientemente adequado à grandeza do significado do controle difuso, como instrumento de acesso à jurisdição constitucional realizado a partir do caso concreto. Por outro lado, há que referir alguns equívocos cometidos pelos tribunais, que, muitas vezes, ignoram a regra da reserva de plenário e a cisão de competência constantes no art. 97 da Constituição e, em outros, confundem conceitos relacionados com a matéria. Veja-se, para tanto, julgados do TJDF, nos quais o Tribunal negava a possibilidade de que, em sede de habeas corpus, pudesse ser suscitada a questão de inconstitucionalidade. Textualmente, disse o Tribunal que “a inconstitucionalidade de uma lei, ou ato normativo, sabidamente, não se presume, nem seria possível declará-la no âmbito restrito do habeas corpus”. 16

Num dos acórdãos, é preciso referir que, mesmo que os julgadores tenham entendido que a Lei 8.072/1990 não carecia de vício de inconstitucionalidade, 17 houve um equívoco quanto ao alcance do controle difuso que, como já especificado, pode ser suscitado/requerido no âmbito de qualquer processo, mormente em habeas corpus. Aliás, foi em sede de habeas corpus que Rui Barbosa, em 1893, fez um veemente discurso no Supremo Tribunal Federal reclamando da Corte Suprema a aplicação do controle difuso de constitucionalidade, único existente naquele momento.

Não se pode concordar, na mesma linha, com o seguinte acórdão assim ementado: “Ação rescisória. Fundamento em incompetência da Turma julgadora e violação literal de lei. Procedência pelo segundo fundamento. O controle de constitucionalidade das leis no sistema pátrio é feito pelo Judiciário de duas formas: o controle direto ou concentrado e o controle incidental ou difuso. O controle direto é da exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal (arts. 102, I, a, e 103 da CF), dizendo respeito à lei em tese. Nessa forma de controle, o vício da inconstitucionalidade é declarado diretamente com efeito erga omnes. A essa forma de controle é que diz respeito o art. 97 da CF. O controle difuso da constitucionalidade das leis ocorre quando qualquer órgão judicial (monocrático ou colegiado), para decidir a causa, tenha de examinar, previamente, a questão de ser ou não constitucional a norma legal que tenha incidência na demanda. Por esse exame, que independe de arguição do incidente de inconstitucionalidade, não declara o órgão judicial a inconstitucionalidade da lei. Simplesmente deixa de aplicá-la em face do caso concreto, por considerá-la inconstitucional. Há diferença entre declarar-se que a lei é inconstitucional (controle direto, com efeito erga omnes) e deixar-se de aplicar a lei por se a considerar inconstitucional (controle difuso, com efeito apenas no caso concreto)”. 18

O acórdão acima confunde os conceitos de controle difuso e controle concentrado. Em primeiro lugar, cabe referir que o art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), não é aplicável tão somente ao controle concentrado/direto/abstrato de constitucionalidade. Ao contrário, exatamente em face da reserva de plenário é que o art. 97 se aplica ao controle difuso. É por ele que ocorre a cisão de competência, fazendo com que, per saltum, a questão constitucional (portanto, questão prejudicial) seja catapultada do órgão fracionário para o plenário do tribunal (ou órgão especial). 19

Numa palavra: se o órgão fracionário entender que a lei é inconstitucional, não pode ele deixar de aplicá-la sem suscitar o respectivo incidente (a exceção consta no parágrafo único do art. 481 do CPC). Ao deixar de aplicar a lei por entendê-la inconstitucional, estará o órgão fracionário subtraindo do plenário do tribunal a prerrogativa (que é só dele, neste caso) de declarar a inconstitucionalidade da lei, no âmbito do controle difuso, ocorrendo, destarte, flagrante violação do art. 97 da Constituição.

Dito de outro modo: tanto no controle difuso, que ocorre a partir da cisão de competência, com remessa per saltum ao full bench, como no controle concentrado, que ocorre em abstrato, no bojo de ação direta de inconstitucionalidade (e não advém de um caso concreto, que é a ratio do sistema difuso), há declaração de inconstitucionalidade da lei. A diferença é que, no primeiro caso (controle difuso), embora a lei tenha sido declarada inconstitucional pelo plenário, os efeitos ficam restritos àquele caso concreto (estendendo-se os efeitos, depois, para os demais órgãos fracionários, em face do disposto no art. 481, parágrafo único, do CPC). Já no segundo caso (controle concentrado), os efeitos são erga omnes (agora vinculantes), em face da Lei 9.868/1999).

Como referido, há pouca experiência em terrae brasilis no manejo do controle difuso de constitucionalidade. Se, de um lado, Tribunais negam a própria possibilidade do exercício do controle difuso, de outro é possível perceber a motivação e a justificativa de o Supremo Tribunal Federal ter elaborado a Súmula Vinculante 10 . Veja-se, a propósito, acórdão 20 em que o órgão fracionário nega provimento a mandado de segurança porque o direito invocado estava albergado em dispositivos inconstitucionais, sem, no entanto, suscitar o incidente. 21

No caso, importa referir que, na ocasião do julgamento, a Assembleia Legislativa (apelante) requereu a suspensão do julgamento para que fosse suscitado o respectivo incidente de inconstitucionalidade. A tese da Assembleia Legislativa foi afastada, pelo seguinte argumento: “Embora no Regimento Interno deste Tribunal seja possível a um Órgão Fracionário levar ao Órgão Especial uma possível arguição de inconstitucionalidade de lei municipal ou mesmo estadual, frente à Constituição Estadual, o Órgão Especial não tem competência para decidir matéria de lei estadual que fira a Constituição Federal. Então, a matéria não está na competência deste Tribunal nem deste Órgão Fracionário”.

Daí não se poder concordar com a aludida decisão, uma vez que é evidente que o Órgão Especial do Tribunal tem competência para declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso, de leis municipais, estaduais e federais, e até mesmo de normas constitucionais da Constituição Federal resultantes de processo constituinte derivado. No caso em tela, somente duas hipóteses afastariam a exigência da suscitação do incidente de inconstitucionalidade:

a uma, se, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, já houvesse pronunciamento acerca da específica inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Estadual objeto da controvérsia;

a duas, se a decisão do órgão fracionário não se baseou, como questão prejudicial, na específica inconstitucionalidade do dispositivo da lei infraconstitucional, ou seja, a controvérsia pôde ser resolvida sem o afastamento do dispositivo inquinado como inconstitucional. Entretanto, não foi o que ocorreu.

Pela sua relevância, uma vez demonstrada a equivocidade com que a matéria do controle difuso vem sendo tratada em diversos tribunais da República, importa trazer à colação decisão oriunda da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – e que tem sido ratificada em diversos julgamentos –, na qual aquele órgão fracionário deixou de aplicar, na sua especificidade, ato normativo federal sem suscitar o respectivo incidente de inconstitucionalidade e sem que estivessem presentes as hipóteses que exoneram os tribunais da respectiva remessa da matéria ao full bench (ou seja, quando a lei for anterior à Constituição e nas situações previstas no parágrafo único do art. 481 do CPC).

A ementa é a seguinte: “1. São devidos horários de execução, inclusive contra a Fazenda Pública, bastando que seja observado o princípio da moderação ( CPC, art. 20, § 4.º). 2. Deixa-se de aplicar, no caso, medida provisória que exclui honorários advocatícios em execução não embargada contra a Fazenda Pública porque a medida, tratando-se de matéria processual civil, é destituída do requisito da urgência (CF, art. 62, caput). 3. É entendimento firmado na Câmara, relativamente às demandas repetitivas contra o IPERGS, no sentido de que, se no processo de conhecimento a verba advocatícia foi de 5% sobre o débito, no processo executório, menos trabalhoso do que o primeiro, é razoável, face ao princípio da moderação, fixar os honorários de execução em 2,5%”. 22

No caso em tela, a parte agravante sustentou seu direito aos honorários advocatícios no dispositivo do CPC (art. 20) com a redação que lhe foi dada pela Lei 8.952/1994, pelo qual são devidos honorários advocatícios “nas execuções, embargadas ou não”. 23 Já o Estado do Rio Grande do Sul, agravado, sustentou a tese de que é aplicável à espécie a Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001, que acresceu o art. 1.º-D à Lei 9.494, de 10.09.1997, que diz que não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. 24 Mais, a EC 32/2001, que alterou o art. 62, vedando a edição de medida provisória em matéria processual, deixou excepcionadas as MPs editadas em data anterior à da publicação da EC 32/2001, continuando em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação do Congresso Nacional.

Dando razão à parte agravante, o órgão fracionário sustentou a inadmissibilidade do uso de medida provisória em matéria processual civil:

Na prática, a EC 32, de 12.09.2001, apenas explicitou a impossibilidade já contida no art. 62, § 1.º, b. De outra parte, o disposto no art. 2.º da citada EC não tem a mágica de transformar em constitucional aquilo que antes não o era.

Por outro lado, a medida provisória é de uso restrito aos casos de relevância e urgência ( CF, art. 62). A conjunção aditiva ‘e’ informa não bastar a relevância nem a urgência isoladamente. É preciso ambas ao mesmo tempo. Se é difícil ao Judiciário adentrar no exame da relevância, visto envolver juízo de valor do Presidente da República, de acordo com as circunstâncias, não o é, por certo, o requisito da urgência, pelo menos no que tange a determinados temas.”

O Estado do Rio Grande do Sul opôs embargos de declaração. Alegou que, muito embora o órgão fracionário tenha “declarado a inconstitucionalidade” da Medida Provisória 2.180, deixou de submetê-la ao Pleno, contrariando a CF e a legislação infraconstitucional. No voto condutor dos embargos, que foram rejeitados na sua integralidade, o desembargador relator deixou assentado:

“O controle da constitucionalidade se opera no Judiciário – é sabido – de modo direto e indireto, também chamados por via de ação e por via de exceção, ou em abstrato e em concreto. Quer dizer: pela ação direta de inconstitucionalidade e difusamente nos processos.

É sabido que, tratando-se de declaração de inconstitucionalidade por via de ação direta, não precisa de ato algum dos demais poderes para que a lei perca a vigência, para que seja apagada do mundo jurídico. Tanto vale nos casos de competência do STF quanto nos de competência dos Tribunais de Justiça dos Estados.

Porém, quando a declaração acontece por via de exceção, há necessidade de um ato do Poder Legislativo. Se a decisão for do STF, o Senado emite ato suspendendo a execução ( CF, art. 52, X); e se a decisão for do TJ Estadual, esse ato, por princípio de simetria, é emitido pela respectiva Assembleia Legislativa. Em nosso Estado, essa previsão está no art. 53, XIII, da CE.

Assim sendo, o pressuposto para, na esfera estadual, os órgãos fracionários estarem obrigados a enviar o exame da matéria ao Tribunal Pleno ou, onde houver, ao Órgão Especial é que haja competência para declarar a inconstitucionalidade, conforme diz o art. 97 da CF.

A contrário senso: quando tal colegiado não tiver competência para, no regular exercício da jurisdição, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato do Poder Executivo, de tal modo que – saliento isso – resulte encaminhamento à Assembleia Legislativa de pedido de suspensão, não há por que os órgãos fracionários fazerem o envio.

“Fora desses casos, não apenas não há por que fazer o envio, pois não haverá consequência prática alguma, como não pode acontecer o envio, máxima vênia, pois, então, estará configurada alguma das seguintes hipóteses: (a) ou os órgãos fracionários estarão delegando jurisdição a um colegiado administrativo ou jurisdicional, o qual se transforma em tribunal de exceção, o que é inconstitucional, inclusive pelo efeito vinculante em relação ao caso; ou (b) o colegiado se transforma em órgão consultivo, o que também é inadmissível, porquanto possui função deliberativa, e não opinativa.

Esta é a compreensão que se deve ter a respeito do exame de inconstitucionalidade das leis no 2.º grau, e, por conseguinte, dos arts. 480-1 do CPC, e do próprio Regimento Interno desta Corte.

Em suma: a competência para declarar a inconstitucionalidade é a mesma, tanto na ação direta quanto no controle difuso.

Destarte, no controle difuso, quando o Tribunal Pleno ou Órgão Especial não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de tal modo que provoque a suspensão da execução pela Assembleia Legislativa, a competência é do órgão fracionário, que examinará a matéria em relação ao STF, assim como o juízo de 1.º grau em relação ao 2.º. O juiz não declara inconstitucional a lei ou ato porque a competência pertence ao STF ou ao Pleno ou Órgão Especial do TJ, mas deixa de aplicá-los por considerá-los inconstitucionais. Assim também faz o órgão fracionário em tais casos. Se a competência para declarar é do Pleno ou Órgão Especial do Tribunal de Justiça, faz o envio; e se a competência é do STF, deixa de aplicá-los por considerá-los inconstitucionais. Neste caso – repito – não deve nem pode fazer o envio, pois estará delegando jurisdição, e qualquer manifestação do Pleno ou do Órgão Especial, sob o ponto de vista constitucional, é inócua.

Por isso mesmo o voto refere a questão dos efeitos externos e a competência exclusiva do STF. Desacolho.” 25

A tese esboçada nos acórdãos (agravo de instrumento e embargos de declaração) merece vários reparos:

a) O primeiro deles diz respeito ao fato de que uma declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, não opera no plano da vigência da lei, mas, sim, no de sua validade. Uma decisão do STF, em sede de controle concentrado, declarando a inconstitucionalidade de um ato normativo, não retira a vigência deste ato. A decisão tão somente opera no plano da validade.

b) Em segundo lugar, não é possível concordar com a afirmação – explicitada no corpo do acórdão dos embargos de declaração – de que, “quando a declaração acontece por via de exceção, há necessidade de um ato do Poder Legislativo”. Com efeito, para que a decisão emanada do Órgão Especial do Tribunal, no controle difuso e, portanto, em sede de incidente de inconstitucionalidade, opere efeitos, é absolutamente despicienda a intervenção do Poder Legislativo.

c) Aliás, é esta a ratio do sistema difuso: operar apenas inter partes (caso contrário, não seria difuso). A intervenção do Poder Legislativo – no plano federal com o Senado emitindo resolução suspensiva ( CF, art. 52, X) e, no plano estadual, por ato emitido pela Assembleia Legislativa, se a lei declarada inconstitucional pelo Órgão Especial for estadual ou municipal – somente será necessária para alargar os efeitos (eficácia) do ato nulificador. É quando uma decisão de inconstitucionalidade, que pode iniciar em uma longínqua comarca (no ato de um magistrado que deixe de aplicar uma lei 26 inconstitucional), depois de passar por um Tribunal, com suscitação do incidente respectivo, chega, através de recurso extraordinário, até o Supremo Tribunal Federal, e, em este declarando inconstitucional a respectiva lei (no controle difuso, mas mediante o quorum full bench), remete-a ao Senado que, ao suspendê-la, finalmente estará conferindo efeito erga omnes e ex nunc à referida decisão.

Portanto, insisto, quando a declaração acontece por via de exceção (controle difuso), não há a necessidade de um ato do Poder Legislativo. Isso somente será necessário para que a decisão emanada do controle difuso tenha efeitos erga omnes.

Não se deve olvidar que a falta de previsão, na Constituição de 1891, de remessa da decisão declaratória de inconstitucionalidade para o Senado somente foi sanada com a Constituição de 1934. Mais ainda: o controle concentrado somente foi introduzido no Brasil em 1965. São, pois, absolutamente distintos os sistemas. Aliás, é bom lembrar que, inicialmente, o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil apenas operava inter partes, porque não estava previsto qualquer mecanismo de extensão dos efeitos, ao contrário do que ocorria nos Estados Unidos, onde existia a doutrina do stare decisis, próprio da common law.

Assim, não se pode confundir a possibilidade que tem um juiz de deixar de aplicar uma lei com aquilo que ocorre em sede de órgão fracionário. Parece paradoxal, mas, se assim se quiser comparar, uma Câmara pode “menos” que um juiz. Por isso, quando um órgão fracionário entender que está em face de uma lei inconstitucional (é o que se chama de questão prejudicial), deverá, para cumprir os ditames do art. 97 da CF, suscitar o respectivo incidente de inconstitucionalidade.

As exceções são:

a) quando se estiver na hipótese do art. 481, parágrafo único, do CPC. Explicando melhor: se o órgão fracionário se inclinar pela inconstitucionalidade de uma lei federal (ou até de emenda à Constituição Federal), uma vez suscitado o incidente e o Órgão Especial declarar a inconstitucionalidade deste ato por maioria absoluta, a referida declaração retorna para o órgão fracionário, que estará vinculado a essa decisão. Essa decisão do Órgão Especial somente terá efeito inter partes. Entretanto, em razão do disposto no art. 481, parágrafo único, do CPC, um outro órgão fracionário, estando em face do mesmo ato normativo, estará, agora sim, dispensado do respectivo incidente. Desse modo, não é possível concordar com a afirmação de que a suscitação do incidente configurará uma delegação de jurisdição a um colegiado jurisdicional, que se transformaria em “tribunal de exceção” (sic). Da mesma forma, é incorreto dizer que o colegiado (Órgão Especial) se estaria transformando em órgão consultivo. Esse fenômeno será analisado mais amiúde na sequência, no item 9.2.2;

b) quando se tratar de decisão das turmas recursais de Juizado Especial, segundo jurisprudência do STF; 27

c) quando ocorrer declaração de não recepção (incompatibilidade material do direito pré-constitucional), pois na hipótese há, segundo a maioria da Corte, revogação da legislação anterior. 28 Isso é assim desde a ADIn 2 e a Questão de Ordem na ADIn 438, conforme será detalhado no item 9.2.4;

d) nos casos de declaração de constitucionalidade, já que, in casu, a presunção de constitucionalidade de que é dotada toda a lei não é abalada; 29

e) na hipótese de interpretação conforme à Constituição e nulidade parcial sem redução de texto, porquanto “a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros”, não se identifica com a previsão do art. 97 da Constituição. 30

Por último, também não é possível concordar com a afirmativa – feita no julgado sob comento – de que, “no controle difuso, quando o Tribunal Pleno ou Órgão Especial não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de tal modo que provoque a suspensão da execução pela Assembleia Legislativa, a competência é do órgão fracionário, que examinará a matéria em relação ao STF, assim como o juízo de primeiro grau em relação ao segundo”. Entendo que de modo algum ocorre essa “delegação” de competência para o órgão fracionário. Se assim ocorresse, isto é, se o incidente de inconstitucionalidade somente fosse exigível na hipótese de possibilidade de remessa da decisão do Órgão Especial à Assembleia Legislativa, estar-se-ia, de forma inexorável, exterminando com o controle difuso de leis federais, ficando esse mecanismo restrito apenas aos atos normativos municipais e estaduais.

De qualquer modo, e muito embora o equívoco da referida decisão, o exemplo serve para demonstrar a complexidade da matéria, problemática que fica bem assentada pelos vários casos aqui discutidos. Como se pode perceber,

a) algumas decisões apontam para a confusão entre os efeitos de decisões em controle difuso e as do controle concentrado;

b) outras atribuem equivocadamente ao STF a competência exclusiva para apreciação de inconstitucionalidade de atos normativos federais;

c) há, como visto, até mesmo decisões de segundo grau que entendem inaplicável o controle difuso em sede de habeas corpus;

d) em outros casos, percebe-se que a circunstância de “deixar de aplicar a lei” tem o condão de subtrair a apreciação da inconstitucionalidade do modo full bench, previsto no art. 97 da Constituição. Ora, quando um órgão fracionário deixa de aplicar uma lei por entendê-la contrária à Constituição, deve suscitar, antes, o incidente (como veremos, exceção aos casos de interpretação conforme a Constituição e nulidade parcial sem redução de texto);

e) nem o juiz de primeiro grau nem o órgão fracionário de tribunal declaram inconstitucionalidades: o primeiro deixa de aplicar a lei que entender contrária à Constituição; o segundo, em sendo a lei inquinada de inconstitucional uma questão prejudicial (condição de possibilidade), não estará dispensado da suscitação. O processo fica suspenso até o pronunciamento do Tribunal Pleno (ou Órgão Especial nos Estados que tenham mais de 25 desembargadores).

Ainda neste ponto, não poderia deixar de registrar decisão proferida pela 9.ª Câmara Cível de Férias do Tribunal de Justiça de São Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo mérito teve repercussão nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do “foro privilegiado instituído pela Lei 10.628/2002”. Conforme relatam os autos, o Prefeito de Dracena-SP ingressou com agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, nos autos da ação civil pública com pedido de liminar que lhe foi promovida pelo Ministério Público. A liminar consistia na suspensão, até decisão final da ação civil pública, da nomeação e atribuição de aulas para professores, em virtude de problemas no concurso público promovido por aquela administração municipal. A principal alegação do prefeito estava sustentada no art. 84, § 2.º, do CPP, com a redação dada pela Lei 10.628, de 24.12.2002. Segundo a nova redação do aludido dispositivo, a ação civil pública, mesmo em andamento, deveria ser julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, e não pelo juiz da comarca.

Embora o agravante tenha levantado, ainda, outros argumentos, importa referir que o órgão fracionário rejeitou a preliminar principal do Prefeito, que tratava da incompetência de foro por prerrogativa de função, baseado na tese de que a Lei Federal 10.628/2002 não encontra fundamento na Constituição Federal de 1988. O art. 37, § 4.º, da Magna Carta trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação proposta tem natureza eminentemente civil, não obstando possa ser ajuizada a competente ação penal. 31

A partir de uma análise apressada, poder-se-ia afirmar que a decisão foi processualmente correta. Afinal de contas, tratando a Constituição Federal do foro para o julgamento dos prefeitos na esfera criminal, não poderia uma lei ordinária estender essa prerrogativa de foro para ações de índole não penal. Entretanto, uma análise constitucionalmente adequada aponta para a relevante circunstância de que aquele órgão fracionário não tinha competência para “declarar a inconstitucionalidade” do art. 84 do CPP, na parte alterada pela Lei 10.628/2002. Tampouco poderia “deixar de aplicar” o aludido dispositivo, sob a alegação de ser inconstitucional. Na medida em que a Lei 10.628/2002 deu novo tratamento à matéria da competência para o processamento de ações de improbidade, transferindo-a para os Tribunais de Justiça (no caso dos Prefeitos), essa questão passou a ser prejudicial para o deslinde da controvérsia. Desse modo, a Câmara necessariamente deveria ter suscitado o incidente de inconstitucionalidade, suspendendo o julgamento até que o Órgão Especial apreciasse a matéria, em obediência ao art. 97 da Constituição Federal. Portanto, muito embora acertada na questão de fundo, a decisão do órgão fracionário é nula, porque desobedeceu ao modo full bench, ratio do sistema de controle difuso de constitucionalidade.

Enfim, o que deve ficar claro é que o controle difuso de constitucionalidade, quando realizado no âmbito dos tribunais, não pode prescindir da suscitação do incidente, salvo as exceções já destacadas exaustivamente.

O art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário, funciona como uma holding, de onde emana o fundamento que legitima as duas variantes do nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Embora os efeitos sejam diferentes (no controle concentrado, é erga omnes, e no controle difuso, é inter partes), há sempre uma declaração de inconstitucionalidade, ou seja, uma decisão que retira a validade da norma jurídica.

Nesse sentido, o correto e bem lançado acórdão do órgão especial do TJRS, assentando que o art. 97 da CF não é regra de competência, e sim forma de julgamento da questão constitucional, em virtude do quorum exigido em julgamentos desse jaez. 32

9.2.1 O controle difuso e a Súmula Vinculante 10 do STF

Nesse contexto até aqui examinado, é importante registrar que a burla recorrente nos tribunais da regra do art. 97 da CF/1988 33 ensejou a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante (SV) 10 , vazada nos seguintes termos: “Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

O verbete versa sobre a chamada “declaração de inconstitucionalidade velada ou disfarçada”, em que o tribunal decide simplesmente não aplicar um dispositivo legal, invocando normalmente os “métodos tradicionais de interpretação” para furtar-se de seu mister constitucional. Na verdade, geralmente o tribunal local atua dessa forma para não dar ensejo à interposição de recurso extraordinário utilizando-se da ausência de referência expressa à Constituição como óbice para a admissão do apelo extremo – uma vez que o STF não conhece recurso extraordinário quando a matéria é de cunho eminentemente infraconstitucional, sendo a violação ao Texto Maior apenas reflexa. Também é possível que o órgão fracionário dispense (indevidamente) o incidente pelo relativo dispêndio que ele ocasiona na ordem dos serviços.

Registre-se que a edição do verbete da SV 10 ocorreu depois do julgamento de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, sem observância da cláusula de reserva de plenário, afastara, em decisão de Turma, a incidência da Lei Complementar 118/2005. 34

A referida Súmula, entretanto, não se aplica à inconstitucionalidade superveniente, isto é, não se pode exigir que os tribunais (órgãos fracionários) suscitem incidente de leis anteriores à Constituição. Em outros termos, a declaração de não recepção, pela Constituição, de uma norma a ela anterior não exige julgamento full court. Nesse ponto, é bom lembrar que a ADPF veio para suprir “lacuna” no sistema, ao estabelecer que leis anteriores à Constituição podem ter arguida a sua inconstitucionalidade por intermédio dessa modalidade de controle abstrato/concentrado.

Se a decisão do órgão fracionário ou do Tribunal apenas se restringe à interpretação de um determinado dispositivo ou à delimitação de sua incidência a algumas hipóteses, sem qualquer motivo de inconstitucionalidade, não declarará a inconstitucionalidade no sentido da dicção do art. 97, não implicando, portanto, a incidência da Súmula Vinculante 10 . Essa também é a hipótese quando o órgão fracionário ou o Tribunal aplica a interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung) e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtext Reduzierung). No primeiro caso, trata-se de uma declaração positiva, ou seja, a interpretação conforme a Constituição é uma decisão interpretativa de rejeição, que ocorre quando uma norma julgada inconstitucional pelo Tribunal a quo (decisão positiva)é considerada como constitucional pelo STF, desde que ela seja interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequadora). Já a segunda (inconstitucionalidade parcial sem redução de texto) é uma decisão interpretativa de acolhimento (ou de acolhimento parcial), ou inconstitucionalidade parcial qualitativa, ideal, ou vertical, ou, ainda, decisão redutiva qualitativa. 35

Na inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, ocorre a exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada (s) hipótese (s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo, sem que se produza alteração expressa do texto legal. Trata-se, nestes dois casos, da relação “texto-norma”. Altera-se tão somente a norma e não o texto. Dito de outro modo: se no primeiro caso se “salva” a lei, não teria sentido o incidente por não haver inconstitucionalidade. Já no segundo caso, embora haja a exclusão de uma hipótese de aplicação, por ser inconstitucional, esta apenas ocorre no plano ideal, sem alteração expressa do texto, isto é, ocorre a construção de um sentido diferente de um mesmo texto. Por isso a dispensa do incidente 36 e a não incidência da SV 10.

Todavia, é sempre importante ter em mente que a decisão que aplica as “técnicas” da interpretação conforme a Constituição e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto pode, em algumas circunstâncias, constituir verdadeira decisão manipulativa de efeitos aditivos, o que recomendaria o julgamento en banc. 37

Se a prudência – no comportamento dos tribunais – que subjaz à regra do full bench se justifica em razão da atuação do tribunal como legislador negativo, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo também estará presente essa razão justificadora da regra constitucional do art. 97 nos casos em que o tribunal, ao interpretar o texto da lei, adiciona a ele, ainda que de forma indireta, novo conteúdo normativo não previsto originariamente pelo legislador. A impossibilidade de previsão, ex ante, da ocorrência de hipóteses tais (decisões interpretativas de efeitos aditivos) recomenda que os tribunais estejam atentos, nos casos concretos, à aplicação do art. 97 em decisões de conteúdo interpretativo da lei ou ato normativo. 38

Com relação ao controle de constitucionalidade difuso no âmbito das Turmas Recursais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a regra é inaplicável. Igualmente, como já explicitado, não é exigida a suscitação do incidente de inconstitucionalidade nos casos de leis anteriores à Constituição, casos em que a incompatibilidade se resolve pela constatação de que houve revogação pura e simples, isto é, o ato normativo tem-se como não recepcionado, questão que confirma tese adotada, entre outros, por Hans Kelsen em sua Teoria pura do direito. De ressaltar que essa antiga posição do Supremo Tribunal Federal foi parcialmente revista no julgamento da ADIn 3.833, em que o Tribunal, ao não conhecer a ação, deixou assentado, na parte dispositiva do acórdão, que a norma impugnada estaria revogada por emenda constitucional a ela posterior.

9.2.2 O problema (dos limites) da dispensa da suscitação do incidente de inconstitucionalidade (art. 481, parágrafo único, do CPC)

É importante lembrar que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, emanada do Plenário do STF, por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos juízes que integram o tribunal, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797338/9-o-modelo-de-justica-constitucional-no-brasil-pos-1988-o-controle-difuso-de-constitucionalidade-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica