Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

9. O modelo de justiça constitucional no brasil pós-1988: o controle difuso de constitucionalidade

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O modelo de justiça constitucional no Brasil pós-1988: O controle difuso de constitucionalidade

9.1 A manutenção da forma mista de controle de constitucionalidade

Os problemas relacionados à (in) efetivação do texto constitucional já foram analisados anteriormente. Importa ressaltar aqui o tratamento que o constituinte deu à justiça constitucional, uma vez que no Estado Democrático de Direito há um vínculo indissociável entre Constituição e justiça constitucional. Ao contrário daquilo que ficou estabelecido nas Constituições que serviram de modelo para o Brasil (Portugal e Espanha), não adotamos a fórmula dos tribunais constitucionais (ad hoc) existentes em países como Alemanha, Itália, Espanha e Portugal.

A Constituição de 1988 manteve a fórmula de controle misto de constitucionalidade (controle direto, “abstrato”, incidental, concreto), agregando a ação de inconstitucionalidade por omissão, inspirada no constitucionalismo português e iugoslavo (de antes da desintegração da federação), a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF e a ação declaratória de constitucionalidade – ADC, introduzida pela EC 3. 1

Assim, a modalidade de controle difuso com remessa ao Senado foi mantida no texto, atravessando, pois, as Constituições de 1934, 1946, 1967 e 1969. Pelo controle difuso de constitucionalidade, permite-se que, no curso de qualquer ação, seja arguida/suscitada a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo, em âmbito municipal, estadual ou federal. Qualquer das partes pode levantar a questão da inconstitucionalidade, assim como também o Ministério Público e, de ofício, o juiz da causa. Afinal, não há questão de ordem pública mais relevante que a inconstitucionalidade de um texto normativo.

Desse modo, ao contrário do que ocorre na maioria dos países da Europa 2 – que a partir do segundo pós-guerra estabeleceram Tribunais Constitucionais com a tarefa de controlar a constitucionalidade, onde a questão da inconstitucionalidade é julgada per saltum (exceção feita a Portugal, que manteve, ao lado do controle concentrado, preventivo e sucessivo, o controle difuso) –, no Brasil qualquer juiz de direito de primeira instância pode deixar de aplicar uma lei, se entendê-la inconstitucional.

Note-se que o juiz singular não declara a inconstitucionalidade de uma lei, apenas deixa de aplicá-la, isso porque somente na forma do art. 97 da CF é que pode ocorrer a declaração de inconstitucionalidade. Essa questão pode suscitar discussões, em face da confusão que pode ser feita entre “declarar” e “deixar de aplicar”. Tecnicamente – e o direito é alográfico, porque as palavras têm significado próprio –, não se trata da mesma coisa. Nem poderia. A declaração da inconstitucionalidade é reservada aos plenários (full bench). Controle difuso é apenas o caminho para chegar a esse desiderato. Isso porque, se o juiz “declarasse” a inconstitucionalidade, esse ato deveria ter efeitos correlatos à declaração objetiva. Se ele “declarasse”, sua decisão teria de ter efeito ex tunc ou deveria ele “modular” esses efeitos.

Evidentemente que o modelo adotado pelo Brasil (e por Portugal) não se coaduna com a tese de que “declarar” é o mesmo que “deixar de aplicar”. Trata-se de uma questão de legitimidade democrática. Se um juiz pudesse declarar a inconstitucionalidade, os demais juízes, de algum modo, deveriam ser afetados por esse ato “declaratório”.

O que ocorre – e esse é o busílis da questão – é que o controle difuso tem, na sua ratio, sempre uma questão prejudicial. E essa questão prejudicial tem a ver com o conteúdo de uma ação. Tanto é que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que, quando do controle difuso se tratar, não de uma questão prejudicial, mas de apenas diretamente da inconstitucionalidade, esse ato não terá guarida no sistema de controle. Simples, pois.

Veja-se que, em face da tendência – equivocada – de o Supremo Tribunal Federal buscar a equiparação entre o controle concentrado e o controle difuso, circunstância que pode ser observada a partir, especialmente, da Reclamação 4335-4/AC, até mesmo começou-se a fazer a modulação de efeitos nas decisões que declaram a inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Claro que essa declaração diz respeito aos casos de obediência ao art. 97 da Constituição e não ao ato do juiz singular. Isso é elementar. Nesse sentido o RE 442.683/RS, o HC 82.959/SP e o RE 197.917/SP. No julgamento deste último recurso, o Tribunal entendeu inconstitucional o parágrafo único do art. 6.º da Lei Orgânica 226, de 1990, do Município de Mira Estrela/SP – caso da proporcionalidade do número de vereadores –, determinando, no entanto, que se respeitasse o mandato dos atuais vereadores, atribuindo-se efeito pro futuro 3 à decisão.

Na mesma linha, no RE 197.917/SP merece destaque a citação do voto do Min. Gilmar Mendes, versando sobre o efeito pro futuro (RE 442.683/RS). O Ministro afirma que, nos próprios Estados Unidos, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a ideia de que a expressão “lei inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis (uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all”), 4 passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade. 5 A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram como tais, eventuais condenações nelas baseadas quedam ilegítimas e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. 6

Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão somente a demanda em que foi levada a efeito, não há cogitar de alteração de julgados anteriores. Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos – cf., v.g., a Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, § 31, 2, e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade), 7 a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13.06.1979). Por isso, conclui Mendes, no que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos. 8

Importa referir que as críticas aqui feitas ao controle difuso referem-se a sua existência desacompanhada de qualquer mecanismo de extensão dos efeitos das decisões. Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal sufragar, em definitivo, a tese constante nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau na Reclamação 4335/AC, de fato o controle difuso deixará de ter especificidade própria, pois estará, na prática, equiparado ao controle concentrado. Dessa questão tratarei mais adiante, mostrando que o controle difuso diz respeito à vigência de lei e o controle concentrado à retirada da validade de um ato normativo. Isso porque, convivendo acoplado a um amplo sistema de controle concentrado, o controle difuso de constitucionalidade pode representar um importante instrumento de filtragem constitucional, conforme procuro demonstrar em vários pontos desta obra.

Com efeito, o controle difuso de constitucionalidade, mantido até hoje inclusive em países como Portugal, retira do órgão de cúpula do Poder Judiciário o monopólio do controle de constitucionalidade, servindo de importante mecanismo de acesso à justiça e, consequentemente, à jurisdição constitucional. A importância do mecanismo do controle difuso mostra-se absolutamente relevante, uma vez que permite que juízes de primeiro grau e tribunais em suas composições plenárias, mediante incidente de inconstitucionalidade devidamente suscitado, realizem a filtragem constitucional, que vai desde a simples expunção de um texto inconstitucional até a correção de textos através dos institutos da interpretação conforme a Constituição e da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.

9.2 O controle difuso e os problemas decorrentes da não suscitação do incidente de inconstitucionalidade (quando fora das hipóteses de dispensa)

De pronto é necessário deixar claro que qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional. Se entendermos o sistema jurídico a partir da Constituição, poderemos afirmar que o juiz sempre faz jurisdição constitucional. É dever do magistrado examinar, antes de qualquer outra coisa, a compatibilidade do texto normativo infraconstitucional com a Constituição. Nesse sentido, há uma diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle exercido pelos tribunais. Ao contrário dos tribunais, o juiz não declara a inconstitucionalidade do texto normativo, deixa de aplicá-lo. Como bem assinala Paulo de Tarso Brandão 9 – roborando a tese aqui explicitada –, o juiz nunca “declara” inconstitucionalidade, mas, sim, o conteúdo de sua decisão recai sempre sobre a relação jurídica. Por isso, não há nenhum problema de a coisa julgada ter efeito erga omnes, pois esse efeito diz respeito à relação jurídica e não erga omnes pela inexistência do texto de incidência (porque retirada pela declaração que somente ocorre nas hipóteses de controle concentrado e nas hipóteses do efeito decorrente do incidente de inconstitucionalidade e de sua eventual dispensa – art. 481, parágrafo único, do CPC).

Já nos Tribunais de 2.ª instância (Tribunais de Justiça dos Estados-membros, no âmbito da Justiça Comum; Tribunais Regionais Federais, no âmbito da Justiça Federal), o controle difuso se estabelece com a instalação do incidente de inconstitucionalidade, ocasião em que o processo fica suspenso, e a questão constitucional é remetida ao Órgão Especial do Tribunal, acompanhado do respectivo acórdão. 10 O quorum exigido para a declaração da inconstitucionalidade é o de maioria absoluta (art. 97 da CF).

Na década de 90 do século passado ocorreu a alteração do art. 481 do CPC, desobrigando os órgãos fracionários dos tribunais a submeter ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, o Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem o mesmo tema (RISTF, art. 101). A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, emanada do Plenário, por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos juízes que integram a Corte, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato das causas que versem o mesmo, ainda que o acórdão plenário – que firmou o precedente no leading case – não tenha sido público, ou, caso já publicado, não tenha transitado em julgado, ressalvando-se a possibilidade de qualquer dos Ministros, com apoio no que dispõe o art. 103 do RISTF, propor ao Pleno a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional.

Vale referir que a alteração introduzida no art. 481, parágrafo único, do CPC convalida, em parte, posição do STF, de iniciativa do Min. Marco Aurélio, no sentido de que, versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo STF, descabe o deslocamento previsto no art. 97 da CF. Assim, conforme o STF, o julgamento de plano pelo órgão fracionário homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. Para o STF, a razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que órgãos fracionários apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguida em relação a um certo ato normativo.

Registre-se que, em decisões mais recentes, a Suprema Corte confirma a tese da plena aplicabilidade do dispositivo, ou seja, que o art. 481, parágrafo único, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei 9.756/1998 – que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão – alinhou-se à construção jurisprudencial já então consolidada no Supremo Tribunal, que se fundara explicitamente na função outorgada à Corte, de árbitro definitivo da constitucionalidade das leis. 11

De todo modo, por amor ao debate, tenho sérias dúvidas acerca da adequação constitucional do parágrafo único do art. 481 do CPC. Observe-se que o dispositivo vai ao ponto de dispensar o incidente pelos tribunais inferiores na hipótese de pronunciamentos originários deles mesmos, o que proporciona uma vinculação jurisprudencial imprópria para o sistema romano-germânico. Um olhar constitucional sobre a matéria indica que a dispensa da suscitação do incidente é bem-vinda quando a decisão vem do plenário do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, quando a decisão advém de outro tribunal, o incidente não poderia ser dispensado pelo referido dispositivo, estando presente, aqui, a violação do art. 97 da Constituição.

Ou seja, ao se admitir que decisões dos próprios tribunais, que não o Supremo Tribunal Federal, constituam condição suficiente para a dispensa do incidente, estar-se-á “consolidando” interpretação constitucional que pode não ser a do Supremo Tribunal Federal (embora, como referirei a seguir, tal circunstância possa vir a ser elemento de oxigenação de determinadas posições assumidas pela Suprema Corte). Nesse sentido, vale refletir acerca da lição do direito português, onde somente é vinculante a jurisprudência do Tribunal Constitucional, e isso no controle concentrado, sendo que, na hipótese de os órgãos fracionários do Tribunal Constitucional assim entenderem, depois de três decisões no mesmo sentido, podem provocar a intervenção do Pleno do Tribunal que, ainda assim, não determinará a automaticidade da obrigatoriedade da jurisprudência, pois deverá reexaminar, in totum, agora em controle concentrado, aquela questão constitucional. Nesse contexto, torna-se relevante também uma discussão acerca da própria constitucionalidade da alteração da dispensa de suscitação do incidente de inconstitucionalidade. 12

Entretanto, vale referir que o STF posicionou-se de maneira favorável à possibilidade de que os órgãos fracionários dos Tribunais deixem de aplicar o art. 97 da Constituição, se já houver pronunciamento não apenas do Plenário do Supremo, mas do órgão especial do próprio Tribunal a quo. Isto é, estará violando a Súmula 10 13 e o art. 97 da CF o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição (RE 240.096). A Súmula Vinculante 10 deve ser sempre lida à luz dos precedentes que a informaram, especialmente do RE 482.090. Segundo estes, apenas em razão de pronunciamento do próprio STF ou de órgãos especiais e do plenário dos Tribunais é que se pode dispensar a aplicação da exigência constante do art. 97 da Constituição, sob pena de, como disse, se incorrer em inconstitucionalidade.

Diante disso, ao fim e ao cabo, o STF afirmou a constitucionalidade da possibilidade inserida no parágrafo único do art. 481 do CPC, de que haja dispensa da cláusula constitucional do full bench no caso de já ter havido pronunciamento do próprio Tribunal a quo, desde que respeitada esta exigência, deslocando considerável parcela de sua competência em tal sentido. Como referi anteriormente, corre-se sempre o risco de a decisão de algum dos órgãos fracionários estabelecer inconstitucionalidades à revelia da posição do STF. Claro que, paradoxalmente, tal circunstância também pode vir a colaborar para a oxigenação da posição que o STF tenha acerca de determinada lei, problemática que sempre poderá ser resolvida no plano da reclamação constitucional ou do recurso extraordinário.

No que se refere ao nosso controle difuso, a questão da inconstitucionalidade, como já referido, pode ser suscitada pelas partes, pelo Ministério Público ou de ofício pelo juiz ou pelo órgão fracionário. A controvérsia da inconstitucionalidade tem cabimento e pertinência, no controle difuso, se tiver conexão com o objeto da demanda, quando tal exame é imprescindivelmente necessário ao julgamento do pleito. 14 Ou seja, deve ser, de fato, uma questão prejudicial, verdadeira condição de possibilidade para o deslinde da controvérsia. Releva notar que, em sede de tribunal pleno ou órgão especial, suscitada, no voto de um dos juízes do colegiado, a questão de inconstitucionalidade da lei a aplicar, deve o Tribunal decidir a respeito. Omitindo-se e persistindo na omissão, viola as garantias constitucionais da jurisdição e do devido processo legal (CF, art. 5.º, XXXV e LIV), sobretudo quando, com isso, possa obstruir o acesso da parte ao recurso constitucional. 15

A questão constitucional não pode, por outro lado, ser “desviada” (ou “driblada”). Com efeito, mesmo que o órgão fracionário “apenas afaste” a aplicação da norma infraconstitucional, por ser esta inconstitucional, não estará liberado de suscitar o respectivo incidente. Nesse sentido é o pronunciamento do Supremo Tribunal no RE 179.170/CE, ao assentar que a declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica incidenter tantum e, portanto, por meio de controle difuso de constitucionalidade, é o pressuposto para o juiz ou o Tribunal, no caso concreto, afastar a aplicação da norma tida como inconstitucional. No caso, o Supremo Tribunal rejeitou o argumento contido no acórdão recorrido, no qual se sustentou não existir declaração de inconstitucionalidade de uma norma jurídica incidenter tantum quando o acórdão não a declarar inconstitucional, mas, sim, afastar a sua aplicação, porque tida como inconstitucional. Para a Suprema Corte, trata-se de um desvio hermenêutico no art. 97 da Constituição. Dizer que se afasta é apenas um problema semântico. Esse afastamento nada mais é do que um mascaramento da declaração de inconstitucionalidade.

De repetir que o incidente de inconstitucionalidade somente será dispensado na hipótese de já existir pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou do Órgão Especial do respectivo Tribunal. Trata-se da reserva do plenário estabelecida no art. 97 da Constituição. O Superior Tribunal de Justiça interpretou corretamente a matéria no julgamento do REsp 89.297/MG, ao ratificar aquilo que é evidente, isto é, que, “se o juiz tem a prerrogativa de deixar de aplicar uma lei, os órgão fracionários não, porque estes devem suscitar o respectivo incidente (art. 97, CF), salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único). Recurso especial conhecido e provido”.

É de referir que, para a incidência do art. 481, parágrafo único, do CPC, é necessário sempre que se trate de uma mesma lei, sendo absolutamente vedada a aplicação da “analogia constitucional”. É indispensável que se trate da mesma lei e do mesmo dispositivo cotejado. Caso contrário, se o órgão fracionário não suscitar o incidente de inconstitucionalidade, estará malferindo, de frente, o disposto no art. 97 da Constituição Federal.

A questão é tão relevante (e grave) que o STJ já deu provimento a recurso especial, remetendo a matéria ao Supremo Tribunal Federal, em um processo que tratava de uma lei estadual cuja inconstitucionalidade já havia sido declarada na vigência da Constituição anterior, frente a dispositivo absolutamente idêntico ao da Constituição atual. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de novo enfoque constitucional, impunha-se o prévio pronunciamento do Pleno do Tribunal de origem para que a aludida Câmara pudesse vir a declarar a inconstitucionalidade. Nada mais correto, pois, afinal, além do problema de que hermenêutica é sempre aplicação, não se pode olvidar a tese de que um novo texto constitucional é mais do que o simples texto, defluindo dele uma nova norma, que estabelece o novo fundamento de validade, que deve ser interpretado de acordo com a principiologia e o núcleo político da Constituição.

Uma questão merece reflexão mais acurada no ponto que diz respeito ao fato de o controle difuso, muito embora vigente entre nós há mais de um século, ainda não alcançou a devida importância. Ainda há, de fato, um excessivo apego à legislação infraconstitucional, que não é devidamente confrontada com a Constituição. Na prática, parcela expressiva da comunidade jurídica continua separando a legalidade da constitucionalidade, como se fosse possível separar a jurisdição ordinária da jurisdição constitucional. Como resultado, tem-se aquilo que se pode denominar de “baixa” aplicação do controle difuso pelo juízo singular, secundado por um pequeno número de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos órgãos fracionários dos tribunais.

É evidente – e isso não pode ser ignorado – que a alteração do art. 481 do CPC, dispensando a suscitação do incidente em determinadas hipóteses, é fator importante na diminuição do número de incidentes. Entretanto, mesmo antes, esse número não era suficientemente adequado à grandeza do significado do controle difuso, como instrumento de acesso à jurisdição constitucional realizado a partir do caso concreto. Por outro lado, há que referir alguns equívocos cometidos pelos tribunais, que, muitas vezes, ignoram a regra da reserva de plenário e a cisão de competência constantes no art. 97 da Constituição e, em outros, confundem conceitos relacionados com a matéria. Veja-se, para tanto, julgados do TJDF, nos quais o Tribunal negava a possibilidade de que, em sede de habeas corpus, pudesse ser suscitada a questão de inconstitucionalidade. Textualmente, disse o Tribunal que “a inconstitucionalidade de uma lei, ou ato normativo, sabidamente, não se presume, nem seria possível declará-la no âmbito restrito do habeas corpus”. 16

Num dos acórdãos, é preciso referir que, mesmo que os julgadores tenham entendido que a Lei 8.072/1990 não carecia de vício de inconstitucionalidade, 17 houve um equívoco quanto ao alcance do controle difuso que, como já especificado, pode ser suscitado/requerido no âmbito de qualquer processo, mormente em habeas corpus. Aliás, foi em sede de habeas corpus que Rui Barbosa, em 1893, fez um veemente discurso no Supremo Tribunal Federal reclamando da Corte Suprema a aplicação do controle difuso de constitucionalidade, único existente naquele momento.

Não se pode concordar, na mesma linha, com o seguinte acórdão assim ementado: “Ação rescisória. Fundamento em incompetência da Turma julgadora e violação literal de lei. Procedência pelo segundo fundamento. O controle de constitucionalidade das leis no sistema pátrio é feito pelo Judiciário de duas formas: o controle direto ou concentrado e o controle incidental ou difuso. O controle direto é da exclusiva competência do Supremo Tribunal Federal (arts. 102, I, a, e 103 da CF), dizendo respeito à lei em tese. Nessa forma de controle, o vício da inconstitucionalidade é declarado diretamente com efeito erga omnes. A essa forma de controle é que diz respeito o art. 97 da CF. O controle difuso da constitucionalidade das leis ocorre quando qualquer órgão judicial (monocrático ou colegiado), para decidir a causa, tenha de examinar, previamente, a questão de ser ou não constitucional a norma legal que tenha incidência na demanda. Por esse exame, que independe de arguição do incidente de inconstitucionalidade, não declara o órgão judicial a inconstitucionalidade da lei. Simplesmente deixa de aplicá-la em face do caso concreto, por considerá-la inconstitucional. Há diferença entre declarar-se que a lei é inconstitucional (controle direto, com efeito erga omnes) e deixar-se de aplicar a lei por se a considerar inconstitucional (controle difuso, com efeito apenas no caso concreto)”. 18

O acórdão acima confunde os conceitos de controle difuso e controle concentrado. Em primeiro lugar, cabe referir que o art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário (full bench), não é aplicável tão somente ao controle concentrado/direto/abstrato de constitucionalidade. Ao contrário, exatamente em face da reserva de plenário é que o art. 97 se aplica ao controle difuso. É por ele que ocorre a cisão de competência, fazendo com que, per saltum, a questão constitucional (portanto, questão prejudicial) seja catapultada do órgão fracionário para o plenário do tribunal (ou órgão especial). 19

Numa palavra: se o órgão fracionário entender que a lei é inconstitucional, não pode ele deixar de aplicá-la sem suscitar o respectivo incidente (a exceção consta no parágrafo único do art. 481 do CPC). Ao deixar de aplicar a lei por entendê-la inconstitucional, estará o órgão fracionário subtraindo do plenário do tribunal a prerrogativa (que é só dele, neste caso) de declarar a inconstitucionalidade da lei, no âmbito do controle difuso, ocorrendo, destarte, flagrante violação do art. 97 da Constituição.

Dito de outro modo: tanto no controle difuso, que ocorre a partir da cisão de competência, com remessa per saltum ao full bench, como no controle concentrado, que ocorre em abstrato, no bojo de ação direta de inconstitucionalidade (e não advém de um caso concreto, que é a ratio do sistema difuso), há declaração de inconstitucionalidade da lei. A diferença é que, no primeiro caso (controle difuso), embora a lei tenha sido declarada inconstitucional pelo plenário, os efeitos ficam restritos àquele caso concreto (estendendo-se os efeitos, depois, para os demais órgãos fracionários, em face do disposto no art. 481, parágrafo único, do CPC). Já no segundo caso (controle concentrado), os efeitos são erga omnes (agora vinculantes), em face da Lei 9.868/1999).

Como referido, há pouca experiência em terrae brasilis no manejo do controle difuso de constitucionalidade. Se, de um lado, Tribunais negam a própria possibilidade do exercício do controle difuso, de outro é possível perceber a motivação e a justificativa de o Supremo Tribunal Federal ter elaborado a Súmula Vinculante 10. Veja-se, a propósito, acórdão 20 em que o órgão fracionário nega provimento a mandado de segurança porque o direito invocado estava albergado em dispositivos inconstitucionais, sem, no entanto, suscitar o incidente. 21

No caso, importa referir que, na ocasião do julgamento, a Assembleia Legislativa (apelante) requereu a suspensão do julgamento para que fosse suscitado o respectivo incidente de inconstitucionalidade. A tese da Assembleia Legislativa foi afastada, pelo seguinte argumento: “Embora no Regimento Interno deste Tribunal seja possível a um Órgão Fracionário levar ao Órgão Especial uma possível arguição de inconstitucionalidade de lei municipal ou mesmo estadual, frente à Constituição Estadual, o Órgão Especial não tem competência para decidir matéria de lei estadual que fira a Constituição Federal. Então, a matéria não está na competência deste Tribunal nem deste Órgão Fracionário”.

Daí não se poder concordar com a aludida decisão, uma vez que é evidente que o Órgão Especial do Tribunal tem competência para declarar a inconstitucionalidade, via controle difuso, de leis municipais, estaduais e federais, e até mesmo de normas constitucionais da Constituição Federal resultantes de processo constituinte derivado. No caso em tela, somente duas hipóteses afastariam a exigência da suscitação do incidente de inconstitucionalidade:

a uma, se, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC, já houvesse pronunciamento acerca da específica inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Estadual objeto da controvérsia;

a duas, se a decisão do órgão fracionário não se baseou, como questão prejudicial, na específica inconstitucionalidade do dispositivo da lei infraconstitucional, ou seja, a controvérsia pôde ser resolvida sem o afastamento do dispositivo inquinado como inconstitucional. Entretanto, não foi o que ocorreu.

Pela sua relevância, uma vez demonstrada a equivocidade com que a matéria do controle difuso vem sendo tratada em diversos tribunais da República, importa trazer à colação decisão oriunda da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – e que tem sido ratificada em diversos julgamentos –, na qual aquele órgão fracionário deixou de aplicar, na sua especificidade, ato normativo federal sem suscitar o respectivo incidente de inconstitucionalidade e sem que estivessem presentes as hipóteses que exoneram os tribunais da respectiva remessa da matéria ao full bench (ou seja, quando a lei for anterior à Constituição e nas situações previstas no parágrafo único do art. 481 do CPC).

A ementa é a seguinte: “1. São devidos horários de execução, inclusive contra a Fazenda Pública, bastando que seja observado o princípio da moderação (CPC, art. 20, § 4.º). 2. Deixa-se de aplicar, no caso, medida provisória que exclui honorários advocatícios em execução não embargada contra a Fazenda Pública porque a medida, tratando-se de matéria processual civil, é destituída do requisito da urgência (CF, art. 62, caput). 3. É entendimento firmado na Câmara, relativamente às demandas repetitivas contra o IPERGS, no sentido de que, se no processo de conhecimento a verba advocatícia foi de 5% sobre o débito, no processo executório, menos trabalhoso do que o primeiro, é razoável, face ao princípio da moderação, fixar os honorários de execução em 2,5%”. 22

No caso em tela, a parte agravante sustentou seu direito aos honorários advocatícios no dispositivo do CPC (art. 20) com a redação que lhe foi dada pela Lei 8.952/1994, pelo qual são devidos honorários advocatícios “nas execuções, embargadas ou não”. 23 Já o Estado do Rio Grande do Sul, agravado, sustentou a tese de que é aplicável à espécie a Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001, que acresceu o art. 1.º-D à Lei 9.494, de 10.09.1997, que diz que não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. 24 Mais, a EC 32/2001, que alterou o art. 62, vedando a edição de medida provisória em matéria processual, deixou excepcionadas as MPs editadas em data anterior à da publicação da EC 32/2001, continuando em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação do Congresso Nacional.

Dando razão à parte agravante, o órgão fracionário sustentou a inadmissibilidade do uso de medida provisória em matéria processual civil:

Na prática, a EC 32, de 12.09.2001, apenas explicitou a impossibilidade já contida no art. 62, § 1.º, b. De outra parte, o disposto no art. 2.º da citada EC não tem a mágica de transformar em constitucional aquilo que antes não o era.

Por outro lado, a medida provisória é de uso restrito aos casos de relevância e urgência (CF, art. 62). A conjunção aditiva ‘e’ informa não bastar a relevância nem a urgência isoladamente. É preciso ambas ao mesmo tempo. Se é difícil ao Judiciário adentrar no exame da relevância, visto envolver juízo de valor do Presidente da República, de acordo com as circunstâncias, não o é, por certo, o requisito da urgência, pelo menos no que tange a determinados temas.”

O Estado do Rio Grande do Sul opôs embargos de declaração. Alegou que, muito embora o órgão fracionário tenha “declarado a inconstitucionalidade” da Medida Provisória 2.180, deixou de submetê-la ao Pleno, contrariando a CF e a legislação infraconstitucional. No voto condutor dos embargos, que foram rejeitados na sua integralidade, o desembargador relator deixou assentado:

“O controle da constitucionalidade se opera no Judiciário – é sabido – de modo direto e indireto, também chamados por via de ação e por via de exceção, ou em abstrato e em concreto. Quer dizer: pela ação direta de inconstitucionalidade e difusamente nos processos.

É sabido que, tratando-se de declaração de inconstitucionalidade por via de ação direta, não precisa de ato algum dos demais poderes para que a lei perca a vigência, para que seja apagada do mundo jurídico. Tanto vale nos casos de competência do STF quanto nos de competência dos Tribunais de Justiça dos Estados.

Porém, quando a declaração acontece por via de exceção, há necessidade de um ato do Poder Legislativo. Se a decisão for do STF, o Senado emite ato suspendendo a execução (CF, art. 52, X); e se a decisão for do TJ Estadual, esse ato, por princípio de simetria, é emitido pela respectiva Assembleia Legislativa. Em nosso Estado, essa previsão está no art. 53, XIII, da CE.

Assim sendo, o pressuposto para, na esfera estadual, os órgãos fracionários estarem obrigados a enviar o exame da matéria ao Tribunal Pleno ou, onde houver, ao Órgão Especial é que haja competência para declarar a inconstitucionalidade, conforme diz o art. 97 da CF.

A contrário senso: quando tal colegiado não tiver competência para, no regular exercício da jurisdição, declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato do Poder Executivo, de tal modo que – saliento isso – resulte encaminhamento à Assembleia Legislativa de pedido de suspensão, não há por que os órgãos fracionários fazerem o envio.

“Fora desses casos, não apenas não há por que fazer o envio, pois não haverá consequência prática alguma, como não pode acontecer o envio, máxima vênia, pois, então, estará configurada alguma das seguintes hipóteses: (a) ou os órgãos fracionários estarão delegando jurisdição a um colegiado administrativo ou jurisdicional, o qual se transforma em tribunal de exceção, o que é inconstitucional, inclusive pelo efeito vinculante em relação ao caso; ou (b) o colegiado se transforma em órgão consultivo, o que também é inadmissível, porquanto possui função deliberativa, e não opinativa.

Esta é a compreensão que se deve ter a respeito do exame de inconstitucionalidade das leis no 2.º grau, e, por conseguinte, dos arts. 480-1 do CPC, e do próprio Regimento Interno desta Corte.

Em suma: a competência para declarar a inconstitucionalidade é a mesma, tanto na ação direta quanto no controle difuso.

Destarte, no controle difuso, quando o Tribunal Pleno ou Órgão Especial não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de tal modo que provoque a suspensão da execução pela Assembleia Legislativa, a competência é do órgão fracionário, que examinará a matéria em relação ao STF, assim como o juízo de 1.º grau em relação ao 2.º. O juiz não declara inconstitucional a lei ou ato porque a competência pertence ao STF ou ao Pleno ou Órgão Especial do TJ, mas deixa de aplicá-los por considerá-los inconstitucionais. Assim também faz o órgão fracionário em tais casos. Se a competência para declarar é do Pleno ou Órgão Especial do Tribunal de Justiça, faz o envio; e se a competência é do STF, deixa de aplicá-los por considerá-los inconstitucionais. Neste caso – repito – não deve nem pode fazer o envio, pois estará delegando jurisdição, e qualquer manifestação do Pleno ou do Órgão Especial, sob o ponto de vista constitucional, é inócua.

Por isso mesmo o voto refere a questão dos efeitos externos e a competência exclusiva do STF. Desacolho.” 25

A tese esboçada nos acórdãos (agravo de instrumento e embargos de declaração) merece vários reparos:

a) O primeiro deles diz respeito ao fato de que uma declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, não opera no plano da vigência da lei, mas, sim, no de sua validade. Uma decisão do STF, em sede de controle concentrado, declarando a inconstitucionalidade de um ato normativo, não retira a vigência deste ato. A decisão tão somente opera no plano da validade.

b) Em segundo lugar, não é possível concordar com a afirmação – explicitada no corpo do acórdão dos embargos de declaração – de que, “quando a declaração acontece por via de exceção, há necessidade de um ato do Poder Legislativo”. Com efeito, para que a decisão emanada do Órgão Especial do Tribunal, no controle difuso e, portanto, em sede de incidente de inconstitucionalidade, opere efeitos, é absolutamente despicienda a intervenção do Poder Legislativo.

c) Aliás, é esta a ratio do sistema difuso: operar apenas inter partes (caso contrário, não seria difuso). A intervenção do Poder Legislativo – no plano federal com o Senado emitindo resolução suspensiva (CF, art. 52, X) e, no plano estadual, por ato emitido pela Assembleia Legislativa, se a lei declarada inconstitucional pelo Órgão Especial for estadual ou municipal – somente será necessária para alargar os efeitos (eficácia) do ato nulificador. É quando uma decisão de inconstitucionalidade, que pode iniciar em uma longínqua comarca (no ato de um magistrado que deixe de aplicar uma lei 26 inconstitucional), depois de passar por um Tribunal, com suscitação do incidente respectivo, chega, através de recurso extraordinário, até o Supremo Tribunal Federal, e, em este declarando inconstitucional a respectiva lei (no controle difuso, mas mediante o quorum full bench), remete-a ao Senado que, ao suspendê-la, finalmente estará conferindo efeito erga omnes e ex nunc à referida decisão.

Portanto, insisto, quando a declaração acontece por via de exceção (controle difuso), não há a necessidade de um ato do Poder Legislativo. Isso somente será necessário para que a decisão emanada do controle difuso tenha efeitos erga omnes.

Não se deve olvidar que a falta de previsão, na Constituição de 1891, de remessa da decisão declaratória de inconstitucionalidade para o Senado somente foi sanada com a Constituição de 1934. Mais ainda: o controle concentrado somente foi introduzido no Brasil em 1965. São, pois, absolutamente distintos os sistemas. Aliás, é bom lembrar que, inicialmente, o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil apenas operava inter partes, porque não estava previsto qualquer mecanismo de extensão dos efeitos, ao contrário do que ocorria nos Estados Unidos, onde existia a doutrina do stare decisis, próprio da common law.

Assim, não se pode confundir a possibilidade que tem um juiz de deixar de aplicar uma lei com aquilo que ocorre em sede de órgão fracionário. Parece paradoxal, mas, se assim se quiser comparar, uma Câmara pode “menos” que um juiz. Por isso, quando um órgão fracionário entender que está em face de uma lei inconstitucional (é o que se chama de questão prejudicial), deverá, para cumprir os ditames do art. 97 da CF, suscitar o respectivo incidente de inconstitucionalidade.

As exceções são:

a) quando se estiver na hipótese do art. 481, parágrafo único, do CPC. Explicando melhor: se o órgão fracionário se inclinar pela inconstitucionalidade de uma lei federal (ou até de emenda à Constituição Federal), uma vez suscitado o incidente e o Órgão Especial declarar a inconstitucionalidade deste ato por maioria absoluta, a referida declaração retorna para o órgão fracionário, que estará vinculado a essa decisão. Essa decisão do Órgão Especial somente terá efeito inter partes. Entretanto, em razão do disposto no art. 481, parágrafo único, do CPC, um outro órgão fracionário, estando em face do mesmo ato normativo, estará, agora sim, dispensado do respectivo incidente. Desse modo, não é possível concordar com a afirmação de que a suscitação do incidente configurará uma delegação de jurisdição a um colegiado jurisdicional, que se transformaria em “tribunal de exceção” (sic). Da mesma forma, é incorreto dizer que o colegiado (Órgão Especial) se estaria transformando em órgão consultivo. Esse fenômeno será analisado mais amiúde na sequência, no item 9.2.2;

b) quando se tratar de decisão das turmas recursais de Juizado Especial, segundo jurisprudência do STF; 27

c) quando ocorrer declaração de não recepção (incompatibilidade material do direito pré-constitucional), pois na hipótese há, segundo a maioria da Corte, revogação da legislação anterior. 28 Isso é assim desde a ADIn 2 e a Questão de Ordem na ADIn 438, conforme será detalhado no item 9.2.4;

d) nos casos de declaração de constitucionalidade, já que, in casu, a presunção de constitucionalidade de que é dotada toda a lei não é abalada; 29

e) na hipótese de interpretação conforme à Constituição e nulidade parcial sem redução de texto, porquanto “a interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros”, não se identifica com a previsão do art. 97 da Constituição. 30

Por último, também não é possível concordar com a afirmativa – feita no julgado sob comento – de que, “no controle difuso, quando o Tribunal Pleno ou Órgão Especial não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de tal modo que provoque a suspensão da execução pela Assembleia Legislativa, a competência é do órgão fracionário, que examinará a matéria em relação ao STF, assim como o juízo de primeiro grau em relação ao segundo”. Entendo que de modo algum ocorre essa “delegação” de competência para o órgão fracionário. Se assim ocorresse, isto é, se o incidente de inconstitucionalidade somente fosse exigível na hipótese de possibilidade de remessa da decisão do Órgão Especial à Assembleia Legislativa, estar-se-ia, de forma inexorável, exterminando com o controle difuso de leis federais, ficando esse mecanismo restrito apenas aos atos normativos municipais e estaduais.

De qualquer modo, e muito embora o equívoco da referida decisão, o exemplo serve para demonstrar a complexidade da matéria, problemática que fica bem assentada pelos vários casos aqui discutidos. Como se pode perceber,

a) algumas decisões apontam para a confusão entre os efeitos de decisões em controle difuso e as do controle concentrado;

b) outras atribuem equivocadamente ao STF a competência exclusiva para apreciação de inconstitucionalidade de atos normativos federais;

c) há, como visto, até mesmo decisões de segundo grau que entendem inaplicável o controle difuso em sede de habeas corpus;

d) em outros casos, percebe-se que a circunstância de “deixar de aplicar a lei” tem o condão de subtrair a apreciação da inconstitucionalidade do modo full bench, previsto no art. 97 da Constituição. Ora, quando um órgão fracionário deixa de aplicar uma lei por entendê-la contrária à Constituição, deve suscitar, antes, o incidente (como veremos, exceção aos casos de interpretação conforme a Constituição e nulidade parcial sem redução de texto);

e) nem o juiz de primeiro grau nem o órgão fracionário de tribunal declaram inconstitucionalidades: o primeiro deixa de aplicar a lei que entender contrária à Constituição; o segundo, em sendo a lei inquinada de inconstitucional uma questão prejudicial (condição de possibilidade), não estará dispensado da suscitação. O processo fica suspenso até o pronunciamento do Tribunal Pleno (ou Órgão Especial nos Estados que tenham mais de 25 desembargadores).

Ainda neste ponto, não poderia deixar de registrar decisão proferida pela 9.ª Câmara Cível de Férias do Tribunal de Justiça de São Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo mérito teve repercussão nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do “foro privilegiado instituído pela Lei 10.628/2002”. Conforme relatam os autos, o Prefeito de Dracena-SP ingressou com agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, nos autos da ação civil pública com pedido de liminar que lhe foi promovida pelo Ministério Público. A liminar consistia na suspensão, até decisão final da ação civil pública, da nomeação e atribuição de aulas para professores, em virtude de problemas no concurso público promovido por aquela administração municipal. A principal alegação do prefeito estava sustentada no art. 84, § 2.º, do CPP, com a redação dada pela Lei 10.628, de 24.12.2002. Segundo a nova redação do aludido dispositivo, a ação civil pública, mesmo em andamento, deveria ser julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, e não pelo juiz da comarca.

Embora o agravante tenha levantado, ainda, outros argumentos, importa referir que o órgão fracionário rejeitou a preliminar principal do Prefeito, que tratava da incompetência de foro por prerrogativa de função, baseado na tese de que a Lei Federal 10.628/2002 não encontra fundamento na Constituição Federal de 1988. O art. 37, § 4.º, da Magna Carta trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação proposta tem natureza eminentemente civil, não obstando possa ser ajuizada a competente ação penal. 31

A partir de uma análise apressada, poder-se-ia afirmar que a decisão foi processualmente correta. Afinal de contas, tratando a Constituição Federal do foro para o julgamento dos prefeitos na esfera criminal, não poderia uma lei ordinária estender essa prerrogativa de foro para ações de índole não penal. Entretanto, uma análise constitucionalmente adequada aponta para a relevante circunstância de que aquele órgão fracionário não tinha competência para “declarar a inconstitucionalidade” do art. 84 do CPP, na parte alterada pela Lei 10.628/2002. Tampouco poderia “deixar de aplicar” o aludido dispositivo, sob a alegação de ser inconstitucional. Na medida em que a Lei 10.628/2002 deu novo tratamento à matéria da competência para o processamento de ações de improbidade, transferindo-a para os Tribunais de Justiça (no caso dos Prefeitos), essa questão passou a ser prejudicial para o deslinde da controvérsia. Desse modo, a Câmara necessariamente deveria ter suscitado o incidente de inconstitucionalidade, suspendendo o julgamento até que o Órgão Especial apreciasse a matéria, em obediência ao art. 97 da Constituição Federal. Portanto, muito embora acertada na questão de fundo, a decisão do órgão fracionário é nula, porque desobedeceu ao modo full bench, ratio do sistema de controle difuso de constitucionalidade.

Enfim, o que deve ficar claro é que o controle difuso de constitucionalidade, quando realizado no âmbito dos tribunais, não pode prescindir da suscitação do incidente, salvo as exceções já destacadas exaustivamente.

O art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de plenário, funciona como uma holding, de onde emana o fundamento que legitima as duas variantes do nosso sistema de controle de constitucionalidade.

Embora os efeitos sejam diferentes (no controle concentrado, é erga omnes, e no controle difuso, é inter partes), há sempre uma declaração de inconstitucionalidade, ou seja, uma decisão que retira a validade da norma jurídica.

Nesse sentido, o correto e bem lançado acórdão do órgão especial do TJRS, assentando que o art. 97 da CF não é regra de competência, e sim forma de julgamento da questão constitucional, em virtude do quorum exigido em julgamentos desse jaez. 32

9.2.1 O controle difuso e a Súmula Vinculante 10 do STF

Nesse contexto até aqui examinado, é importante registrar que a burla recorrente nos tribunais da regra do art. 97 da CF/1988 33 ensejou a edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante 10, vazada nos seguintes termos: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

O verbete versa sobre a chamada “declaração de inconstitucionalidade velada ou disfarçada”, em que o tribunal decide simplesmente não aplicar um dispositivo legal, invocando normalmente os “métodos tradicionais de interpretação” para furtar-se de seu mister constitucional. Na verdade, geralmente o tribunal local atua dessa forma para não dar ensejo à interposição de recurso extraordinário utilizando-se da ausência de referência expressa à Constituição como óbice para a admissão do apelo extremo – uma vez que o STF não conhece recurso extraordinário quando a matéria é de cunho eminentemente infraconstitucional, sendo a violação ao Texto Maior apenas reflexa. Também é possível que o órgão fracionário dispense (indevidamente) o incidente pelo relativo dispêndio que ele ocasiona na ordem dos serviços.

Registre-se que a edição do verbete da SV 10 ocorreu depois do julgamento de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, sem observância da cláusula de reserva de plenário, afastara, em decisão de Turma, a incidência da Lei Complementar 118/2005. 34

A referida Súmula, entretanto, não se aplica à inconstitucionalidade superveniente, isto é, não se pode exigir que os tribunais (órgãos fracionários) suscitem incidente de leis anteriores à Constituição. Em outros termos, a declaração de não recepção, pela Constituição, de uma norma a ela anterior não exige julgamento full court. Nesse ponto, é bom lembrar que a ADPF veio para suprir “lacuna” no sistema, ao estabelecer que leis anteriores à Constituição podem ter arguida a sua inconstitucionalidade por intermédio dessa modalidade de controle abstrato/concentrado.

Se a decisão do órgão fracionário ou do Tribunal apenas se restringe à interpretação de um determinado dispositivo ou à delimitação de sua incidência a algumas hipóteses, sem qualquer motivo de inconstitucionalidade, não declarará a inconstitucionalidade no sentido da dicção do art. 97, não implicando, portanto, a incidência da Súmula Vinculante 10. Essa também é a hipótese quando o órgão fracionário ou o Tribunal aplica a interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung) e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtext Reduzierung). No primeiro caso, trata-se de uma declaração positiva, ou seja, a interpretação conforme a Constituição é uma decisão interpretativa de rejeição, que ocorre quando uma norma julgada inconstitucional pelo Tribunal a quo (decisão positiva)é considerada como constitucional pelo STF, desde que ela seja interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequadora). Já a segunda (inconstitucionalidade parcial sem redução de texto) é uma decisão interpretativa de acolhimento (ou de acolhimento parcial), ou inconstitucionalidade parcial qualitativa, ideal, ou vertical, ou, ainda, decisão redutiva qualitativa. 35

Na inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, ocorre a exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada (s) hipótese (s) de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo, sem que se produza alteração expressa do texto legal. Trata-se, nestes dois casos, da relação “texto-norma”. Altera-se tão somente a norma e não o texto. Dito de outro modo: se no primeiro caso se “salva” a lei, não teria sentido o incidente por não haver inconstitucionalidade. Já no segundo caso, embora haja a exclusão de uma hipótese de aplicação, por ser inconstitucional, esta apenas ocorre no plano ideal, sem alteração expressa do texto, isto é, ocorre a construção de um sentido diferente de um mesmo texto. Por isso a dispensa do incidente 36 e a não incidência da SV 10.

Todavia, é sempre importante ter em mente que a decisão que aplica as “técnicas” da interpretação conforme a Constituição e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto pode, em algumas circunstâncias, constituir verdadeira decisão manipulativa de efeitos aditivos, o que recomendaria o julgamento en banc. 37

Se a prudência – no comportamento dos tribunais – que subjaz à regra do full bench se justifica em razão da atuação do tribunal como legislador negativo, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo também estará presente essa razão justificadora da regra constitucional do art. 97 nos casos em que o tribunal, ao interpretar o texto da lei, adiciona a ele, ainda que de forma indireta, novo conteúdo normativo não previsto originariamente pelo legislador. A impossibilidade de previsão, ex ante, da ocorrência de hipóteses tais (decisões interpretativas de efeitos aditivos) recomenda que os tribunais estejam atentos, nos casos concretos, à aplicação do art. 97 em decisões de conteúdo interpretativo da lei ou ato normativo. 38

Com relação ao controle de constitucionalidade difuso no âmbito das Turmas Recursais, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a regra é inaplicável. Igualmente, como já explicitado, não é exigida a suscitação do incidente de inconstitucionalidade nos casos de leis anteriores à Constituição, casos em que a incompatibilidade se resolve pela constatação de que houve revogação pura e simples, isto é, o ato normativo tem-se como não recepcionado, questão que confirma tese adotada, entre outros, por Hans Kelsen em sua Teoria pura do direito. De ressaltar que essa antiga posição do Supremo Tribunal Federal foi parcialmente revista no julgamento da ADIn 3.833, em que o Tribunal, ao não conhecer a ação, deixou assentado, na parte dispositiva do acórdão, que a norma impugnada estaria revogada por emenda constitucional a ela posterior.

9.2.2 O problema (dos limites) da dispensa da suscitação do incidente de inconstitucionalidade (art. 481, parágrafo único, do CPC)

É importante lembrar que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, emanada do Plenário do STF, por maioria qualificada, aplica-se aos novos processos submetidos à apreciação das Turmas ou à deliberação dos juízes que integram o tribunal, viabilizando, em consequência, o julgamento imediato das causas com tema idêntico, ainda que o acórdão plenário – que firmara o precedente no leading case – não tenha sido público ou, caso já publicado, não tenha transitado em julgado, ressalvando-se a possibilidade de qualquer dos Ministros, com apoio no que dispõe o art. 103 do RISTF, propor ao Pleno a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional.

Ainda assim, uma questão acerca do art. 481, parágrafo único, do CPC não pode passar despercebida. Com efeito, o parágrafo introduzido pela Lei 9.756/1998 estabelece duas exceções ao princípio da reserva de plenário insculpido no art. 97 da Constituição. Examinando o referido texto, é possível concluir que há uma equivalência entre as duas hipóteses (disjuntivas) que retiram a obrigatoriedade da suscitação do incidente de inconstitucionalidade, ou seja, pronunciamento do plenário do Supremo Tribunal Federal ou do órgão especial (ou pleno) do próprio tribunal em sede do qual ocorre a demanda. Basta, pois, a ocorrência de um dos dois pronunciamentos para que o incidente esteja dispensado.

De pronto, parece óbvio entender que o dispositivo trata de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal exclusivamente em sede de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que, se se tratasse de decisão em sede de controle concentrado, não teria qualquer sentido e importância a lei estabelecer a exceção, pois, julgada a questão constitucional em sede de ação direta de inconstitucionalidade, o efeito erga omnes exsurge de per se, isto é, se a lei ou o dispositivo em discussão no tribunal já tiver sido declarado inconstitucional, deixa de ter eficácia, sendo, assim, írrito, nenhum. Logo, o aludido parágrafo único somente adquire importância se disser respeito à decisão do Supremo Tribunal no âmbito do controle difuso. Neste caso, uma vez aceita tal evidência, surgem várias questões um tanto paradoxais.

Em primeiro lugar, se o STF declarou a inconstitucionalidade da lei ou do dispositivo objeto da controvérsia em sede de controle difuso (e, para tanto, por óbvio, assim o fez por maioria absoluta, porque também o STF deve obediência ao art. 97 da CF), deveria ter remetido a decisão para o Senado, para os fins do art. 52, X, da CF (suspensão da execução da lei). Claro que aqui voltamos à inconclusa discussão acerca da Rcl 4.335, na qual se discute se o art. 52, X, da CF deve ou não ser seguido pelo Supremo Tribunal Federal, problemática discutida em item específico.

Em segundo lugar, se o STF assim proceder, e o Senado cumprir com sua missão, a dispensa da suscitação do incidente perde igualmente significado, porque a resolução que suspende a execução da lei emanada do Senado produz efeito erga omnes e ex nunc.

Em terceiro lugar, se o Supremo Tribunal Federal não remeter ao Senado sua decisão, 39 esperando, portanto, consolidar melhor sua jurisprudência, o parágrafo único acarreta prejuízos hermenêuticos ao sistema jurídico, porque, se o STF ainda precisa consolidar sua posição acerca da questão constitucional (por exemplo, por ter alcançado escassa maioria), não se torna aconselhável a vinculação a essa decisão, desde logo, dos demais tribunais da República, em face da própria ideia da construção de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição de que fala Peter Häberle. Não se pode olvidar o fato de que o sistema jurídico brasileiro é de índole romano-germânica, onde o corolário é a lei, conforme estatuído no art. 5.º, II, da Constituição Federal.

Em quarto lugar, e como consequência do problema anterior, se o Supremo Tribunal Federal continuar a discussão (mediante novas apreciações da mesma questão) sem remeter sua decisão para que o Senado suspenda a execução do dispositivo ou da lei, poder-se-ia concluir que o próprio STF considera que a regra do parágrafo único do art. 481 do CPC não se aplica a ele mesmo. Dito de outro modo: se o STF aprecia, no modo full bench, apenas uma vez a questão constitucional relacionada a determinada lei ou dispositivo e, portanto, encerra a discussão, deve obedecer ao disposto no art. 52, X, da CF, remetendo a decisão de inconstitucionalidade para o Senado. De outra feita, se a questão é levada mais de uma vez ao plenário e, desse modo, esta não é remetida ao Senado, é porque a questão, em sede de controle difuso, não está suficientemente assentada. Consequentemente, também não se poderá exigir que, enquanto a decisão de inconstitucionalidade não for remetida ao Senado, os tribunais estejam vinculados a tal decisão, mediante a dispensa da suscitação do respectivo incidente, o que nada mais é do que aceitar a matéria como definitiva. A leitura dos arts. 52, X, e 97 da Constituição não permite que se conclua que, em sede de controle difuso, possa haver discricionariedade por parte do Supremo Tribunal para remessa de decisão de inconstitucionalidade de ato normativo por ele declarado inconstitucional ao Senado da República.

Resumindo, pode-se concluir que a imposição da exceção prevista no parágrafo único do art. 481 só adquire significado nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a questão constitucional em sede de controle difuso, já tenha remetido a decisão para o Senado (porque só então estará consolidada a posição do STF) e o Senado ainda não tenha promulgado a resolução suspensiva da execução da lei. Fora de tal hipótese, é temerária (e inconstitucional) a dispensa de suscitação do incidente de inconstitucionalidade pelos tribunais da República, porque decorrência, nestes casos, de decisão do Supremo Tribunal que não cumpriu o disposto no art. 52, X, da CF.

Se, entretanto, o Supremo Tribunal cumprir o disposto no art. 52, X, remetendo, desde logo, a decisão de inconstitucionalidade ao Senado, e existir inércia do Senado, a dispensa da suscitação do incidente se justifica, porque, nesse caso, a modalidade de concessão de efeito erga omnes que decorre do próprio perfil do sistema misto de controle de constitucionalidade adotado no Brasil não foi efetivada (ressalve-se a discussão inacabada em torno da Rcl 4.335-4/AC). O STF, ao remeter a decisão ao Senado, esgota sua apreciação acerca daquela questão, não havendo, assim, razão para que se continue a suscitar incidentes.

Em quinto lugar, é possível concluir que a segunda hipótese de dispensa de suscitação, advinda de prévio pronunciamento do plenário ou do órgão pleno de outro tribunal que não o STF, pode ocorrer tão somente quando não existir a primeira hipótese (pronunciamento do pleno do Supremo Tribunal Federal). Com efeito, se já existir pronunciamento do STF pela inconstitucionalidade do ato normativo, perde toda importância o fato de existir ou não pronunciamento do tribunal local, a menos que se entenda que, mesmo havendo decisão do STF, outro tribunal possa elaborar decisão em outro sentido, questão que, logicamente, fica absolutamente sem sentido, pela simples razão de que se está a discutir, sempre, a questão da inconstitucionalidade do ato normativo, e não o seu inverso (a sua constitucionalidade). Ou seja, se algum tribunal discorda do STF, tal posição somente pode exsurgir de um incidente que foi julgado improcedente.

Por tudo isso, a análise da dispensa do incidente de inconstitucionalidade em face de decisão anterior do tribunal local somente se coloca quando ainda não existir decisão do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, pela singela razão de que o disposto no parágrafo único somente diz respeito à decisão que trata de inconstitucionalidade, não havendo, por absoluta obviedade, incidente para declarar a constitucionalidade de um ato normativo. Consequentemente, já deverá ter havido incidente anterior (ou decisão em sede de competência originária do tribunal na modalidade full bench).

Desse modo, e sempre ainda como decorrência da discussão em tela, há que se lembrar que o ponto central da problemática é o questionamento da necessidade ou não da suscitação do incidente de inconstitucionalidade, ratio do controle difuso. Isso significa não olvidar que a questão da inconstitucionalidade de um ato normativo somente se coloca como questão prejudicial no interior da discussão de uma causa.

Logo, para que a dispensa do incidente ocorra em sede dos demais tribunais da República, torna-se necessária a ocorrência de uma causa idêntica, onde a questão prejudicial seja rigorosamente idêntica. Caso contrário, outros fundamentos poderão ser aduzidos, podendo o tribunal local, no modo full bench, rever a tese. Registre-se que o incidente sempre ocorre a partir de uma fundamentação, sendo, daí, lavrado acórdão que será remetido, per saltum, ao plenário do tribunal com parecer prévio do Ministério Público.

Por último, é necessário lembrar que, caso o órgão fracionário entenda que não é caso de inconstitucionalidade, poderá julgar o mérito da causa, desconsiderando a questão tida como prejudicial. Aqui, entretanto, vale uma observação: caso o órgão fracionário se negue a suscitar o incidente, poderá estar violando a Súmula Vinculante 10, razão pela qual estará dando ensejo à interposição de reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal.

Em face do que até aqui foi exposto, é possível elaborar o seguinte quadro:

1. O Supremo Tribunal Federal decide, em sede de controle difuso no modo full bench (por exemplo, no bojo de um recurso extraordinário ou como instância originária), que determinado ato normativo é inconstitucional:

Hipótese a – remete a decisão para o Senado, em obediência ao art. 52, X, da Constituição (lembremos aqui, novamente, do episódio envolvendo a Rcl 4.335);

Consequência: independentemente de o Senado se pronunciar, os órgãos fracionários estarão dispensados da suscitação do incidente que tenha como objeto a mesma questão constitucional;

Hipótese b – o Senado suspende a execução do ato normativo;

Consequência: perde significado jurídico a suscitação do incidente, porque o efeito da suspensão é erga omnes e ex nunc;

Hipótese c – o Supremo Tribunal, muito embora tenha declarado a inconstitucionalidade do ato normativo, conforme o item 1, não remete a decisão para o Senado;

Consequência: o art. 52, X, da CF estará descumprido. Entretanto, os órgãos fracionários dos tribunais não precisarão suscitar o incidente. Nesse caso, é necessário registrar que o art. 52, X, não estará descumprido se o STF decidir não remeter a decisão para o Senado por ter alcançado escassa maioria e a matéria não estar, ainda, devidamente assentada. De qualquer modo, não pode haver dispensa da suscitação do incidente pelos demais tribunais.

2. Não há, ainda, qualquer pronunciamento do Supremo Tribunal acerca da matéria. E outro tribunal, apreciando incidente de inconstitucionalidade, declara a inconstitucionalidade do aludido ato normativo:

Consequência: em sede daquele tribunal, os órgãos fracionários estarão dispensados da suscitação do incidente, desde que se trate de uma mesma questão prejudicial, na apreciação de causa idêntica, porque se trata de controle concreto (difuso) de constitucionalidade.

9.2.3 Da (in) dispensabilidade da resolução do Senado Federal. Eficácia declaratória ou constitutiva?

Essa é uma discussão antiga. Implantado o judicial review em terrae brasilis com a Constituição Republicana de 1891, restou uma lacuna somente resolvida com a Constituição de 1934. Com efeito, a Constituição não tratou de um problema crucial para o controle de constitucionalidade: o de conceder efeito erga omnes, problemática resolvida no sistema norte-americano através da doutrina do stare decisis.

Com a previsão de remessa para o Senado da decisão declaratória de inconstitucionalidade em sede difusa na Constituição de 1934, repetida nas Constituições seguintes com exceção da de 1937, tudo indicaria que o problema estaria resolvido.

Mas não foi o que a história recente nos mostrou. Aquilo que deveria ser o marco “regulatório” da diferença entre uma decisão proferida em sede difusa (concreta) e uma decisão resultante de controle concentrado acabou sendo erodido com o passar do tempo. Isso porque, de forma discricionária, o Supremo Tribunal Federal remetia, até pouco tempo atrás, apenas as decisões que julgava relevantes. As demais permaneciam no âmbito restrito dos efeitos próprios do sistema difuso. Essa circunstância acabou vindo à tona no ano de 2006, por ocasião do julgamento da Rcl 4.335-5/AC, que ainda pende de julgamento final.

Sem dúvida, do resultado desse julgamento depende o futuro do controle difuso no Brasil. Ou seja, se prevalecer a tese constante dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, não haverá diferença nos efeitos dos tipos de decisões (difuso e concentrado). Isso porque, primeiro, o caminho para a decisão que equipara os efeitos do controle difuso aos do controle concentrado, que só pode ser feito a partir do que – nos votos – foi denominado de “mutação constitucional”, consistiu, na verdade, não na atribuição de uma nova norma a um texto Sinngebung, mas sim na substituição de um texto por outro texto (construído pelo Supremo Tribunal Federal); segundo, é preciso saber se é possível atribuir efeito erga omnes e vinculante às decisões emanadas do controle difuso, dispensando-se a participação do Senado Federal ou transformando-o em uma espécie de diário oficial do STF em tais questões.

O cerne da discussão da Rcl 4.335 40 reside nos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau. Fundamenta o entendimento do Ministro-relator Gilmar Mendes o fato de que, de acordo com a jurisprudência do STF (Rcl 1.880, 23.05.2002), o Tribunal reconhece o cabimento de reclamações que comprovem “prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado”. A questão envolve aspectos sobre a natureza do poder constituinte – brasileiro – e, ainda, elementos acerca do caráter sofisticado do controle da constitucionalidade no Brasil, isto é, caracterizado pela coexistência dos modelos de controle concentrado e difuso.

Para Eros Grau, in casu, houve a alteração do próprio texto constitucional, uma vez que teríamos passado de um texto pelo qual compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto, que passa a ser ditado do seguinte modo: “Compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo STF, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo”.

Ora, neste ponto, o STF promoveu uma alteração “formal” do texto constitucional. Com efeito, a Constituição estabelece a remessa ao Senado (art. 52, X) das decisões em sede de controle difuso emanadas do plenário da Corte Maior. Ou seja, o pronunciamento do Senado é condição de validade final da decisão do STF, exatamente em face do princípio federativo e da divisão de Poderes.

Esta diferenciação entre os dois tipos de controle de constitucionalidade possui outros desdobramentos possíveis no quadro do sistema constitucional. Se o controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal, por outro lado poderá existir, neste controle, a participação da sociedade civil. A decisão do Supremo estará, então, legitimada não somente porque emanou da corte que possui em última instância a complexa responsabilidade da guarda da Constituição. Principalmente, a decisão estatal estará legitimada por ser o resultado de um processo jurisdicional em que a sociedade poderá vir a ter participação.

Entretanto, o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intralegislativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da Republica de 1988.

Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma consequência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da Republica), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará.

Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis daquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. 41 Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais.

Se a Constituição – seja na sua versão original, seja naquela que decorreu das reformas realizadas pelo poder constituinte derivado – elabora tão preciosa diferenciação entre controle concentrado e controle difuso, não há como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso de forma automática.

É preciso entender que a questão do papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade diz respeito aos efeitos da decisão. Isso parece claro. O texto do art. 52, X, da Constituição do Brasil somente tem sentido se analisado – portanto, a norma que dele se extrai – a partir de uma avaliação do sistema constitucional brasileiro. O sistema é misto, e não se pode admitir a tese de que o art. 52, X, tenha sido objeto de mutação constitucional, argumento utilizado pelo Min. Eros Grau, no julgamento da Rcl 4.335-5/AC.

Não é possível concordar com a posição de Grau. 42 O processo histórico não pode delegar para o Judiciário a tarefa de alterar, por mutação ou ultrapassagem, a Constituição do País (veja-se, nesse sentido, só para exemplificar – e esse é o ponto da presente discussão –, o “destino” dado, em ambos os votos, ao art. 52, X, da Constituição do Brasil). Paremos para pensar: uma súmula do STF, elaborada com oito votos (que é o quorum mínimo), pode alterar a Constituição.

Para revogar essa súmula, se o próprio STF não o fizer, são necessários três quintos dos votos do Congresso Nacional, em votação bicameral e em dois turnos. Ao mesmo tempo, uma decisão em sede de controle de constitucionalidade difuso, proferida por seis votos, pode proceder a alterações na estrutura jurídica do País, ultrapassando-se a discussão acerca da tensão entre vigência e eficácia de uma lei. Não se pode deixar de frisar, destarte, que a mutação constitucional apresenta um grave problema hermenêutico, no mínimo, assim como também de legitimidade da jurisdição constitucional.

Com efeito, a tese da mutação constitucional é compreendida mais uma vez como solução para um suposto hiato entre texto constitucional e realidade social, a exigir uma “jurisprudência corretiva”, tal como aquela de que falava Bülow, em fins do século XIX (veja-se, pois, o contexto histórico): uma “jurisprudência corretiva desenvolvida por juízes éticos, criadores do direito (Gesetz und Richteramt, Leipzig, 1885) e atualizadores da Constituição e dos supostos envelhecimentos e imperfeições constitucionais”, ou seja, mutações constitucionais são reformas informais e mudanças constitucionais empreendidas por uma suposta interpretação evolutiva. 43 Essa tese foi formulada pela primeira vez em fins do século XIX e inícios do século XX por autores como Laband (Wandlungen der deutschen Reichsverfassung, Dresden, 1895) e Jellinek (Verfassungsänderung und Verfassungswandlung, Berlim, 1906), e mereceu mais tarde conhecidos desenvolvimentos por Hsu Dau-lin (Die Verfassungswandlung, Leipzig, 1932).

Como bem afirmam os professores Artur J. Jacobson (New York) e Bernhard Schlink (Berlim) em sua obra Weimar: a jurisprudence of crisis, 44 o dualismo metodológico – positivismo legalista-positivismo sociológico – que perpassa toda a obra de Jellinek (v.g., Verfassungsänderung und Verfassungswandlung) 45 e que serve de base para a tese da mutação constitucional (Verfassungswandlung) impediu o jurista alemão de lidar normativamente com o reconhecimento daquelas que seriam “as influências das realidades sociais no direito”.

A mutação constitucional é assim tida como fenômeno empírico, que não é resolvido normativamente: “Jellinek não apresenta um substituto para o positivismo legalista, mas apenas tenta suplementá-lo com uma análise empírica ou descritiva dos processos político-sociais”. 46 De todo modo, lembremos que Hsu Dau-lin escreveu o seu texto no contexto da República de Weimar, havendo todo um debate sob a Lei Fundamental, por exemplo, com Konrad Hesse e Böckenförd). Na verdade, o conceito de mutação constitucional mostra apenas a incapacidade do positivismo legalista da velha Staatsrechtslehre do Reich alemão de 1870 em lidar construtivamente com a profundidade de sua própria crise paradigmática. E não nos parece que esse fenômeno possui similaridade no Brasil.

E mesmo Hsu Dau-lin (referido pelo Min. Eros Grau), e sua classificação “quadripartite” do fenômeno da mutação constitucional, não leva em conta aquilo que é central para o pós-segunda guerra e em especial para a construção do Estado Democrático de Direito na atualidade: o caráter principiológico do direito e a exigência de integridade que este direito democrático expõe, muito embora, registre-se, Lin tenha sido discípulo de Rudolf Smend, um dos primeiros a falar em princípios e espécie de fundador da doutrina constitucional alemã pós-segunda guerra. Em síntese, a tese da mutação constitucional advoga em última análise uma concepção decisionista da jurisdição e contribui para a compreensão das cortes constitucionais como poderes constituintes permanentes. 47 Ora, um tribunal não pode mudar a Constituição; um tribunal não pode “inventar” o direito: este não é seu legítimo papel como poder jurisdicional numa democracia.

Portanto, parece óbvio que, se se entendesse que uma decisão em sede de controle difuso tem a mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado, cairia por terra a própria diferença. É regra que o controle concentrado tenha efeitos ex tunc (a exceção está prevista na Lei 9.868/1999). O controle difuso tem na sua ratio o efeito ex tunc entre as partes. 48

Então, qual é a função do Senado (art. 52, X)? Parece evidente que esse dispositivo constitucional não pode ser inútil. Veja-se: em sede de recurso extraordinário, o efeito da decisão é inter partes e ex tunc.

Assim, na hipótese de o Supremo declarar a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em sede de recurso extraordinário, remeterá a matéria ao Senado da República para que este suspenda a execução da referida lei (art. 52, X, da CF). Caso o Senado da República efetive a suspensão da execução da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional pelo STF, agregará aos efeitos anteriores a eficácia erga omnes e ex nunc.

Nesse sentido, há que se fazer uma diferença entre o que é retirada da validade da lei, em sede de controle concentrado, e o que significa a suspensão que o Senado faz de uma lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso. Suspender a execução da lei não pode significar retirar a validade da lei. Caso contrário, não haveria diferença, em nosso sistema, entre o controle concentrado e o controle difuso. Suspender a vigência ou a execução da lei é como revogar a lei. Pode-se agregar ainda outro argumento: a suspensão da lei somente pode gerar efeitos ex nunc, pela simples razão de que a lei está suspensa (revogada), à espera da retirada de sua eficácia.

Daí a diferença entre suspensão/revogação e retirada da validade. Sem validade, a lei fica nula. Sendo nula a lei, é como se nunca tivesse existido. Não se olvide a diferença nos efeitos das decisões do Tribunal Constitucional da Áustria (agora adotada no Brasil), de onde deflui a diferença entre os efeitos ex tunc (nulidade) e ex nunc (revogação). Dito de outro modo, quando se revoga uma lei, seus efeitos permanecem; quando se a nulifica, é esta írrita, nenhuma. Não fosse assim, bastaria que o Supremo Tribunal mandasse a lei declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, ao Senado, para que os efeitos fossem equiparados aos da ação direta de inconstitucionalidade (que historicamente, seguindo o modelo norte-americano, sempre foram ex tunc).

Se até o momento em que o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade da lei no controle difuso a lei era vigente e válida, a decisão no caso concreto não pode ser equiparada à decisão tomada em sede de controle concentrado. Repetindo: a valer a tese de que os efeitos da decisão do Senado retroagem, portanto, são ex tunc, qual a real modificação que houve com a implantação do controle concentrado em 1965? Na verdade, se os efeitos da decisão desde sempre tinham o condão de transformar os efeitos inter partes em efeitos erga omnes e ex tunc, a pergunta que cabe é: por que, na prática, desde o ano de 1934 até 1965, o controle de constitucionalidade tinha tão pouca eficácia? Desse modo, mesmo que o próprio Supremo Tribunal assim já tenha decidido (RMS 17.976), temos que a razão está com aqueles que sustentam os efeitos ex nunc da decisão suspensiva do Senado.

A discussão sobre se o Senado está ou não obrigado a elaborar o ato é outra coisa. Todavia, parece lógico o raciocínio de que o Senado não está obrigado a “obedecer” a decisão do STF. Que a lei é inconstitucional, não há mais dúvida. O que o Senado faz é dar a decisão final acerca dos efeitos. Este é o ponto. De registrar que não há unanimidade com relação ao papel a ser representado pelo Senado. Com efeito, o Senado, ao receber a decisão do STF proferida no RE 150.764-1/PE, negou-se a dar eficácia erga omnes à referida decisão, deixando, assim, de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. Isso demonstra que a matéria não é pacífica naquilo que se refere à obrigatoriedade ou não do Senado de suspender a execução das leis declaradas inconstitucionais pelo STF. 49 Para o Min. Moreira Alves, a expressão “suspensão” é imprópria, já havendo o STF, ao julgar o MS 16.512, decidido que, se é certo que o Senado pode deixar de suspender a vigência da norma declarada inconstitucional, não pode, porém, revogar resolução que a tenha suspendido, nem restringir o alcance da inconstitucionalidade declarada. Desse julgado se extrai, também, a tendência para o entendimento de que a resolução do Senado generaliza a eficácia da decisão de inconstitucionalidade. Ao que tudo está a indicar, a polêmica pende para a supremacia do entendimento de que o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional pela Suprema Corte. Com efeito, é ele o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência – e só a ele atribuída – de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal. Nesse sentido, aliás, é a posição do próprio Supremo Tribunal. 50

De ressaltar que o STF enfrentou questão onde se propugna pela suspensão cautelar da Resolução 7/2007. Nesse sentido veja-se que o STF resolveu questão de ordem – suscitada em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo contra a Resolução 7/2007 do Senado Federal, que suspendeu a eficácia dos arts. 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 9.º da Lei 6.556/1989 e das Leis 7.003/1990, 7.646/1991 e 8.207/1992, todas do Estado de São Paulo – no sentido de autorizar a Presidência do STF a prosseguir com o relatório do referendo da cautelar. Entendeu o Tribunal haver peculiaridades a recomendar que a própria presidência do STF levasse ao crivo do Plenário os fundamentos por ela utilizados para a concessão da medida cautelar, quais sejam: de o processo que antecedera a resolução impugnada, norteado pelo art. 52, X, da CF, ter sido deflagrado por comunicações falhas, elaboradas e expedidas pela presidência do STF, as quais contribuíram de forma decisiva para a problemática surgida com a suspensão erga omnes, levada a efeito pelo ato normativo contestado, da eficácia de importantes dispositivos legais referentes à cobrança de ICMS no Estado de São de Paulo, e de não ser de todo incomum o exercício pela presidência da circunstancial relatoria de ação direta de inconstitucionalidade pelo menos para apreciação de referendo da cautelar por ela concedida. Em seguida, o Tribunal referendou a medida cautelar deferida, para suspender os efeitos da Resolução 7/2007, do Senado Federal, tão somente com relação aos arts. 6.º e 7.º da Lei 7.003/1990 e aos arts. 4.º, 8.º, 9.º, 10, 11, 12, e 13 da Lei 7.646/1991, ambas do Estado de São Paulo. Considerou-se o fato de a Resolução ter suspenso a eficácia integral desses diplomas quando o Tribunal declarara, incidenter tantum, apenas sua inconstitucionalidade parcial, na parte que tratou da prorrogação da majoração da alíquota fulminada. 51

Por isso, o que está em jogo na presente discussão é a própria sobrevivência do controle difuso e os efeitos que dele devem ser retirados. Parece que a diferença está na concepção do que seja vigência e eficácia (validade). Pensar – como parece se inclinar o Supremo Tribunal Federal – que qualquer decisão do Supremo Tribunal em controle difuso gera os mesmos efeitos que uma proferida em controle concentrado (abstrato) é, além de tudo, tomar uma decisão que contraria a própria Constituição.

Lembremos, por exemplo, uma decisão apertada de 6 a 5, ainda não amadurecida. Ora, uma decisão que não reúne sequer o quorum para fazer uma súmula não pode ser igual a uma súmula (que tem efeito vinculante – e aqui, registre-se, falar em “equiparar” o controle difuso ao controle concentrado nada mais é do que falar em efeito vinculante). E súmula não é igual a controle concentrado.

Assim,

a) se o Supremo Tribunal Federal pretende – agora ou em futuros julgamentos – dar efeito vinculante em controle difuso, deve editar uma súmula (ou seguir os passos do sistema, remetendo a decisão ao Senado);

b) ou isso, ou as súmulas perderam sua razão de ser, porque valerão tanto ou menos que uma decisão por seis votos a cinco (sempre com o alerta de que não se pode confundir súmulas com declarações de inconstitucionalidades);

c) uma decisão de inconstitucionalidade – em sede de controle dito “objetivo” (sic) – funciona como uma derrogação da lei feita pelo Poder Legislativo. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar uma inconstitucionalidade no controle concentrado, supostamente funciona como “legislador negativo” (sic);

d) por isso, inclusive, são bem distintos os efeitos das decisões de inconstitucionalidade em países que possuem controle difuso ou controle misto (concentrado-difuso) e naqueles que possuem apenas o controle concentrado, bastando ver, para tanto, como funcionam os tribunais constitucionais europeus em comparação com os Estados Unidos (controle difuso stricto sensu) ou o Brasil (controle misto);

e) em face disso é que, em sede de controle difuso, torna-se necessário um plus eficacial à decisão do Supremo Tribunal, introduzido em 1934 com o objetivo de conceder efeito erga omnes às decisões de inconstitucionalidade (hoje o art. 52, X).

Observemos: tanto no controle concentrado como no difuso, o Supremo Tribunal Federal decide através de full bench. A diferença é que, na primeira hipótese, o controle é “objetivo” (é “em tese”, como diz a doutrina, embora saibamos que não há decisões in abstracto); no segundo caso, o julgamento representa uma questão prejudicial de um determinado “caso jurídico”. Mas, então, há que se perguntar: se em ambos os casos o julgamento é feito em full bench e o quorum é o mesmo (mínimo de seis votos), o que realmente diferencia as decisões? Se são iguais, por que são diferentes? Aí é que está o problema: as decisões exsurgentes do controle difuso não possuem autonomia, pois dependem do “socorro” do Poder Legislativo para adquirir força vinculante erga omnes.

Esta é uma questão de cumprimento do princípio democrático e do princípio do devido processo legal. É nesse sentido que o Senado, integrante do Poder Legislativo, ao editar a resolução que suspende a execução da lei, atuará não no plano da eficácia da lei (essa é feita em controle concentrado pelo STF), mas, sim, no plano da vigência da lei. Daí que, no primeiro caso – controle concentrado –, o efeito pode ser ex tunc; no segundo caso – controle difuso –, o efeito somente poderá ser ex tunc para aquele caso concreto e ex nunc após o recebimento desse plus eficacial advindo de um órgão do Poder Legislativo.

Na verdade, o que faz a riqueza do sistema são essas possibilidades de divergir. Consequentemente, não é qualquer decisão que pode ser vinculante. E isso é absolutamente relevante. Afinal, nosso sistema não é o da common law. Aliás, mesmo no sistema da common law, há que se levar em conta, como bem lembra Dworkin, a força gravitacional dos precedentes. Uma decisão só pode ser considerada como sendo “um precedente” retrospectivamente se for considerado o caso concreto objeto de apreciação aqui e agora. Caso contrário, adotaríamos a tese da aplicação mecânica dos precedentes, típica do positivismo exegético, enfim, do convencionalismo estrito.

Deve ser ressaltado ainda que, se entendermos que uma decisão do STF em controle difuso vale contra tudo e contra todos, além de ter efeito ex tunc, também teremos de entender que uma decisão afirmando a constitucionalidade de uma lei deve ter igual efeito. E teremos de suportar as consequências. E os efeitos colaterais. Assim, por uma exigência de integridade no direito (Dworkin), parece óbvio afirmar que a norma constitucional que estabelece a remessa ao Senado (art. 52, X) não poderia ser “suspensa” em nome de argumentos políticos ou pragmáticos.

Deixar de aplicar o art. 52, X, da CF significa não só abrir precedente de não cumprimento de norma constitucional – enfraquecendo sobremodo a força normativa da Constituição –, mas também suportar as consequências, uma vez que a integridade também supõe integridade da própria Constituição. E não se pode esquecer que a não aplicação de uma norma é uma forma de aplicação. Incorreta, mas é.

Em nome de efetividades quantitativas, optou-se, por aqui, por conceder efeito vinculante a qualquer decisão sobre (in) constitucionalidade (e agora, conforme a tendência do STF, também para decisões em controle difuso de constitucionalidade). Agregue-se que, na Alemanha – e a lembrança é de Helmut Simon –, o próprio Tribunal Constitucional já rechaçou sua vinculação a posições prévias e rapidamente realizou alterações nos critérios de julgamento. O Tribunal foi muito criticado porque na sentença sobre o Grundlagenvertrag insistira em demasia na força vinculativa dos fundamentos jurídicos – BverfGE 36, 1 (36).

Especificamente com relação à interpretação conforme a Constituição, há um acordo em relação a que unicamente pode ser vinculante o veredicto acerca de interpretações contrárias à Constituição (BverfGE 40, 88 (93 s.), assim como a resolução do Pleno (BverfGE 54, 277). Tal interpretação compadece bem com a ideia dinâmica que deve ter uma Constituição, assim como o fato de que é tarefa do Bundesverfassungsgericht defender a Constituição e não se dedicar a canonizar suas posições de outro tempo.

Uma ideia restritiva da força vinculante parece mais aconselhável que proibições constitucionais que, em caso de erro, resultam dificilmente corrigíveis, além do que a simples ameaça de que se vá buscar guarida junto ao tribunal constitucional gera reações antecipadas de preparação de novos projetos de lei.

Dizendo de outro modo, a argumentação constante dos votos até agora vencedores no julgamento da Rcl 4.335, no sentido de que o próprio STF optou pela dispensabilidade de se encaminhar ao Pleno da Corte decisão tomada por uma de suas Turmas sobre constitucionalidade/inconstitucionalidade, desde que já tenha ocorrido manifestação do STF no mesmo sentido, não pode ser comparada ao caso que se tem em exame. No caso, não se extrapola o limite de poder concedido pela Constituição, não se invade outra esfera de poder.

Já para a situação que almeja a extensão dos efeitos de controle concentrado ao difuso, não há nada que autorize o STF a operar mencionada sistemática no texto de nossa Constituição, tampouco na tradição de nossa doutrina de controle de constitucionalidade. Portanto, o primeiro caso é aceitável porque se tem uma inovação produzida no âmbito de uma competência constitucionalmente delineada e já consolidada. No segundo, não somente pela razão de ser novo posicionamento, mas fundamentalmente por não encontrar respaldo autorizador constitucional expresso, exigência igualmente razoável em virtude de termos um sistema jurídico escrito, herdeiro da noção romano-germânica de direito. Ao contrário, o art. 52, X, aponta em outro sentido.

Na verdade, há uma questão que se levanta como condição de possibilidade na discussão acerca da validade (e da força normativa) do art. 52, X, da Constituição do Brasil. Trata-se de uma questão paradigmática em uma Constituição dos tempos de Estado Democrático de Direito, uma vez que sua ratificação (o que vem sendo repetido pelo menos desde 1934) dá-se exatamente pela exigência democrática de participação da sociedade no processo de decisão acerca da (in) constitucionalidade de uma lei produzida pela vontade geral.

Por isso, o art. 52, X, é muito mais importante do que se tem pensado. Ele consubstancia um deslocamento do polo de tensão do solipsismo das decisões do Judiciário em direção à esfera pública de controle dessas decisões. Nesse aspecto, o constitucionalismo do Estado Democrático de Direito deve ser compreendido no contexto da ruptura paradigmática ocorrida no campo da filosofia.

Dito de outro modo, o direito não está imune ao pensamento que move o mundo. A derrocada do esquema sujeito-objeto (ponto fulcral das reflexões das teorias democráticas que vão desde as teorias do discurso à hermenêutica) tem repercussão no novo modelo de Estado e de direito exsurgido a partir do segundo pós-guerra.

9.2.4 A “inconstitucionalidade” de ato normativo anterior à Constituição: o problema da inconstitucionalidade superveniente e do direito intertemporal

Desde a QO 2 na ADIn 435, 52 tem-se que a regra é que os Tribunais brasileiros, diante da incompatibilidade entre uma lei anterior e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988), resolvam o problema pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade.

Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980; RTJ, AI 582.280-AgRg).

Assim, cabe à jurisdição ordinária, tanto quanto ao Supremo Tribunal Federal, examinar a vigência e validade do direito pré-constitucional no âmbito do controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples aplicação do princípio lex posterior derogat priori, e não de um exame de constitucionalidade. Também aqui devemos notar que a Lei 9.882/1999, no parágrafo único de seu art. 1.º, altera o rumo das discussões. É que, consoante o teor deste dispositivo, a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) poderá ser utilizada para – de forma definitiva e com eficácia geral – solver controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito ordinário pré-constitucional em face da nova Constituição.

Vale lembrar que o grande número de emendas constitucionais deu azo a uma nova discussão envolvendo o destino do direito intertemporal. É que a alteração substancial do parâmetro de controle por emendas constitucionais supervenientes tem levado o Tribunal a considerar prejudicada a ação direta. 53 O Supremo Tribunal assentou que, em tal hipótese, não se justifica o prosseguimento da ação tendo em vista o caráter objetivo do processo, devendo o tema ser discutido no âmbito do sistema difuso.

O reconhecimento da prejudicialidade no caso em apreço, embora reflita a orientação defensiva que tem presidido a jurisprudência do Supremo Tribunal, contribui, decisivamente, para a indefinição do tema, remetendo a questão, inicialmente submetida ao controle abstrato, para o sistema difuso. Subsistiria, porém, a indagação quanto ao exame da norma impugnada em face da norma constitucional superveniente (ADIn 2.670). Não parece haver razão que impeça o prosseguimento do feito em relação ao parâmetro alterado ou revogado. A problemática relacionada à recepção (tese constante já na Teoria pura do direito) deve ter aplicação no conflito entre leis anteriores à Constituição e uma nova Constituição. Já no âmbito de um novo direito (nova Constituição), não parece aconselhável que não se aplique a parametricidade constitucional em relação ao ato normativo tido como revogado.

9.2.5 Novos mecanismos de desconstituição de “sentenças inconstitucionais”: arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC

Tanto o art. 475-L como o art. 741 do CPC são fruto de reforma legislativa que alterou o processo (civil) de execução. 54 Com efeito, com o advento da Lei 11.232/2005, a efetivação de grande parte das decisões judiciais passou a ocorrer por meio do procedimento denominado “cumprimento de sentença”, o que resultou em uma simplificação do processo de execução.

O art. 475-L tem sua aplicação na fase do cumprimento de sentença, mais especificamente na defesa do executado. A grande (e polêmica) inovação está no conteúdo da defesa do executado, consoante pode ser visto pela leitura do § 1.º:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

(...)

II – inexigibilidade do título;

(...)

§ 1.º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”

O art. 741, parágrafo único, do CPC tem redação semelhante, aplicando-se nas execuções contra a Fazenda Pública. 55 Existe controvérsia sobre o âmbito de aplicação de referidos artigos: alguns, como Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, 56 entendem que tais dispositivos são inconstitucionais; outros, como Didier Jr. e Teori Albino Zavascki, sustentam a constitucionalidade dos referidos artigos. Estes últimos, aliás, defendem que a inconstitucionalidade da lei em que se baseou a sentença impugnada pode ter sido reconhecida em sede de controle difuso.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery referem que decisão posterior, muito embora oriunda do Supremo Tribunal Federal, não pode se sobrepor à coisa julgada já constituída e que corporifica o título executivo judicial. Observam, também, que a eficácia retroativa das decisões do STF, mesmo declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, encontram limite no respeito à coisa julgada, garantia individual, sustentando a inconstitucionalidade do dispositivo acrescentado pela MP 2.180-35/2001, 57 de teor semelhante aos atuais arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1.º, ambos do CPC: “Inconstitucionalidade material do CPC 741 parágrafo único. Título judicial é sentença transitada em julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse título judicial goza de proteção constitucional, que emana diretamente do Estado Democrático de Direito (CF 1.º caput), além de possuir dimensão de garantia constitucional fundamental (CF 5.º XXXVI). Decisão posterior, ainda que do STF, não poderá atingir a coisa julgada que já havia sido formada e dado origem àquele título executivo judicial. A decisão do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ex tunc, para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como limite a coisa julgada (Canotilho, Dir. Const., p. 1001). Não pode alcançar, portanto, as relações jurídicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae, manifestação do Estado Democrático de Direito (do ponto de vista político-social-coletivo) e garantia constitucional fundamental (do ponto de vista do direito individual, coletivo ou difuso). A esse respeito, ressalvando a coisa julgada dos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade, embora nem precisasse fazê-lo, é expressa a CF portuguesa (art. 282, n. 3, 1.ª parte). Caso se admita a retroação prevista na norma ora comentada como possível, isso caracterizaria ofensa direta a dois dispositivos constitucionais: CF 1.º caput (Estado Democrático de Direito, do qual a coisa julgada é manifestação) e 5.º XXXVI (garantia individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A norma, instituída pela Med. Prov. 2.180-35 10, é, portanto, materialmente inconstitucional. V. Coments. CPC 467”. 58

Fredie Didier, 59 defensor da constitucionalidade dos dispositivos, sintetiza a aplicação dos novos casos de desconstituição da coisa julgada material do seguinte modo: “O § 1.º do art. 475-L do CPC traz mais uma hipótese de desconstituição da coisa julgada material, tendo em vista que permite que o executado/embargante oponha resistência à satisfação do crédito suscitando matéria atinente à formação do próprio título executivo, quando ele estiver fundado em preceito tido por inconstitucional pelo STF ou quando se tenha conferido a este preceito interpretação tida pelo mesmo STF como inconstitucional. Dessa forma, em casos tais, admite-se a rescisão da sentença pelo acolhimento de argumento de defesa deduzido na impugnação”.

Refere o autor, ainda:

Não é toda hipótese de sentença inconstitucional que pode ser desconstituída com base nesse dispositivo. ‘São apenas três, portanto, os vícios de inconstitucionalidade que permitem a utilização do novo mecanismo: (a) a aplicação de lei inconstitucional; ou (b) a aplicação da lei a situação considerada inconstitucional; ou, ainda, (c) a aplicação da lei com um sentido (= uma interpretação) tido por inconstitucional. Há um elemento comum às três hipóteses: o da inconstitucionalidade da norma aplicada pela sentença. O que as diferencia é, apenas, a técnica utilizada para o reconhecimento dessa inconstitucionalidade. No primeiro caso (aplicação de lei inconstitucional) supõe-se a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto. No segundo (aplicação da lei em situação tida por inconstitucional), supõe-se a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. E no terceiro (aplicação de lei com um sentido inconstitucional), supõe-se a técnica da interpretação conforme a Constituição’.

A decisão do STF pode ter sido resultado do controle difuso ou concentrado da constitucionalidade das leis, desde que, em ambos os casos, tenha sido proferida pelo Pleno. É importante ressaltar que mesmo as decisões proferidas em controle difuso servem como paradigma para a aplicação do mencionado dispositivo, tendo em vista a eficácia ultra partes e paradigmática que vem sendo dada pelo STF a tais decisões, em fenômeno que já designamos de ‘objetivação do controle difuso de constitucionalidade’. Para a aplicação do dispositivo é desnecessária a resolução do Senado (art. 52, X, CF/1988) suspendendo a vigência da lei”. 60

Didier Jr., Braga e Oliveira 61 entendem que, além dos pressupostos acima elencados, outros ainda são necessários para sua aplicação:

a) que a decisão do Supremo Tribunal Federal tenha sido anterior à prolação da sentença;

b) que, além de o título judicial ter sido constituído anteriormente à decisão do STF, tenha a Corte dotado o decisum de eficácia retroativa, de modo a atingir a coisa julgada. Na hipótese, Didier defende que – para não deixar a coisa julgada eternamente instável, vulnerando-se garantia individual – seria o caso aplicar analogicamente o prazo da ação rescisória e não admitir a rescisão da sentença se a decisão do STF ocorrer após o lapso de dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão exequenda, ainda que lhe tenha sido atribuída eficácia retroativa ao julgado;

c) não incidência em relação a coisas julgadas anteriores à vigência do dispositivo. “Convém lembrar que a regra já existia antes da Lei Federal 11.232/2005”, consoante aponta Didier, e que as “coisas julgadas existentes até 11 de abril de 2000 não sofrem qualquer repercussão desse parágrafo, sob pena de afronta à garantia da irretroatividade da lei (art. 5.º, XXXVI, da CF)”.

O Tribunal Superior do Trabalho 62 e o Superior Tribunal de Justiça, 63 a propósito, já se pronunciaram pela irretroatividade da MP 2.180/2001, entendendo inaplicável o art. 741, parágrafo único, do CPC nas hipóteses de sentença proferida antes da declaração de inconstitucionalidade do STF.

Nesse contexto, entendo, em conformidade com o que sustentam Nelson Nery Jr. e Georges Abboud, que referidos dispositivos legais não podem ser aplicados de forma a se admitir a retroatividade ilimitada dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, permitindo inclusive a desconstituição dos casos julgados cujo trânsito formou-se antes da decisão de inconstitucionalidade. Na Constituição portuguesa há dispositivo expresso nesse sentido art. 283, n. 3. Nossa CF vigente, apesar de não possuir dispositivo legal idêntico ao português, em seu art. 5.º elenca a coisa julgada como garantia individual do cidadão – com maior razão, portanto, não pode ser desconstituída pela decisão de inconstitucionalidade. 64

Em suma, os mencionados dispositivos legais “precisam ser interpretados em conformidade com a Constituição Federal. Esses dispositivos legais não seriam inconstitucionais quando incidissem para desconstituir título executivo judicial cujo trânsito em julgado ocorresse após decisão do STF. Ainda assim, essa aplicação somente poderia ser feita no prazo de trinta dias (art. 1.º-B da Lei 9.494/1997) ou quinze dias no caso do art. 475-J, § 1.º, do CPC. Passados esses prazos, ainda restaria ao devedor a utilização da ação rescisória – após o prazo bienal, a coisa julgada passa a ser inatacável, formando-se a coisa julgada soberanamente julgada”. 65

Outrossim, deve-se ressaltar a impossibilidade de serem aplicados referidos institutos a partir de decisão do STF oriunda de controle difuso de constitucionalidade do STF. Com efeito, segundo Abboud, os arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC somente podem ser aplicados a partir da decisão oriunda do controle abstrato de constitucionalidade e não da decisão proveniente do controle difuso, porque neste a constitucionalidade da lei é examinada em relação às particularidades que o caso concreto apresenta. Dessa forma, importar essa decisão para fins de utilização dos arts. 475-L, § 1.º, e 741 parágrafo único, do CPC contribuiria para fomentar grave insegurança jurídica. Desse modo, somente se o Senado, nos termos do art. 52, X, da CF/1988, emitisse resolução constando exatamente qual dispositivo legal teve sua aplicação suspensa é que seria permitido aos tribunais conferir aplicação extensiva aos citados dispositivos legais a fim de aplicá-los também para as decisões do Supremo Tribunal Federal que realizam o controle difuso de constitucionalidade das leis”. 66

Como se pode perceber, a discussão tem – ou deveria ter – como pano de fundo a autonomia do direito ou a preservação de seu adequado grau de autonomia alcançado no paradigma do Estado Democrático de Direito. Os autores (Fredie Didier, Paulo Braga e Rafael Oliveira, por exemplo) que sustentam a validade constitucional dos dispositivos que permitem desconstituir decisões nos moldes antes assinalados acabam por fragilizar o direito. O enfraquecimento do instituto da coisa julgada é um forte elemento predador da autonomia do direito. É sob esse aspecto que devem ser vistos os arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC. Por isso, têm razão Nery Jr. e Abboud.

9.2.6 O controle difuso, as ações constitucionais e a possibilidade do controle difuso (incidental) em sede de ação civil pública

A utilização das ações constitucionais implica uma variada gama de problemas, em face das especificidades de algumas delas. Assim, enquanto o uso do habeas corpus em sede de controle difuso de constitucionalidade não se reveste de complexidade, uma vez que a decisão somente aproveita à parte impetrante, 67 discutem-se os limites da suscitação de inconstitucionalidade em sede de mandado de segurança, questão que pode ser estendida à ação popular, em determinados casos, e à ação civil pública. Nesse sentido, segundo Zeno Veloso, é ponto pacífico que o objeto do mandado de segurança não abrange a possibilidade de impugnar a lei, em abstrato, é dizer, atacá-la em tese. 68 Mas é impugnável, por esta via, o ato concreto, a decisão objetiva da autoridade, com base na lei inconstitucional. Aqui, então, se o ato é ilegítimo ou abusivo, embora com assento em lei, sendo esta inconstitucional, para afastar o ato lesivo ou declará-lo insubsistente torna-se necessário, previamente, decretar a inconstitucionalidade da lei. Indo mais longe do que a posição dominante, o autor acrescenta que o mandado de segurança é ação cabível para decretação, ante o caso concreto, da inconstitucionalidade de lei, sendo que, embora inadmissível, por via de mandamus, o ataque frontal e direto ao próprio ato legislativo, é possível, por esta ação, atacar-se os procedimentos que dele façam aplicação, ainda que o argumento principal seja o da inconstitucionalidade do dito ato legislativo. 69

A fronteira (hermenêutica) entre a impugnação da lei e o ato emanado da lei é deveras muito tênue. Assim, há decisões que, mais do que admitir mandado de segurança contra lei em tese, declaram a inconstitucionalidade da lei, a partir de incidente de inconstitucionalidade, verbis: “As reedições sucessivas da Medida Provisória 560/1994, ao regular o aumento do desconto na contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de servidores públicos, afrontam o disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, eis que o disciplinamento das relações jurídicas desta natureza, advindas por edição de medida provisória, constitui atribuição privativa indeclinável do Congresso Nacional. Cabível o mandamus, demonstrado o direito líquido e certo do impetrante, com efeitos financeiros a partir da lesão então praticada”. 70

Já com relação à ação civil pública, é necessário lembrar que durante um longo período não se admitiu a sua utilização em sede de controle difuso de constitucionalidade, uma vez que se entendia que a decisão que afastava a incidência de dada norma por eventual incompatibilidade com a ordem constitucional tinha o mesmo efeito das ações diretas de inconstitucionalidade. Tal questão, a toda evidência, deve ser revisitada pela doutrina.

Com efeito, não resta dúvida que as partes na ação civil pública atuam não na defesa de interesse jurídico específico, mas, sim, na proteção do interesse público, com o que qualquer pretensão no sentido de limitar a eficácia das decisões proferidas nesses processos apenas às partes formais do processo redundaria na sua completa nulificação.

Tal circunstância levou Gilmar Mendes a posicionar-se contra a possibilidade de se utilizar a ação civil pública como mecanismo de controle difuso de constitucionalidade. Com efeito, para ele, admitida a utilização da ação civil pública como instrumento adequado de controle de constitucionalidade, tem-se ipso jure a outorga à jurisdição ordinária de primeiro grau de poderes que a Constituição não assegura sequer ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que a decisão sobre a constitucionalidade da lei proferida pelo Pretório Excelso no caso concreto tem apenas eficácia inter partes, dependendo a sua extensão da decisão do Senado Federal.

Por isso, ainda que se desenvolvam esforços no sentido de formular pretensão diversa, toda vez que, em sede de ação civil pública, ficar evidente que a medida ou providência que se pretende questionar é a própria lei ou ato normativo, restará inequívoco que se trata mesmo é de uma impugnação direta da lei. Com relação a isso, muito embora a Suprema Corte ainda não tenha se pronunciado em sede de controle direto, há um importante julgado de 1994, na Reclamação 434, podendo se ler no voto do relator, Min. Francisco Rezek, que não se pode dissimular “a inconstitucionalidade, isto é, a medida não pode visar a decretar a ilegalidade da medida quando a ‘medida tida por ilegal’ é a própria lei”. 71

Também contrariamente à possibilidade de o controle difuso ser manejado em sede de ação civil pública posicionam-se Carvalho Filho e Arruda Alvim. Para o primeiro, não é cabível a ação civil pública nessa hipótese, uma vez que a arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo suscitada como matéria incidental em qualquer ação, como forma de controle difuso da constitucionalidade, é normalmente admissível nas ações que têm por objeto a proteção de direitos individuais. Mas no caso da ação civil pública, em que o objeto visa à tutela de interesses coletivos e difusos, esse tipo de arguição será inadmissível. 72 Para o segundo, a inconstitucionalidade levantada em ação civil pública, como pretenso fundamento da lide, na qual se persiga a própria constitucionalidade, é arguição incompatível com essa ação e, na verdade, com qualquer ação, por implicar usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 73

Merece referência ainda a posição de André Ramos Tavares, para quem não é possível conceber que se tenha engendrado um sistema próprio, criado pela Constituição, com uma instituição também própria (Supremo Tribunal Federal) para tratar da questão da constitucionalidade das leis com decisões erga omnes e, paralelamente, admitir que qualquer órgão da Justiça realize, por via da ação civil pública, essa tão delicada tarefa, muitas vezes fazendo-o também em abstrato, ou seja, sem qualquer referibilidade a um caso concreto específico (tal como deveria ocorrer apenas no exercício da jurisdição constitucional concentrada). Assim, embora se possa afirmar que, teoricamente, não há usurpação de competência própria do Supremo Tribunal Federal, já que o objeto da ação civil pública não é propriamente a declaração de inconstitucionalidade, na prática, admitir-se de modo amplo a possibilidade de controle difuso em virtude de ação civil pública pode desembocar em situações que só se deveriam alcançar por força das ações de controle concentrado da constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal. 74

Muito embora essas posições doutrinárias e a posição do Supremo Tribunal Federal proferida nas Reclamações 434 e 601, de há muito podem ser encontradas várias decisões nos tribunais admitindo a declaração incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública. Assim, o Superior Tribunal de Justiça considerou legítima a atuação do Ministério Público no manejo de ação civil pública para proibir a cobrança de taxa ilegal, ao dizer ser viável, em processo de ação civil pública, a declaração incidente de inconstitucionalidade. 75 Também o Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu na mesma linha, em caso de danos ao meio ambiente na construção irregular de área pública. 76 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou procedente incidente de inconstitucionalidade de lei estadual que instituiu meia-entrada para estudantes em espetáculos culturais e esportivos. 77

Parecem corretas as referidas decisões e, consequentemente, não corretas, embora bem fundamentadas, as posições de Mendes, Carvalho Filho, Arruda Alvim e André Tavares. Com efeito, o fato de que a regra do art. 97 da Constituição, exigindo sempre maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, aproximar as duas modalidades de controle de constitucionalidade, isso não tem o condão de transformar a declaração de inconstitucionalidade incidental em sede de ação civil pública em sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, em decisão na Reclamação 1.733/SP, decidiu que é legítimo o manejo da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da Republica, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, se qualifique como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

Já antes da Reclamação 1.733/SP já havia posição no Supremo Tribunal no sentido da possibilidade de fazer-se o controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, conforme se pode ver do julgamento da Reclamação 597-6/SP, onde já se assentava que o exercício por qualquer outro órgão jurisdicional do controle difuso e incidente de constitucionalidade – no nosso difícil e complexo sistema de convivência quase paralela entre controle concentrado e o controle difuso – não usurpa a competência do Supremo Tribunal para o controle direto e abstrato mediante ação direta de inconstitucionalidade. No caso, o relator, Min. Sepúlveda Pertence, foi enfático, ao dizer que “foram raras as vezes em que temos afirmado tal obviedade, mas tivemos oportunidade de fazê-lo na Reclamação 410, de 11.1992”. Isso quer dizer que nada no sistema permite afirmar que, em sede de ação civil pública de natureza condenatória – que se distingue, ademais, da ação direta de inconstitucionalidade, de um lado, pela legitimação para agir, de outro, pelos efeitos da coisa julgada – esteja vedado o controle incidente da constitucionalidade da lei que constitua questão prejudicial do provimento condenatória que se postula.

O uso da ação civil pública relaciona-se, diretamente, com a utilização de uma “questão prejudicial”. Veja-se, nesse sentido, decisão proferida pela Suprema Corte na Reclamação 602-6/SP, demonstrando a não incompatibilidade entre o controle difuso de constitucionalidade e a ação civil pública. Com efeito, ficou assentado que a decisão que, em ação civil pública, condenou instituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta de poupança de seus correntistas, com base em índice até então vigente, após afastar a aplicação da norma que o havia reduzido, por considerá-la incompatível com a Constituição, não constitui usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102, I, a, da CF. Isso porque tratou-se de ação ajuizada, entre as partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar de invasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal.

Ficou decidido, ainda, que, embora haja um parentesco entre a ação civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, pois em ambas se faz o controle de constitucionalidade das leis, na primeira é feito o controle difuso, declarando-se a inconstitucionalidade incidenter tantum, enquanto na segunda é feito o controle concentrado e com efeito erga omnes. No demais, as ações civis públicas estão sujeitas a toda a cadeia recursal prevista nas leis processuais, onde se inclui o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, enquanto as ações diretas são julgadas em grau único de jurisdição, de instrumentos para sustentarem as suas razões, como se pode ver nos fundamentos das Reclamações 597/SP e 602/SP. 78

De registrar, ainda, a doutrina de Hugo Mazzilli, no sentido de que não há obstáculo no sentido de que por intermédio de ação civil pública possa ser realizado não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, o controle difuso ou incidental. Assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, aduz o autor, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas. 79

É importante ressaltar, como contributo para a sustentação da tese da admissibilidade da utilização do controle difuso em sede de ação civil pública, que, neste caso, a declaração de inconstitucionalidade apenas produz efeito inter partes (não estou considerando, aqui, as consequências pragmáticas dos efeitos exsurgentes da aplicação do parágrafo único do art. 481 do CPC). 80 O ato normativo (municipal, estadual ou federal) não perde a sua validade. Os efeitos da declaração incidental ficarão suspensos quando o Supremo Tribunal Federal remeter a decisão de inconstitucionalidade em sede de controle difuso ao Senado. Essa é a regra. Especificamente no caso da ação civil pública, muito embora os efeitos de uma decisão que declara a inconstitucionalidade de um ato normativo tenham extensão que perpassa uma mera relação inter partes, não se pode entender que a ação civil pública se alce a sucedâneo de controle concentrado de constitucionalidade.

Há que se reafirmar, pois, em face dos diferentes efeitos que decorrem do controle concentrado e do controle difuso, que não se pode concluir que a ação civil pública atue como sucedâneo de controle concentrado. Desse modo, a própria decisão do Supremo Tribunal Federal antes especificada, ao estabelecer a viabilidade do...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797338/9-o-modelo-de-justica-constitucional-no-brasil-pos-1988-o-controle-difuso-de-constitucionalidade-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica-ed-2014