Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

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10. O modelo de jurisdição constitucional no brasil: o controle concentrado de constitucionalidade

10. O modelo de jurisdição constitucional no brasil: o controle concentrado de constitucionalidade

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O modelo de jurisdição constitucional no Brasil: O controle concentrado de constitucionalidade

10.1 Considerações (iniciais) acerca da Lei 9.868/1999: simples regra de direito processual? A vitória do pragmati (ci) smo e a fragilização da doutrina

O controle concentrado de constitucionalidade é relativamente novo em nosso País. Como já referido, até novembro de 1965 vigorava no Brasil o controle difuso de constitucionalidade, sendo que somente pela EC 16 é que foi introduzida essa novidade (sempre ressalvando a ação direta interventiva, como já foi visto na parte concernente ao desenvolvimento histórico). Até então, mantínhamo-nos fiéis à matriz norte-americana, de controle eminentemente jurisdicional e difuso (judicial review).

Onze anos após a promulgação da Constituição, a Lei 9.868/1999 estabeleceu o processo e o procedimento das ações diretas de inconstitucionalidade (modalidade genérica – ADIn) e das ações declaratórias de constitucionalidade (ADC). A primeira indagação diz respeito à natureza jurídica desse texto normativo: trata-se de uma norma processual ou de uma norma ligada à jurisdição constitucional?

Buscando subsídios na legislação alienígena, torna-se necessário lembrar que as Constituições da Alemanha, da Itália, da Espanha e de Portugal expressamente preveem a elaboração de uma lei orgânica do Tribunal Constitucional, onde estará estabelecido o processo e o procedimento que deverá ser seguido pelo Tribunal Constitucional no exercício da jurisdição constitucional, mediante o controle de constitucionalidade.

A Constituição do Brasil não fez qualquer previsão nesse sentido. A competência para elaboração de leis federais está prevista no art. 22 da Carta Política, estando fixado que é da competência privativa da União legislar sobre direito processual. Não há previsão para estabelecer normas sobre jurisdição constitucional.

Assim, tomando a história institucional do direito a sério, é possível afirmar que a Lei 9.868/1999 não é uma simples regra de direito processual, e, sim, é algo novo no direito brasileiro, porque trata da especificação do funcionamento da jurisdição constitucional. Desse modo, somente por emenda constitucional que estabelecesse a possibilidade de elaboração de uma lei poderia tratar-se dessa matéria. E tudo estaria a recomendar que uma lei desse quilate devesse ser votada e aprovada por quorum de maioria qualificada. Aqui caberia, muito bem, a convocação do caso Marbury v. Madison. Se uma lei ordinária pode dizer aquilo que a Constituição não disse, é porque a noção de rigidez constitucional resta enfraquecida.

Desse modo, uma análise mais aprofundada apontaria para o fato de que a Lei 9.868/1999 careceria de legitimidade formal, por falta de previsão constitucional acerca da possibilidade de sua edição. As características da Lei 9.868/1999, estabelecendo efeito vinculante, institucionalizando a interpretação conforme e a nulidade parcial sem redução de texto, a previsão de efeito avocatório em sede de liminar em ação declaratória de constitucionalidade, a inversão dos efeitos em ambas as ações, só para citar alguns detalhes, não permitem que a ela se dê o epíteto de mera lei processual, incabível, portanto, no estreito caminho do art. 22, I, da Constituição Federal. Daí a sua duvidosa constitucionalidade. Entretanto, por vezes, a teoria processual-constitucional tem de ceder à pragmática ou ao que denomino de realjuridik. Ou seja, a esta altura a discussão parece estar superada, embora reste parte da polêmica no âmbito de duas ações diretas de inconstitucionalidade. Todavia, o resultado não deverá trazer alterações ao que já está estabelecido no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a mencionada polêmica reside no inconcluso julgamento das ADIns 2.254 e 2.258 por parte do STF, ajuizadas contra a Lei 9.868/1999. Entretanto, já se tem que o Tribunal rejeitou a arguição de inconstitucionalidade da parte final do art. 26 da Lei 9.868/1999, que veda que as decisões tomadas em ADIn ou ADC sejam objeto de ação rescisória. Salientando-se a inconsistência da alegação de ofensa ao art. 5..º, XXXV, da CF, aduziu-se que, adstritos os preceitos constitucionais pertinentes à competência para julgar a ação rescisória (CF, arts. 102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b), a extensão e os pressupostos de sua admissibilidade constituem matéria da legislação processual ordinária, razão por que, não existindo imposição constitucional a admiti-la, a vedação por lei especial à ação rescisória da decisão de determinados processos não poderia ser reputada inconstitucional, a não ser que, por ser arbitrária ou desarrazoada, pudesse a exclusão ser considerada ofensiva a garantias constitucionais que lhe impusessem a admissão. Asseverou-se, ademais, que as decisões de mérito da ADIn ou da ADC – ações dúplices –, por sua própria natureza, repelem a desconstituição por ação rescisória, delas podendo resultar tanto a declaração de inconstitucionalidade quanto de constitucionalidade. Esclareceu-se que, no caso de se declarar a inconstitucionalidade, a desconstituição dessa decisão restabeleceria a força da lei antes eliminada, o que geraria insegurança jurídica. Por sua vez, na hipótese de declaração de constitucionalidade, a segurança jurídica também estaria comprometida se essa decisão, vinculante de todos os demais órgãos da jurisdição e da administração pública, pudesse ser desconstituída por força de simples variações na composição do STF, sem mudança relevante do contexto histórico e das concepções jurídicas subjacentes ao julgado rescindido.

No que se refere à norma final do § 2.º do art. 11 da Lei 9.868/1999, que prevê que a “concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ação direta foi instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurídica e não para a tutela de pretensões de direito dos sujeitos legitimados para propô-la, e que, em razão disso, a recepção do princípio do pedido no processo objetivo da jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir dessa perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta, entendeu-se, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o Tribunal pode apreciar incidentemente a constitucionalidade da lei precedente à impugnada para, julgando-a igualmente inválida, de modo a impedir sua revivescência (repristinação) decorrente da declaração de inconstitucionalidade da que a tenha revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração incidente de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da decisão principal a tomar, a qual sempre se pode dar de oficio e que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADIn, onde um mesmo tribunal, como o STF, cumule as funções de órgão exclusivo do controle abstrato com o de órgão de cúpula do sistema difuso. Vencido, nessa parte, o Min. Marco Aurélio, que declarava a inconstitucionalidade da expressão impugnada por considerar que a possibilidade de o Tribunal extravasar os limites objetivos da própria ADIn, declarando restabelecida ou não a legislação anterior, contrariaria os princípios da segurança jurídica e que o Judiciário atua apenas mediante provocação.

No que concerne ao art. 21 da Lei 9.868/1999, que permite que o STF defira o pedido de medida cautelar na ADC, determinando aos juízes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, o Tribunal, também por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Reportando-se aos fundamentos da solução adotada no julgamento da ADC 4-MC/DF (DJU 21.05.1999) para deferimento parcial do pedido de medida cautelar nela formulado, por ser essa solução similar ao dispositivo questionado, afastou-se a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, ao entendimento de que esse preceito, ao contrário, tem por objetivo assegurar a eficácia da futura decisão do STF, que – em se tratando da análise de constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo – é o juízo natural da questão. Além disso, aduziu-se que a norma não remete o julgamento da causa do juiz para o STF, mas apenas a questão da constitucionalidade que a este cabe decidir com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Enfatizou-se, ainda, que, apesar de o mecanismo cautelar questionado implicar a paralisação do curso do processo e, nele, do poder de controle difuso da constitucionalidade, de que disporia de regra o juiz da causa, tratar-se-ia de uma resultante do sistema brasileiro de controle de normas. Vencido, quanto a esse tópico, o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pleito por vislumbrar ofensa à garantia do livre acesso ao Judiciário ( CF, art. 5.º, XXXV).

10.2 A ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) compreende duas modalidades:

a) genérica, destinada à decretação in abstracto de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual, consoante previsão no art. 102, I, a, da Constituição. Prefiro, nesse caso, a designação de “controle objetivo” de constitucionalidade, uma vez que a palavra “abstrata” pode levar a equívocos, como se pudéssemos elaborar raciocínios in abstracto. Hermeneuticamente, não há conceitos sem coisas. Assim, mesmo quando estamos falando na inconstitucionalidade “em tese”, sempre estamos tratando de algo in concreto ou de algo projetado hipoteticamente.

Esse mesmo controle direto e concentrado é delegado aos Estados-membros, cujos Tribunais são competentes para o julgamento de ADIns decorrentes de inconstitucionalidades de leis estaduais e municipais em relação às Constituições Estaduais. O efeito das ADIns, tanto propostas no âmbito federal como no âmbito estadual, é erga omnes e ex tunc, 1 podendo ser propostas pelas autoridades e entidades elencadas no art. 103 da CF e, nos Estados, conforme previsão nas respectivas Cartas Estaduais.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe aos Tribunais de Justiça dos Estados exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal (por todas, a ADIn 347). Mesmo no caso de a Constituição Estadual reproduzir texto (regra ou princípio) da Carta da Republica, ainda assim a competência será do Tribunal local, problemática explicitada amiúde na sequência da obra. 2 No tocante ao controle de constitucionalidade nos Estados, há, ainda, uma peculiaridade: o Supremo Tribunal Federal entende que, se a representação de inconstitucionalidade estadual for manejada em face de norma da Constituição local que reproduza dispositivo da Constituição da República de observância obrigatória pelos Estados, então será aceita a interposição de recurso extraordinário (RE). Tal recurso (muito embora seja instrumento típico do controle difuso) terá efeitos erga omnes, uma vez que sua interposição não altera a natureza de controle abstrato da representação de inconstitucionalidade estadual; 3

b) interventiva, que pode ser federal, cuja iniciativa é do Procurador-Geral da República e de competência do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 102, I, a, e 129, IV), e estadual, por provocação do Procurador-Geral de Justiça; destina-se a promover a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios, respectivamente. A ação direta interventiva, à evidência, difere da genérica, porque “não desencadeia um processo objetivo”, como bem salienta Clèmerson Clève, isso porque seu objeto não é a declaração de uma inconstitucionalidade em tese de um ato estadual, mas, sim, a solução de uma controvérsia que envolve a União e o Estado-membro.

Em sede de ação direta interventiva, não ocorre declaração incidental de inconstitucionalidade ou declaração de inconstitucionalidade como objeto principal (declaração em tese). Principalmente, o que se deve ter em mente é que a decisão final não nulifica a lei. Ao Supremo Tribunal Federal cabe não mais do que resolver o conflito federativo, julgando a ação procedente ou improcedente. Se procedente, a consequência será a decretação da intervenção federal no Estado.

10.2.1 A legitimidade na ação direta de inconstitucionalidade

Consoante o art. 103 da CF, podem propor ADIn o Presidente da República, as Mesas do Senado, da Câmara e das Assembleias Legislativas, o Governador do Estado, 4 o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, 5 partido político com representação no Congresso Nacional 6 e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 7 É evidente que a legitimidade não é a mesma para todas as pessoas ou entidades previstas no rol do art. 103. Assim, com exceção das mesas das Assembleias, dos Governadores dos Estados e das confederações sindicais/entidades de classe – conhecidos como legitimados especiais –, o Supremo tem entendido que os demais legitimados o são erga omnes. 8 Para os excepcionados, exige-se uma relação de pertinência entre o objeto da norma questionada e o interesse do proponente da ADIn. O Supremo Tribunal chama esse requisito de “vínculo de pertinência temática”. Note-se que o STF relaciona a “pertinência temática” à legitimatio ad causam e não ao interesse de agir, requisito típico de processos de índole subjetiva. Essa questão já foi explicitada pela Suprema Corte em vários momentos. A vinculação deve ser com o objeto da ação. 9

Assim, podem propor ação direta de inconstitucionalidade: 10

a) na área sindical, somente as Confederações, excluídas as Federações, mesmo de âmbito nacional, mediante interpretação literal do art. 103, IX;

b) somente os diretórios nacionais dos partidos políticos, e não os diretórios locais, ainda que se trate de lei local; 11

c) quanto às entidades de classe, 12 só se reconhece como tais as de âmbito nacional que possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados, 13 por aplicação analógica da lei orgânica dos partidos políticos, além de se exigir que os associados ou membros sejam pessoas físicas e estejam ligados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional (homogeneidade de interesses). 14

Em relação aos membros das associações, o STF alterou seu posicionamento, entendendo possível o ajuizamento da ADIn por “associação de associações”. 15 Nesse sentido, o conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. Para o STF, é entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade ( CF, art. 103, IX)– aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Desse modo, passou-se a admitir a legitimação das “associações de associações de classe”, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade.

Nessa mesma linha, a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages) não tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade contra norma de interesse de toda a magistratura. É legítima, todavia, para a propositura de ação direta contra norma de interesse da magistratura de determinado Estado-membro da Federação. 16

10.2.2 Do cabimento de cautelar, seus efeitos e peculiaridades

A ação direta de inconstitucionalidade admite pedido de liminar, que, ressalvado o período de recesso, não dispensa votação em plenário, com a presença de no mínimo oito ministros. O quorum para a concessão da medida será sempre de maioria absoluta, o mesmo exigido para a votação do mérito da ação. No pedido de liminar, se o relator julgar indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. Essa faculdade transforma-se em obrigatoriedade quando se tratar de julgamento do mérito da ADIn, inclusive no denominado procedimento abreviado do art. 12 da Lei 9.868/1999.

Interessante notar que, nos termos do art. 11, § 1.º, da Lei 9.868/1999, a medida liminar (cautelar) tem eficácia (efeito) contra todos, sendo concedida 17 com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). Algumas questões demandam, de pronto, algumas reflexões. Com relação à eficácia contra todos, nenhum problema, até porque é inconcebível que uma lei, cuja validade foi sustada por liminar, possa continuar a ser aplicada. Já o efeito ex nunc, estabelecido como regra, introduz novidade no sistema brasileiro. Com efeito, trata-se, mutatis mutandis, do mesmo fenômeno previsto no art. 27 da Lei, como veremos mais adiante, ou seja, trata-se de uma modulação de efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade. O disposto no art. 11 guarda consonância com a prática que o Supremo Tribunal Federal vinha desenvolvendo até o advento da lei, ou seja, em sede de cautelar, a eficácia é ex nunc; no julgamento do mérito, passa a ser ex tunc.

Outra inovação trazida pela Lei 9.868/1999 é a expressa revigoração de lei anterior acaso existente, que tenha sido revogada ou de algum modo atingida pela lei objeto da ADIn. Trata-se do denominado “efeito repristinatório”. Isso ocorre por exceção, ou seja, quando o Tribunal proceder nos termos do § 1.º, isto é, quando conceder efeito ex tunc à liminar. Ou seja, se uma lei é revogada por outra que é, posteriormente, declarada inconstitucional, ocorre esse “efeito repristinatório”, porque uma lei nula não pode anular outra.

Registre-se que disposição semelhante consta no art. 282.º, I, da Constituição de Portugal, segundo o qual a declaração de inconstitucionalidade faz com que haja a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Pode ocorrer que a lei repristinada também seja inconstitucional, o que demandaria outra ação. Nesse caso, parece aconselhável que, no ajuizamento da ADIn, buscando a nulidade da lei revogadora, já se faça menção – sempre aludindo à inexorabilidade da consequência advinda da aplicação do § 1.º do art. 11 – à igual inconstitucionalidade da lei revogada (“efeito repristinatório indesejável”). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu – acertadamente – que, quando ocorrer o efeito repristinatório indesejado, é necessário formular pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade, tanto do diploma ab-rogado quanto das normas por ele revogadas, desde que também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Se, no caso, essa impugnação sucessiva não ocorrer, a ADIn não deve ser conhecida, porque seu resultado traria maiores problemas do que soluções. 18

É o que ocorre, mutatis mutandis, com aquilo que se denomina de inconstitucionalidade superveniente (lei anterior à Constituição), que se resolve pela revogação (neste caso, implícita; naquele, explícita, por outra lei). Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal está jungido ao pedido especificado na inicial da ADIn, não podendo declarar a inconstitucionalidade de outras normas, como regra (a exceção está na denominada declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, a qual será tratada com maior vagar no item 10.2.4.1).

10.2.3 A inadmissibilidade da intervenção de terceiros e a admissão de amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade

Uma vez interposta a ADIn, não se admitirá desistência. Entretanto, o Procurador-Geral da República pode, muito embora tenha sido autor, emitir parecer pela improcedência, no final da ação de inconstitucionalidade. Em sede de ADIn, não se admite intervenção de terceiros. Portanto, não cabem embargos deduzidos por terceiros que se considerarem prejudicados por um julgamento do STF em ADIn.

Muito embora não se admita intervenção de terceiros em ação direta de inconstitucionalidade, a Lei 9.868/1999 introduziu uma importante inovação em nosso sistema de controle de constitucionalidade: trata-se da figura do amicus curiae previsto no art. 7.º, § 2.º, com o que outras instituições ou órgãos interessados podem se manifestar acerca do mérito da ADIn. A essa louvável novidade, a lei acrescenta outra de conteúdo similar. Com efeito, em caso de necessidade de esclarecimentos de matéria ou circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos autos, o art. 9.º, § 1.º, prevê a hipótese de o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão posta na ação, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Veja-se que, mais recentemente, a figura do amicus curiae é admitida, inclusive, no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, nos termos do art. 3.º, § 2.º, da Lei 11.417/2006 e na análise da “repercussão geral” exigida para a admissão do recurso extraordinário (art. 543-A, § 6.º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006).

Observe-se que a prática do amicus curiae é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia. Calha relembrar o caso Webster v. Reproductive Health Services, cujo julgamento poderia ensejar uma revisão do famoso precedent representado pelo caso Roe v. Wade (1973), sobre a possibilidade de realização do aborto. Naquele caso, a Supreme Court recebeu, além do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais sobre os mais variados aspectos da controvérsia – possivelmente o número mais expressivo já registrado –, por parte de 25 senadores, 115 deputados, da Associação Americana de Médicos e de outros grupos médicos, de 281 historiadores, de 885 professores de direito e de um grande grupo de organizações contra o aborto. 19

Com efeito, a atuação de entidades na condição de amicus curiae é auxiliar, representando um nítido “fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional”, não possuindo natureza jurídica de intervenção de terceiros, instituto típico de processos onde se discutem direitos de cariz individual, conforme se pode ver na ADIn 2.494. Não esqueçamos que o direito é alográfico. Ele depende de um sentido que lhe é adjudicado. Portanto, o direito depende sempre de uma teorização, em que as palavras têm sentidos definidos. Por tais razões, as “aproximações hermenêuticas” podem ser úteis quando se trata de analogias em favor do réu ou outras questões desse jaez. O que não se pode fazer é sobrepor conceitos (Saussure já fala na “linearidade” como um dos quatro elementos do signo). Ou seja, amicus curiae é uma coisa; intervenção de terceiros é outra.

Outra saudável medida consta no § 2.º do mesmo art. 9.º, pelo qual o relator poderá solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Com isso, torna-se possível uma aproximação das diversas instâncias com o Supremo Tribunal. Para esse desiderato, torna-se relevante o processo hermenêutico praticado pelos diversos tribunais da Federação, visando conformar uma jurisprudência mais consistente, mormente quando a matéria abranger questão que transcenda interesses localizados. Assim, por exemplo, cada julgamento de incidente de inconstitucionalidade por Tribunal de Justiça será importante componente para a formação da interpretação a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal.

10.2.4 O objeto da ação direta de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade reflexa, as leis de efeitos concretos, a exigência de prognose, os atos (tidos como) interna corporis e as medidas provisórias

10.2.4.1 Os limites da impugnação do ato e a inconstitucionalidade por arrastamento

Releva notar, ainda com relação ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade, que não é possível a impugnação de apenas alguns dos preceitos que integram um determinado texto normativo, deixando de questionar a validade de outros dispositivos com ele relacionados, quando a declaração da inconstitucionalidade, como pretendida na ação direta, tiver o condão de alterar o sistema da lei (ou do ato normativo lato sensu). Ou seja, implicitamente o Supremo Tribunal Federal “aplica” o círculo hermenêutico – da parte para o todo, do todo para a parte. Não é possível fazer interpretações ad hoc. Tampouco interpretar a lei em fatias. Por isso, a inconstitucionalidade não está à disposição nem de quem a propõe, nem do órgão julgador.

Quando confrontado com tais situações, o Supremo Tribunal Federal tem determinado o arquivamento das ações diretas de inconstitucionalidade (por todas, v.g., ADIn 2.133).

Não se pode olvidar, nesse ponto, a denominada declaração de inconstitucionalidade por “arrastamento”. Por meio de tal técnica, o Tribunal acaba declarando a inconstitucionalidade de dispositivos legais não mencionados na ADIn, isso na hipótese de a Corte reconhecer dispositivos que logicamente dependam das normas impugnadas declaradas inconstitucionais. 20 Correto o Supremo Tribunal. Afinal, a interpretação – que sempre é applicatio – não se faz por partes ou fatias. É o que se denomina de hermeneutische Zirkel – o círculo hermenêutico (da parte para o todo e do todo para a parte). O “arrastamento” vem a ser uma espécie de expansão “territorial” da temática inquinada de inconstitucional. A contrariedade à Constituição contamina os textos jurídicos similares.

Sobre o tema, vale transcrever alguns trechos da ADIn 2.895/AL:

Não obstante de constitucionalidade duvidosa a primeira parte do mencionado art. 74, ocorre, no caso, a impossibilidade de sua apreciação, em obséquio ao ‘princípio do pedido’ e por não ocorrer, na hipótese, o fenômeno da inconstitucionalidade por ‘arrastamento’ ou ‘atração’, já que o citado dispositivo legal não é dependente da norma declarada inconstitucional.

Também o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao ‘princípio do pedido’. Todavia, quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude de declaração de inconstitucionalidade, normas subsequentes são afetadas pela declaração, a declaração de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas, porque ocorre o fenômeno da inconstitucionalidade por ‘arrastamento’ ou ‘atração’.”

Trata-se de firmar, no plano do sistema jurídico, a coerência e a integridade no exame da constitucionalidade das leis. O sistema jurídico é uma totalidade. A “expansão” territorial da declaração de inconstitucionalidade evita interpretações fragmentadas e fragmentárias.

10.2.4.2 As leis de efeitos concretos

O controle concentrado de constitucionalidade caracteriza-se pela apreciação de leis que contenham “um caráter de generalidade”. Nesse ponto, não resta dúvida que uma lei que trate de cobrança de tributos tem seguramente essa característica. De outra banda, uma lei que declara um determinado prédio como integrante do patrimônio histórico e cultural, como é o caso específico da ADIn 2.686/RS, 21 tem o nítido perfil daquilo que tem sido denominado de “lei de efeitos concretos”. O problema hermenêutico se coloca quando se está em face de uma zona de penumbra interpretativa, como diria Herbert Hart. Com efeito, os conceitos podem ser claros acerca do que seja um ou outro tipo de lei; entretanto, a definição dos requisitos que uma lei deve preencher para poder ser enquadrada em uma ou outra tipificação legislativa é que vai apresentar as maiores dificuldades ao intérprete.

Nesse sentido, veja-se:

1. O STF, por maioria, não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT e pelo Partido dos Trabalhadores – PT contra o art. 17 da Medida Provisória 1.911-10/1999 (última reedição sob o n. 1.999-15, de 12.02.2000) na parte em que revoga a criação do Conselho Nacional de Seguridade Social e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social (revoga os arts. 6.º e 7.º da Lei 8.212/1991 e os arts. 7.º e 8.º da Lei 8.213/1991). Considerou-se que, para saber se a revogação ora impugnada é constitucional ou não em face do art. 194, VII, da CF – que prevê o caráter democrático e descentralizado da administração da Seguridade Social –, seria necessário analisar a legislação revogada para saber se a mesma é norma integrativa da Constituição, implicando, assim, violação indireta à CF. Ademais, considerou-se que a extinção de órgãos da administração é ato normativo de efeitos concretos, que não dá margem ao controle concentrado de constitucionalidade pela ausência de generalidade e abstração.

2. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso, que rejeitavam a preliminar de conhecimento da ação por fundamentos diversos, quais sejam: o Min. Sepúlveda Pertence, relator, tendo em vista a eficácia mínima das normas programáticas, entendia que a norma impugnada é objeto idôneo para o controle abstrato de constitucionalidade pelo STF porquanto, uma vez existente a regulamentação de um dispositivo da CF, não pode haver retroação ao vazio legislativo anterior, e que não se pode considerar a extinção de órgão como ato de efeitos concretos, no que foi acompanhado pelo Min. Marco Aurélio; os Ministros Néri da Silveira e Carlos Velloso consideraram que os dispositivos revogados pela Medida Provisória impugnada dizem respeito à matéria referente à EC 20/1998, sendo invocável, na espécie, o art. 246 da CF – que veda a adoção de medidas provisórias na regulamentação de artigos da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.” 22

Como se pode perceber, o Supremo Tribunal nem de longe alcançou consenso acerca do enquadramento dos dispositivos inquinados de inconstitucionais na referida ação direta de inconstitucionalidade. Do exame da controvérsia, embora vencidos na preliminar de não conhecimento, não podem ser descartados os argumentos constantes dos votos dos Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Neri da Silveira e Carlos Velloso. Destaque-se o voto do Min. Pertence, que invocou a tese da proibição da retroação ao vazio legislativo anterior, tese variante da proibição de retrocesso social originária do direito português (em especial o AC TC 39/84), que desloca a discussão da especificidade dos órgãos extintos para a amplitude da obrigatoriedade de regulamentação que exsurge da eficácia da programaticidade da Constituição.

A discussão ocorrida no julgamento da ADIn 2.295 demonstra uma vez mais a complexidade e a dificuldade em se traçar um limite entre a generalidade e os efeitos concretos exsurgentes de um determinado ato normativo.

Com efeito: “Iniciado o julgamento de pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul contra a Lei estadual 11.464/2000, que introduz alterações na Lei 10.000/1993, que autoriza o Poder Executivo a promover a extinção da Companhia Riograndense de Laticínios e Correlatos – Corlac. O Tribunal não conheceu da ação relativamente ao parágrafo único do art. 11, na redação dada pelo inciso II do art. 1.º da Lei estadual 11.464/2000, tendo em vista tratar-se de ato normativo de efeitos concretos (“Os débitos da Corlac para com o Tesouro do Estado permanecerão registrados como passivo até a liquidação da Companhia”). Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, por entender tratar-se de atos normativos dotados de generalidade, abstração e impessoalidade, conheceu da ação no tocante ao art. 5.º, caput e §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º, na redação do inciso I do art. 1.º, da mesma Lei estadual (que determinam, entre outras coisas, que o Governo do Estado celebre contratos de locação dos bens da ex-Corlac com as cooperativas singulares, além de assegurar às atuais cooperativas a renovação de seus contratos). Vencidos, nesse ponto, os Ministros Maurício Corrêa, relator, Ellen Gracie, Nelson Jobim e Ilmar Galvão, que não conheciam da ação, ao fundamento de que somente o prévio exame de fatos e de outras leis que cuidam da questão poderiam revelar a alegada inconstitucionalidade da norma impugnada 23 ”.

Aqui, do mesmo modo como ocorrido na ADIn 2.065, deu-se uma divisão nos votos do STF. Se na discussão anterior foram quatro votos que apontavam para uma discussão que ultrapassava a mera aferição da teleologia do ato impugnado, neste caso, tendo a maioria acatado a tese mais flexível acerca do conteúdo das normas impugnadas, ficaram vencidos novamente quatro integrantes da Corte, circunstância que demonstra a divisão de posições acerca da matéria.

Outro exemplo de entendimento variante sobre o que vem a ser “lei de efeitos concretos” ocorre em relação à lei orçamentária. Como regra – e isso pode ser verificado pela leitura da ADIn 1.640 –, o STF entendia, pelo menos até o julgamento da ADIn 4.048-MC, que a lei orçamentária, por ser um ato político, não comporta ação direta de inconstitucionalidade. A regra em matéria de ADIn, todavia, foi excepcionada pela Corte, na ADIn 2.925, ao considerar adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. Observe-se, sempre, a questão hermenêutica: imagine-se se o Tribunal resolvesse editar uma súmula sobre matéria que, logo depois, teria de contrariar.

Entendo que o critério para aferição do que seja uma lei de efeitos concretos não passa pela mera contraposição entre geral e individual, mas, sim, entre a perspectiva geral e a concreta (deixando de lado, aqui, qualquer perspectiva dualística-ontológica, até porque, nestes termos, o geral é também concretude e o concreto é também abstratalidade-generalidade). O interesse estará em saber se um ato normativo pretende regular em abstrato (em tese) determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Um dos fundamentos para tanto é que uma lei pode ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto de fato que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual. 24

Veja-se o caso de um ato normativo que extingue determinado órgão da administração. Visto isoladamente, é correto dizer que se trata de um típico ato normativo de efeitos concretos, portanto não passível de controle concentrado (objetivo) de constitucionalidade. Pode ocorrer, entretanto, que o aludido órgão da administração esteja cumprindo – total ou parcialmente – a função prevista em preceito ou norma (programática) da Constituição. Desse modo, o ato que extinguisse esse órgão provocaria retrocesso social ou um vazio legislativo, prejudicial à sociedade. Consequentemente, muito embora o ato extintivo, visto isoladamente, seja de efeitos concretos, uma análise constitucionalmente adequada poderá demonstrar que esse “mero ato normativo” transcende seus efeitos para além da simples “concretude”. Mutatis mutandis, essa é a tese defendida pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio por ocasião do julgamento da ADIn 2.065.

No ano de 2008, o STF, ao julgar a ADIn 4.048-MC, modificou a jurisprudência da Corte de forma substancial. No caso, o Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB ajuizou ADIn buscando a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória 405/2007, que abriu crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo. Para julgar a ação, o Tribunal teve de, preliminarmente, enfrentar a questão do cabimento de ADIn em face de ato de caráter concreto. O STF, in casu, conheceu da ação, por entender estar o Tribunal diante de um tema ou de uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato (sic) – independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto – de inegável relevância jurídica e política, que deveria ser analisada a fundo. A Corte lembrou que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, eis que a própria Constituição adotou como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, ou seja, aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração.

Entretanto, a maioria considerou que outra deveria ser a interpretação no caso de atos editados sob a forma de lei. Com efeito, essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que exigiria que certos atos, mesmo que de efeito concreto, fossem editados sob a forma de lei. Assim, se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato, meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional, isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, talvez, de qualquer forma de controle.

Aduziu-se, ademais, não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam para a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações. Concluiu-se, nesse julgamento, que, em razão de tais argumentos, o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas. No caso, votou vencido o Min. Cezar Peluso, que não conhecia da ação, por reputar não se tratar no caso de uma lei, nem mesmo no aspecto formal. 25

Observe-se que, mesmo que o Supremo Tribunal tenha alterado a sua jurisprudência, tal circunstância não acarreta, per se, que a controvérsia esteja no fim. Parece inegável que não pode haver atos normativos blindados ao controle de constitucionalidade. Mesmo assim, sempre haverá “zona gris” nessa matéria. Não está incorreto dizer que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, eis que a própria Constituição adotou como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, ou seja, aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração. Mas também não está incorreto dizer que deve caber sindicância constitucional no caso de atos editados sob a forma de lei.

Se o Supremo Tribunal entende que um ato, uma vez revestido em lei, já por si demanda o controle de constitucionalidade, poderá estar provocando uma interpretação tabula rasa, no interior da qual caberão as mais variadas hipóteses de atos normativos de efetivo efeito concreto.

De todo modo, se uma lei não abarca de antemão todas as hipóteses de aplicação, do mesmo modo uma decisão do Supremo Tribunal Federal também não terá o condão de resolver, antecipadamente, todas as futuras controvérsias acerca do sentido do que seja “lei de efeitos concretos” ou “leis gerais e abstratas”. É o caso concreto, na sua especificidade, que demandará a atribuição de sentido adequada.

10.2.4.3 A (falta de) prognose como parâmetro para a arguição de inconstitucionalidade de uma lei

Como já demonstrado, o Estado Democrático de Direito é um paradigma, no interior do qual o direito assume um elevado grau de autonomia. Se no paradigma do constitucionalismo de feição liberal o legislador tinha liberdade de conformação, razão pela qual as Constituições não detinham força normativa, depois do segundo pós-guerra esse grau de “livre conformação” foi sendo diminuído. Com efeito, o Constitucionalismo Contemporâneo se caracteriza pelo tipo de texto constitucional compromissório e (ainda hoje) dirigente, mormente em países com Constituições analíticas, como a brasileira. Mas, mesmo com uma Constituição (na verdade, Lei Fundamental) sem esse grau de analiticidade e sem um catálogo de direitos sociais, a Alemanha construiu uma dogmática constitucional em que o fenômeno da intervenção do Tribunal Constitucional aparece fortemente.

Portanto, não são somente os preceitos e princípios que servem como parametricidade, mas, também, esse compromisso institucional de o legislador dever “contas” à sociedade (interesse público, portanto) nas suas atribuições de elaborar atos normativos lato sensu. Essa accountability paramétrico-constitucional é representada também – e esse é um aspecto relevante na nova composição de forças nas relações de Poderes nas democracias contemporâneas – pela obrigação de o Poder Legislativo dizer quais as razões pelas quais elaborou, derrogou ou alterou determinada lei. Ou porque se omite em regulamentar determinado tema constitucional.

Há uma umbilical relação conteudística entre a Constituição e os atos a serem aprovados. Isso não quer dizer que o Poder Legislativo (ou o Poder Executivo) não disponha de liberdade de conformação. O que ocorre é que, nesse paradigma, os limites são trazidos para um patamar bem inferior àquilo que representava um constitucionalismo no qual os textos constitucionais tinham a feição meramente política.

Como bem diz Canotilho, “ao reagir contra a arraigada ideia (mas inadmissível num Estado democrático-constitucional) da ‘liberdade’ do fim dos atos legislativos, a doutrina constitucional procurou, através de medidas (princípios) jurídico-constitucionais – princípio do excesso, princípio da exigibilidade, princípio da proporcionalidade e princípio da adequação –, alicerçar um controlo jurídico-constitucional da liberdade de conformação do legislador e (mais concretamente no campo da Constituição dirigente) situar constitucionalmente o espaço de prognose legislativa”. 26

Prognose: esse é o nome do parâmetro que serve de mecanismo para dar maior coerência e integridade ao ordenamento jurídico (já) no nível legislativo. Por isso, Hommerding indaga se a integridade do direito, terceira via entre o pragmatismo e o convencionalismo (na perspectiva de Dworkin), também é possível na atividade legislativa. E responde afirmativamente, partindo do ponto de que “la integridad política, en el campo de la legislación, aparecerá, así, cuando el legislativo obre según un conjunto único y coherente de principios”. Nessa linha de raciocínio, afirma que a integridade é critério que se impõe tanto aos que lidam com o ordenamento posto quanto aos que criam o direito legislando, exigindo que se mantenha a coerência com os princípios. Assim a integridade do legislador é um ideal político e o direito como integridade (à Constituição e seus princípios) ilide a possibilidade de livre conformação do legislador. 27

A possibilidade de inconstitucionalidade por falta de/falha na prognose legislativa é confirmada por Gilmar Mendes, em especial nos casos de ameaça ao interesse público, irrelevância jurídica dos efeitos do ato legislativo ou desproporcionalidade nos resultados, recaindo sobre as hipóteses de proibição de excesso – Übermassverbot – ou de proteção deficiente – Untermassverbot. 28

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tal tese foi defendida, especialmente, nos HCs 96.759/CE e 104.410/RS, que tratam da afastabilidade da aplicação do delito de porte ilegal de arma quando a arma está desmuniciada. Por ocasião desse julgamento, o Min. Gilmar Mendes afirmou que, em casos tais, o Tribunal está incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. Ademais, segundo Mendes – naquele caso –, os crimes de perigo abstrato devem restringir-se aos comportamentos que, segundo os diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador com base em dados e análises científicas disponíveis no momento legislativo – e daí a importância da verificação de fatos e prognoses legislativos em sede de controle judicial de constitucionalidade –, geralmente configuram perigo para o bem jurídico protegido, estando descartados aqueles que apenas de forma excepcional podem ensejar tal perigo.

Não há, entretanto, maiores avanços nessa discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, especialmente no caso dos crimes de perigo abstrato. Houve um recuo na posição da Corte nessa questão, ou seja, neste momento a posse de arma desmuniciada acarreta a aplicação do tipo tabula rasa. Por exemplo, no HC 103.539 , rel. Min. Rosa Weber, lê-se que, embora o Supremo Tribunal reconheça que há três níveis de intensidade no plano do controle de constitucionalidade de leis penais (Evidenzkontrolle – controle de evidência; Vertretbarkeiskontrolle – controle de justificabilidade; e intensivierten ihnaltichen Kontrole – controle material de intensidade) e que são admissíveis os princípios da proibição de excesso (Übermassverbot) e proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot), no caso do Estatuto do Desarmamento não se vislumbra qualquer violação constitucional, sendo legítima, portanto, a criminalização do porte de arma e de seu uso mesmo sem a correspondente munição. Também no RHC 91.553 , o STF deixou assentado que o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si.

A Suprema Corte deixou de lado a possibilidade de se discutir a legitimidade dos assim denominados crimes de perigo abstrato. Mas o mais grave está no fato de o STF não permitir que os casos concretos sejam discutidos. Ao sufragar a tese de que os crimes de perigo abstrato se efetivam “por si”, de forma objetiva, o STF deixa de discutir a aplicação do princípio da presunção da inocência (nesse sentido, ver item 9.4.1 deste livro, onde trago à colação acórdão do TC espanhol, ocasião em que sustento a aplicação da Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung – nulidade parcial sem redução de texto). 29 Não parece haver demonstração por parte do Poder Legislativo de uma prognose acerca da necessidade de punir, do modo abstrato como consta no Estatuto do Desarmamento, um conjunto de condutas previstas em um mesmo tipo, o que faz com que se valore de igual maneira – porque de forma objetiva e “abstrata” – condutas díspares, como a de um traficante que porte arma ilegal e a de um camponês ou de um vigilante preso com arma com ou sem munição.

Outro exemplo da falta de prognose é o caso da Lei 11.343/2006, que proíbe o tráfico de entorpecentes. Assim, tem-se que o art. 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei anterior (Lei 6.368/1976), que estabelecia a pena mínima de 3 anos. Veja-se o ocorrido: o legislador, depois de aumentar a pena mínima, curiosamente promoveu, no § 4.º do mesmo artigo, um retrocesso, a ponto de alçar a nova pena mínima de 5 anos a um patamar inferior a 2 anos (na realidade, a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da antiga pena mínima (3 anos). Desse modo, consoante o § 4.º do art. 33, nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso, o legislador olvidou tratar-se de crime hediondo, deixando, ao mesmo tempo, de explicitar as razões pelas quais, primeiro, aumenta a pena do crime e, segundo, introduz favor legis para “traficantes primários”. Nem é necessário discutir a questão relacionada ao mandado de criminalização existente na Constituição acerca dos crimes hediondos, dos quais o tráfico de entorpecentes faz parte. O legislador, visivelmente, extrapolou a sua competência. Veja-se que não há similitude no Código Penal: crimes graves, como o roubo, nem de longe permitem diminuição de pena no teto de 2/3.

Na verdade, o teto de 2/3 de desconto da pena transforma o crime de tráfico ilícito de entorpecentes em crime equiparável ao furto qualificado, para citar apenas este. A propósito, cumpre lembrar que o ordenamento jurídico considera como de menor potencial ofensivo crimes cujas penas máximas não ultrapassam 2 anos de reclusão. Acrescento, ainda – a partir da análise de todo o Código Penal –, que são raríssimas, em nosso sistema, as causas de diminuição de pena que alcançam o patamar de 2/3. Com efeito, há, na parte geral, as minorantes genéricas da tentativa e do arrependimento posterior, que alcançam esse quantum de desconto desde que – e aqui se enfatize –, na primeira, o iter criminis recém tenha iniciado e, na segunda, restrita a crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, haja reparação do dano ou restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia. E só.

Já na Parte Especial do Código, verifico que, quando alguém comete um crime de homicídio impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção – veja-se que (a) não basta a paixão e que (b) a reação deve ser imediata à injusta provocação da vítima –, a pena pode ser reduzida em, no máximo, 1/3. Ainda, à maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que não ostentam grande gravidade, não é conferida qualquer benesse específica de diminuição de pena. Observo, além disso, que a primariedade – uma vez aliada à não comprovação de envolvimento em organização criminosa – deixa de ser, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, uma causa que inviabiliza a “agravação” da pena para se tornar uma causa especial de sua diminuição, circunstância que subverte a Parte Geral do Código Penal.

No fundo, trata-se de uma questão que beira a teratologia, quando se constata que o legislador ordinário foi buscar na figura do furto privilegiado – art. 155, § 2.º, do Código Penal – a inspiração (sic) para diminuir a pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Sim, porque esse – o furto privilegiado – é o único crime que recebe tratamento análogo ao recebido pelo tráfico de entorpecentes. Ou seja, o legislador, ao desvalorar a ação, na falta de outro elemento, socorreu-se do mesmo critério utilizado para abrandar a punição nos crimes de furto cujo objeto material é de pequeno valor econômico. Mutatis mutandis, os parâmetros para a avaliação do desvalor da ação nessas duas modalidades delitivas – o crime hediondo de tráfico de drogas e o singelo crime de furto –, por mais espécie que isto possa causar, são “idênticos”.

E mais: ao se considerar a alteração legislativa e, logo, a benesse instituída no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como válidas, ter-se-á como legítima a atuação do legislador – em futuras alterações legislativas – na mitigação da proteção conferida a um crime equiparado, por força constitucional, a crime hediondo.

Além de infringir o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) e, por consequência, o dever de proteção (Schutzplicht) ínsito aos ditames do Estado nesta quadra da história, o dispositivo sob comento viola o princípio da coerência, da integridade e da igualdade. 30 Uma das exigências do direito no Estado Democrático é a manutenção de sua integridade e de sua coerência. Veja-se que a integridade é duplamente composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o possível, seja vista como coerente nesse sentido. A exigência da integridade (princípio), no dizer de Dworkin, condena, veementemente, as leis conciliatórias e as violações menos clamorosas desse ideal como uma violação da natureza associativa de sua profunda organização. A integridade é uma forma de virtude política, exigindo que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equanimidade na correta proporção, diante do que, por vezes, a coerência com as decisões anteriores será sacrificada em nome de tais princípios (circunstância que assume especial relevância nos sistemas jurídicos como o do Brasil, em que os princípios constitucionais transformam em obrigação jurídica um ideal moral da sociedade).

A exigência de prognose, além de estar ligada umbilicalmente à Übermassverbot e à Untermassverbot, diz respeito à garantia do interesse público, isto é, trata-se de o Poder Legislativo prestar contas acerca das alterações ou proposições legislativas que faz. Por exemplo, qual era a prognose do Poder Legislativo que justificava uma emenda constitucional (PEC 37) para retirar do Ministério Público a legitimidade para investigar crimes? Qual é a prognose que aponta para o fato de a Polícia assumir esse encargo, quando levantamento realizado 31 pelo Conselho Nacional do Ministério Público mostra que o Brasil tem mais de 3,8 milhões de inquéritos policiais ou notícias-crime sem conclusão? A quantidade equivale a 72% do total de 5,3 milhões de inquéritos recebidos pelas Promotorias e Procuradorias estaduais e federais. É o que revelam os dados do relatório do Ministério Público – um retrato, divulgado em dezembro pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Com números inéditos sobre a atuação dos Ministérios Públicos estaduais e da União, a publicação traz o total de inquéritos acumulados até o ano de 2011. Portanto, a exigência de prognose no caso da PEC 37 mostraria que a aprovação dessa alteração constitucional era uma ameaça ao interesse público, naquilo que se entende por combate à criminalidade. Ao contrário da emenda em tela, o que o parlamento poderia fazer, com base nos dados empíricos fornecidos pelo CNMP, era a regulamentação detalhada do dispositivo que trata do Controle Externo da Atividade Policial, que consta no art. 129 da Constituição e que, passados mais de duas décadas, mostra-se sem eficácia.

Na Alemanha, a discussão acerca da exigência de prognose é antiga, podendo ser referido o caso da declaração da inconstitucionalidade da descriminalização do aborto e, mais recentemente (Leitsätzezum Urteil des Ersten Senats vom 9. Februar 2010- 1 BvL 1/09 – 1 BvL 3/09 – d1 BvL 4/09), na temática do mínimo existencial, em que o Tribunal Constitucional referiu que o legislador incorreu em inconstitucionalidade porque não fez prognose (há um dever de o Legislativo demonstrar as razões pelas quais regulou ou não regulou e de que modo a matéria em foco). Também na decisao de 2012, sobre a mesma matéria, é possível vislumbrar uma cobrança da prognose (Leirsätze zum Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2012-1 BvL 10/10 – 1 BvL 2/11).

Numa palavra, todas as leis devem guardar conformidade com a Constituição. Nesse conformidade, sempre há um grau de liberdade de conformação. Entretanto, o legislador deve justificar os seus atos, não elaborando “leis de conveniência” nem tampouco leis que proporcionem retrocesso social ou produzam um resultado não querido pelo legislador constituinte. Nesse espaço de controle se insere a exigência de prognose. Com isso, é possível também levar para o âmbito do Legislativo (legislação) a exigência de coerência e integridade, já de há muito exigida na jurisdição. Essa exigência de prognose, obviamente, estará sempre ligada aos princípios da proibição de excesso e proibição de insuficiência, assim como a outros princípios e preceitos que conformam o ordenamento constitucional. Não será, simplesmente, de forma isolada que se poderá utilizar do argumento da “ausência de prognose”, circunstância que proporcionaria um elevado grau de insegurança jurídica e aumentaria o risco do ativismo judicial. Os exemplos do Tribunal Constitucional alemão podem ser um caminho para a discussão em terrae brasilis, como, aliás, apontado em acórdão do STF antes comentado, liderado pelo Min. Gilmar Mendes.

10.2.4.4 Atos interna corporis e a discussão acerca de sua sindicabilidade perante a Constituição

No que tange aos atos administrativos denominados interna corporis do Poder Legislativo, especialmente do Congresso Nacional, até há muito pouco tempo …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797339/10-o-modelo-de-jurisdicao-constitucional-no-brasil-o-controle-concentrado-de-constitucionalidade-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica