Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

10. O modelo de jurisdição constitucional no brasil: o controle concentrado de constitucionalidade

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O modelo de jurisdição constitucional no Brasil: O controle concentrado de constitucionalidade

10.1 Considerações (iniciais) acerca da Lei 9.868/1999: simples regra de direito processual? A vitória do pragmati (ci) smo e a fragilização da doutrina

O controle concentrado de constitucionalidade é relativamente novo em nosso País. Como já referido, até novembro de 1965 vigorava no Brasil o controle difuso de constitucionalidade, sendo que somente pela EC 16 é que foi introduzida essa novidade (sempre ressalvando a ação direta interventiva, como já foi visto na parte concernente ao desenvolvimento histórico). Até então, mantínhamo-nos fiéis à matriz norte-americana, de controle eminentemente jurisdicional e difuso (judicial review).

Onze anos após a promulgação da Constituição, a Lei 9.868/1999 estabeleceu o processo e o procedimento das ações diretas de inconstitucionalidade (modalidade genérica – ADIn) e das ações declaratórias de constitucionalidade (ADC). A primeira indagação diz respeito à natureza jurídica desse texto normativo: trata-se de uma norma processual ou de uma norma ligada à jurisdição constitucional?

Buscando subsídios na legislação alienígena, torna-se necessário lembrar que as Constituições da Alemanha, da Itália, da Espanha e de Portugal expressamente preveem a elaboração de uma lei orgânica do Tribunal Constitucional, onde estará estabelecido o processo e o procedimento que deverá ser seguido pelo Tribunal Constitucional no exercício da jurisdição constitucional, mediante o controle de constitucionalidade.

A Constituição do Brasil não fez qualquer previsão nesse sentido. A competência para elaboração de leis federais está prevista no art. 22 da Carta Política, estando fixado que é da competência privativa da União legislar sobre direito processual. Não há previsão para estabelecer normas sobre jurisdição constitucional.

Assim, tomando a história institucional do direito a sério, é possível afirmar que a Lei 9.868/1999 não é uma simples regra de direito processual, e, sim, é algo novo no direito brasileiro, porque trata da especificação do funcionamento da jurisdição constitucional. Desse modo, somente por emenda constitucional que estabelecesse a possibilidade de elaboração de uma lei poderia tratar-se dessa matéria. E tudo estaria a recomendar que uma lei desse quilate devesse ser votada e aprovada por quorum de maioria qualificada. Aqui caberia, muito bem, a convocação do caso Marbury v. Madison. Se uma lei ordinária pode dizer aquilo que a Constituição não disse, é porque a noção de rigidez constitucional resta enfraquecida.

Desse modo, uma análise mais aprofundada apontaria para o fato de que a Lei 9.868/1999 careceria de legitimidade formal, por falta de previsão constitucional acerca da possibilidade de sua edição. As características da Lei 9.868/1999, estabelecendo efeito vinculante, institucionalizando a interpretação conforme e a nulidade parcial sem redução de texto, a previsão de efeito avocatório em sede de liminar em ação declaratória de constitucionalidade, a inversão dos efeitos em ambas as ações, só para citar alguns detalhes, não permitem que a ela se dê o epíteto de mera lei processual, incabível, portanto, no estreito caminho do art. 22, I, da Constituição Federal. Daí a sua duvidosa constitucionalidade. Entretanto, por vezes, a teoria processual-constitucional tem de ceder à pragmática ou ao que denomino de realjuridik. Ou seja, a esta altura a discussão parece estar superada, embora reste parte da polêmica no âmbito de duas ações diretas de inconstitucionalidade. Todavia, o resultado não deverá trazer alterações ao que já está estabelecido no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a mencionada polêmica reside no inconcluso julgamento das ADIns 2.254 e 2.258 por parte do STF, ajuizadas contra a Lei 9.868/1999. Entretanto, já se tem que o Tribunal rejeitou a arguição de inconstitucionalidade da parte final do art. 26 da Lei 9.868/1999, que veda que as decisões tomadas em ADIn ou ADC sejam objeto de ação rescisória. Salientando-se a inconsistência da alegação de ofensa ao art. 5..º, XXXV, da CF, aduziu-se que, adstritos os preceitos constitucionais pertinentes à competência para julgar a ação rescisória (CF, arts. 102, I, j; 105, I, e; e 108, I, b), a extensão e os pressupostos de sua admissibilidade constituem matéria da legislação processual ordinária, razão por que, não existindo imposição constitucional a admiti-la, a vedação por lei especial à ação rescisória da decisão de determinados processos não poderia ser reputada inconstitucional, a não ser que, por ser arbitrária ou desarrazoada, pudesse a exclusão ser considerada ofensiva a garantias constitucionais que lhe impusessem a admissão. Asseverou-se, ademais, que as decisões de mérito da ADIn ou da ADC – ações dúplices –, por sua própria natureza, repelem a desconstituição por ação rescisória, delas podendo resultar tanto a declaração de inconstitucionalidade quanto de constitucionalidade. Esclareceu-se que, no caso de se declarar a inconstitucionalidade, a desconstituição dessa decisão restabeleceria a força da lei antes eliminada, o que geraria insegurança jurídica. Por sua vez, na hipótese de declaração de constitucionalidade, a segurança jurídica também estaria comprometida se essa decisão, vinculante de todos os demais órgãos da jurisdição e da administração pública, pudesse ser desconstituída por força de simples variações na composição do STF, sem mudança relevante do contexto histórico e das concepções jurídicas subjacentes ao julgado rescindido.

No que se refere à norma final do § 2.º do art. 11 da Lei 9.868/1999, que prevê que a “concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário”, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ação direta foi instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da ordem jurídica e não para a tutela de pretensões de direito dos sujeitos legitimados para propô-la, e que, em razão disso, a recepção do princípio do pedido no processo objetivo da jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir dessa perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de normas. Tendo isso em conta, entendeu-se, na linha adotada pela doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o Tribunal pode apreciar incidentemente a constitucionalidade da lei precedente à impugnada para, julgando-a igualmente inválida, de modo a impedir sua revivescência (repristinação) decorrente da declaração de inconstitucionalidade da que a tenha revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinação se baseará em juízo similar ao da declaração incidente de inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da decisão principal a tomar, a qual sempre se pode dar de oficio e que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADIn, onde um mesmo tribunal, como o STF, cumule as funções de órgão exclusivo do controle abstrato com o de órgão de cúpula do sistema difuso. Vencido, nessa parte, o Min. Marco Aurélio, que declarava a inconstitucionalidade da expressão impugnada por considerar que a possibilidade de o Tribunal extravasar os limites objetivos da própria ADIn, declarando restabelecida ou não a legislação anterior, contrariaria os princípios da segurança jurídica e que o Judiciário atua apenas mediante provocação.

No que concerne ao art. 21 da Lei 9.868/1999, que permite que o STF defira o pedido de medida cautelar na ADC, determinando aos juízes e tribunais que suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo, o Tribunal, também por maioria, julgou improcedente o pedido formulado. Reportando-se aos fundamentos da solução adotada no julgamento da ADC 4-MC/DF (DJU 21.05.1999) para deferimento parcial do pedido de medida cautelar nela formulado, por ser essa solução similar ao dispositivo questionado, afastou-se a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, ao entendimento de que esse preceito, ao contrário, tem por objetivo assegurar a eficácia da futura decisão do STF, que – em se tratando da análise de constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo – é o juízo natural da questão. Além disso, aduziu-se que a norma não remete o julgamento da causa do juiz para o STF, mas apenas a questão da constitucionalidade que a este cabe decidir com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Enfatizou-se, ainda, que, apesar de o mecanismo cautelar questionado implicar a paralisação do curso do processo e, nele, do poder de controle difuso da constitucionalidade, de que disporia de regra o juiz da causa, tratar-se-ia de uma resultante do sistema brasileiro de controle de normas. Vencido, quanto a esse tópico, o Min. Marco Aurélio, que julgava procedente o pleito por vislumbrar ofensa à garantia do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5.º, XXXV).

10.2 A ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) compreende duas modalidades:

a) genérica, destinada à decretação in abstracto de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual, consoante previsão no art. 102, I, a, da Constituição. Prefiro, nesse caso, a designação de “controle objetivo” de constitucionalidade, uma vez que a palavra “abstrata” pode levar a equívocos, como se pudéssemos elaborar raciocínios in abstracto. Hermeneuticamente, não há conceitos sem coisas. Assim, mesmo quando estamos falando na inconstitucionalidade “em tese”, sempre estamos tratando de algo in concreto ou de algo projetado hipoteticamente.

Esse mesmo controle direto e concentrado é delegado aos Estados-membros, cujos Tribunais são competentes para o julgamento de ADIns decorrentes de inconstitucionalidades de leis estaduais e municipais em relação às Constituições Estaduais. O efeito das ADIns, tanto propostas no âmbito federal como no âmbito estadual, é erga omnes e ex tunc, 1 podendo ser propostas pelas autoridades e entidades elencadas no art. 103 da CF e, nos Estados, conforme previsão nas respectivas Cartas Estaduais.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe aos Tribunais de Justiça dos Estados exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição Federal (por todas, a ADIn 347). Mesmo no caso de a Constituição Estadual reproduzir texto (regra ou princípio) da Carta da Republica, ainda assim a competência será do Tribunal local, problemática explicitada amiúde na sequência da obra. 2 No tocante ao controle de constitucionalidade nos Estados, há, ainda, uma peculiaridade: o Supremo Tribunal Federal entende que, se a representação de inconstitucionalidade estadual for manejada em face de norma da Constituição local que reproduza dispositivo da Constituição da República de observância obrigatória pelos Estados, então será aceita a interposição de recurso extraordinário (RE). Tal recurso (muito embora seja instrumento típico do controle difuso) terá efeitos erga omnes, uma vez que sua interposição não altera a natureza de controle abstrato da representação de inconstitucionalidade estadual; 3

b) interventiva, que pode ser federal, cuja iniciativa é do Procurador-Geral da República e de competência do Supremo Tribunal Federal (arts. 36, III, 102, I, a, e 129, IV), e estadual, por provocação do Procurador-Geral de Justiça; destina-se a promover a intervenção da União nos Estados e dos Estados nos Municípios, respectivamente. A ação direta interventiva, à evidência, difere da genérica, porque “não desencadeia um processo objetivo”, como bem salienta Clèmerson Clève, isso porque seu objeto não é a declaração de uma inconstitucionalidade em tese de um ato estadual, mas, sim, a solução de uma controvérsia que envolve a União e o Estado-membro.

Em sede de ação direta interventiva, não ocorre declaração incidental de inconstitucionalidade ou declaração de inconstitucionalidade como objeto principal (declaração em tese). Principalmente, o que se deve ter em mente é que a decisão final não nulifica a lei. Ao Supremo Tribunal Federal cabe não mais do que resolver o conflito federativo, julgando a ação procedente ou improcedente. Se procedente, a consequência será a decretação da intervenção federal no Estado.

10.2.1 A legitimidade na ação direta de inconstitucionalidade

Consoante o art. 103 da CF, podem propor ADIn o Presidente da República, as Mesas do Senado, da Câmara e das Assembleias Legislativas, o Governador do Estado, 4 o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, 5 partido político com representação no Congresso Nacional 6 e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 7 É evidente que a legitimidade não é a mesma para todas as pessoas ou entidades previstas no rol do art. 103. Assim, com exceção das mesas das Assembleias, dos Governadores dos Estados e das confederações sindicais/entidades de classe – conhecidos como legitimados especiais –, o Supremo tem entendido que os demais legitimados o são erga omnes. 8 Para os excepcionados, exige-se uma relação de pertinência entre o objeto da norma questionada e o interesse do proponente da ADIn. O Supremo Tribunal chama esse requisito de “vínculo de pertinência temática”. Note-se que o STF relaciona a “pertinência temática” à legitimatio ad causam e não ao interesse de agir, requisito típico de processos de índole subjetiva. Essa questão já foi explicitada pela Suprema Corte em vários momentos. A vinculação deve ser com o objeto da ação. 9

Assim, podem propor ação direta de inconstitucionalidade: 10

a) na área sindical, somente as Confederações, excluídas as Federações, mesmo de âmbito nacional, mediante interpretação literal do art. 103, IX;

b) somente os diretórios nacionais dos partidos políticos, e não os diretórios locais, ainda que se trate de lei local; 11

c) quanto às entidades de classe, 12 só se reconhece como tais as de âmbito nacional que possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados, 13 por aplicação analógica da lei orgânica dos partidos políticos, além de se exigir que os associados ou membros sejam pessoas físicas e estejam ligados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional (homogeneidade de interesses). 14

Em relação aos membros das associações, o STF alterou seu posicionamento, entendendo possível o ajuizamento da ADIn por “associação de associações”. 15 Nesse sentido, o conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito. Para o STF, é entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX)– aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe. Desse modo, passou-se a admitir a legitimação das “associações de associações de classe”, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade.

Nessa mesma linha, a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages) não tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade contra norma de interesse de toda a magistratura. É legítima, todavia, para a propositura de ação direta contra norma de interesse da magistratura de determinado Estado-membro da Federação. 16

10.2.2 Do cabimento de cautelar, seus efeitos e peculiaridades

A ação direta de inconstitucionalidade admite pedido de liminar, que, ressalvado o período de recesso, não dispensa votação em plenário, com a presença de no mínimo oito ministros. O quorum para a concessão da medida será sempre de maioria absoluta, o mesmo exigido para a votação do mérito da ação. No pedido de liminar, se o relator julgar indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República. Essa faculdade transforma-se em obrigatoriedade quando se tratar de julgamento do mérito da ADIn, inclusive no denominado procedimento abreviado do art. 12 da Lei 9.868/1999.

Interessante notar que, nos termos do art. 11, § 1.º, da Lei 9.868/1999, a medida liminar (cautelar) tem eficácia (efeito) contra todos, sendo concedida 17 com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). Algumas questões demandam, de pronto, algumas reflexões. Com relação à eficácia contra todos, nenhum problema, até porque é inconcebível que uma lei, cuja validade foi sustada por liminar, possa continuar a ser aplicada. Já o efeito ex nunc, estabelecido como regra, introduz novidade no sistema brasileiro. Com efeito, trata-se, mutatis mutandis, do mesmo fenômeno previsto no art. 27 da Lei, como veremos mais adiante, ou seja, trata-se de uma modulação de efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade. O disposto no art. 11 guarda consonância com a prática que o Supremo Tribunal Federal vinha desenvolvendo até o advento da lei, ou seja, em sede de cautelar, a eficácia é ex nunc; no julgamento do mérito, passa a ser ex tunc.

Outra inovação trazida pela Lei 9.868/1999 é a expressa revigoração de lei anterior acaso existente, que tenha sido revogada ou de algum modo atingida pela lei objeto da ADIn. Trata-se do denominado “efeito repristinatório”. Isso ocorre por exceção, ou seja, quando o Tribunal proceder nos termos do § 1.º, isto é, quando conceder efeito ex tunc à liminar. Ou seja, se uma lei é revogada por outra que é, posteriormente, declarada inconstitucional, ocorre esse “efeito repristinatório”, porque uma lei nula não pode anular outra.

Registre-se que disposição semelhante consta no art. 282.º, I, da Constituição de Portugal, segundo o qual a declaração de inconstitucionalidade faz com que haja a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. Pode ocorrer que a lei repristinada também seja inconstitucional, o que demandaria outra ação. Nesse caso, parece aconselhável que, no ajuizamento da ADIn, buscando a nulidade da lei revogadora, já se faça menção – sempre aludindo à inexorabilidade da consequência advinda da aplicação do § 1.º do art. 11 – à igual inconstitucionalidade da lei revogada (“efeito repristinatório indesejável”). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu – acertadamente – que, quando ocorrer o efeito repristinatório indesejado, é necessário formular pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade, tanto do diploma ab-rogado quanto das normas por ele revogadas, desde que também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Se, no caso, essa impugnação sucessiva não ocorrer, a ADIn não deve ser conhecida, porque seu resultado traria maiores problemas do que soluções. 18

É o que ocorre, mutatis mutandis, com aquilo que se denomina de inconstitucionalidade superveniente (lei anterior à Constituição), que se resolve pela revogação (neste caso, implícita; naquele, explícita, por outra lei). Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal está jungido ao pedido especificado na inicial da ADIn, não podendo declarar a inconstitucionalidade de outras normas, como regra (a exceção está na denominada declaração de inconstitucionalidade por arrastamento, a qual será tratada com maior vagar no item 10.2.4.1).

10.2.3 A inadmissibilidade da intervenção de terceiros e a admissão de amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade

Uma vez interposta a ADIn, não se admitirá desistência. Entretanto, o Procurador-Geral da República pode, muito embora tenha sido autor, emitir parecer pela improcedência, no final da ação de inconstitucionalidade. Em sede de ADIn, não se admite intervenção de terceiros. Portanto, não cabem embargos deduzidos por terceiros que se considerarem prejudicados por um julgamento do STF em ADIn.

Muito embora não se admita intervenção de terceiros em ação direta de inconstitucionalidade, a Lei 9.868/1999 introduziu uma importante inovação em nosso sistema de controle de constitucionalidade: trata-se da figura do amicus curiae previsto no art. 7.º, § 2.º, com o que outras instituições ou órgãos interessados podem se manifestar acerca do mérito da ADIn. A essa louvável novidade, a lei acrescenta outra de conteúdo similar. Com efeito, em caso de necessidade de esclarecimentos de matéria ou circunstância de fato ou notória insuficiência das informações existentes nos autos, o art. 9.º, § 1.º, prevê a hipótese de o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão posta na ação, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Veja-se que, mais recentemente, a figura do amicus curiae é admitida, inclusive, no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante, nos termos do art. 3.º, § 2.º, da Lei 11.417/2006 e na análise da “repercussão geral” exigida para a admissão do recurso extraordinário (art. 543-A, § 6.º, do CPC, introduzido pela Lei 11.418/2006).

Observe-se que a prática do amicus curiae é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia. Calha relembrar o caso Webster v. Reproductive Health Services, cujo julgamento poderia ensejar uma revisão do famoso precedent representado pelo caso Roe v. Wade (1973), sobre a possibilidade de realização do aborto. Naquele caso, a Supreme Court recebeu, além do memorial apresentado pelo Governo, 77 outros memoriais sobre os mais variados aspectos da controvérsia – possivelmente o número mais expressivo já registrado –, por parte de 25 senadores, 115 deputados, da Associação Americana de Médicos e de outros grupos médicos, de 281 historiadores, de 885 professores de direito e de um grande grupo de organizações contra o aborto. 19

Com efeito, a atuação de entidades na condição de amicus curiae é auxiliar, representando um nítido “fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional”, não possuindo natureza jurídica de intervenção de terceiros, instituto típico de processos onde se discutem direitos de cariz individual, conforme se pode ver na ADIn 2.494. Não esqueçamos que o direito é alográfico. Ele depende de um sentido que lhe é adjudicado. Portanto, o direito depende sempre de uma teorização, em que as palavras têm sentidos definidos. Por tais razões, as “aproximações hermenêuticas” podem ser úteis quando se trata de analogias em favor do réu ou outras questões desse jaez. O que não se pode fazer é sobrepor conceitos (Saussure já fala na “linearidade” como um dos quatro elementos do signo). Ou seja, amicus curiae é uma coisa; intervenção de terceiros é outra.

Outra saudável medida consta no § 2.º do mesmo art. 9.º, pelo qual o relator poderá solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

Com isso, torna-se possível uma aproximação das diversas instâncias com o Supremo Tribunal. Para esse desiderato, torna-se relevante o processo hermenêutico praticado pelos diversos tribunais da Federação, visando conformar uma jurisprudência mais consistente, mormente quando a matéria abranger questão que transcenda interesses localizados. Assim, por exemplo, cada julgamento de incidente de inconstitucionalidade por Tribunal de Justiça será importante componente para a formação da interpretação a ser dada pelo Supremo Tribunal Federal.

10.2.4 O objeto da ação direta de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade reflexa, as leis de efeitos concretos, a exigência de prognose, os atos (tidos como) interna corporis e as medidas provisórias

10.2.4.1 Os limites da impugnação do ato e a inconstitucionalidade por arrastamento

Releva notar, ainda com relação ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade, que não é possível a impugnação de apenas alguns dos preceitos que integram um determinado texto normativo, deixando de questionar a validade de outros dispositivos com ele relacionados, quando a declaração da inconstitucionalidade, como pretendida na ação direta, tiver o condão de alterar o sistema da lei (ou do ato normativo lato sensu). Ou seja, implicitamente o Supremo Tribunal Federal “aplica” o círculo hermenêutico – da parte para o todo, do todo para a parte. Não é possível fazer interpretações ad hoc. Tampouco interpretar a lei em fatias. Por isso, a inconstitucionalidade não está à disposição nem de quem a propõe, nem do órgão julgador.

Quando confrontado com tais situações, o Supremo Tribunal Federal tem determinado o arquivamento das ações diretas de inconstitucionalidade (por todas, v.g., ADIn 2.133).

Não se pode olvidar, nesse ponto, a denominada declaração de inconstitucionalidade por “arrastamento”. Por meio de tal técnica, o Tribunal acaba declarando a inconstitucionalidade de dispositivos legais não mencionados na ADIn, isso na hipótese de a Corte reconhecer dispositivos que logicamente dependam das normas impugnadas declaradas inconstitucionais. 20 Correto o Supremo Tribunal. Afinal, a interpretação – que sempre é applicatio – não se faz por partes ou fatias. É o que se denomina de hermeneutische Zirkel – o círculo hermenêutico (da parte para o todo e do todo para a parte). O “arrastamento” vem a ser uma espécie de expansão “territorial” da temática inquinada de inconstitucional. A contrariedade à Constituição contamina os textos jurídicos similares.

Sobre o tema, vale transcrever alguns trechos da ADIn 2.895/AL:

Não obstante de constitucionalidade duvidosa a primeira parte do mencionado art. 74, ocorre, no caso, a impossibilidade de sua apreciação, em obséquio ao ‘princípio do pedido’ e por não ocorrer, na hipótese, o fenômeno da inconstitucionalidade por ‘arrastamento’ ou ‘atração’, já que o citado dispositivo legal não é dependente da norma declarada inconstitucional.

Também o Supremo Tribunal Federal, no controle concentrado, fica condicionado ao ‘princípio do pedido’. Todavia, quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma afeta um sistema normativo dela dependente, ou, em virtude de declaração de inconstitucionalidade, normas subsequentes são afetadas pela declaração, a declaração de inconstitucionalidade pode ser estendida a estas, porque ocorre o fenômeno da inconstitucionalidade por ‘arrastamento’ ou ‘atração’.”

Trata-se de firmar, no plano do sistema jurídico, a coerência e a integridade no exame da constitucionalidade das leis. O sistema jurídico é uma totalidade. A “expansão” territorial da declaração de inconstitucionalidade evita interpretações fragmentadas e fragmentárias.

10.2.4.2 As leis de efeitos concretos

O controle concentrado de constitucionalidade caracteriza-se pela apreciação de leis que contenham “um caráter de generalidade”. Nesse ponto, não resta dúvida que uma lei que trate de cobrança de tributos tem seguramente essa característica. De outra banda, uma lei que declara um determinado prédio como integrante do patrimônio histórico e cultural, como é o caso específico da ADIn 2.686/RS, 21 tem o nítido perfil daquilo que tem sido denominado de “lei de efeitos concretos”. O problema hermenêutico se coloca quando se está em face de uma zona de penumbra interpretativa, como diria Herbert Hart. Com efeito, os conceitos podem ser claros acerca do que seja um ou outro tipo de lei; entretanto, a definição dos requisitos que uma lei deve preencher para poder ser enquadrada em uma ou outra tipificação legislativa é que vai apresentar as maiores dificuldades ao intérprete.

Nesse sentido, veja-se:

1. O STF, por maioria, não conheceu de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT e pelo Partido dos Trabalhadores – PT contra o art. 17 da Medida Provisória 1.911-10/1999 (última reedição sob o n. 1.999-15, de 12.02.2000) na parte em que revoga a criação do Conselho Nacional de Seguridade Social e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Previdência Social (revoga os arts. 6.º e 7.º da Lei 8.212/1991 e os arts. 7.º e 8.º da Lei 8.213/1991). Considerou-se que, para saber se a revogação ora impugnada é constitucional ou não em face do art. 194, VII, da CF – que prevê o caráter democrático e descentralizado da administração da Seguridade Social –, seria necessário analisar a legislação revogada para saber se a mesma é norma integrativa da Constituição, implicando, assim, violação indireta à CF. Ademais, considerou-se que a extinção de órgãos da administração é ato normativo de efeitos concretos, que não dá margem ao controle concentrado de constitucionalidade pela ausência de generalidade e abstração.

2. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Marco Aurélio, Néri da Silveira e Carlos Velloso, que rejeitavam a preliminar de conhecimento da ação por fundamentos diversos, quais sejam: o Min. Sepúlveda Pertence, relator, tendo em vista a eficácia mínima das normas programáticas, entendia que a norma impugnada é objeto idôneo para o controle abstrato de constitucionalidade pelo STF porquanto, uma vez existente a regulamentação de um dispositivo da CF, não pode haver retroação ao vazio legislativo anterior, e que não se pode considerar a extinção de órgão como ato de efeitos concretos, no que foi acompanhado pelo Min. Marco Aurélio; os Ministros Néri da Silveira e Carlos Velloso consideraram que os dispositivos revogados pela Medida Provisória impugnada dizem respeito à matéria referente à EC 20/1998, sendo invocável, na espécie, o art. 246 da CF – que veda a adoção de medidas provisórias na regulamentação de artigos da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.” 22

Como se pode perceber, o Supremo Tribunal nem de longe alcançou consenso acerca do enquadramento dos dispositivos inquinados de inconstitucionais na referida ação direta de inconstitucionalidade. Do exame da controvérsia, embora vencidos na preliminar de não conhecimento, não podem ser descartados os argumentos constantes dos votos dos Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Neri da Silveira e Carlos Velloso. Destaque-se o voto do Min. Pertence, que invocou a tese da proibição da retroação ao vazio legislativo anterior, tese variante da proibição de retrocesso social originária do direito português (em especial o AC TC 39/84), que desloca a discussão da especificidade dos órgãos extintos para a amplitude da obrigatoriedade de regulamentação que exsurge da eficácia da programaticidade da Constituição.

A discussão ocorrida no julgamento da ADIn 2.295 demonstra uma vez mais a complexidade e a dificuldade em se traçar um limite entre a generalidade e os efeitos concretos exsurgentes de um determinado ato normativo.

Com efeito: “Iniciado o julgamento de pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul contra a Lei estadual 11.464/2000, que introduz alterações na Lei 10.000/1993, que autoriza o Poder Executivo a promover a extinção da Companhia Riograndense de Laticínios e Correlatos – Corlac. O Tribunal não conheceu da ação relativamente ao parágrafo único do art. 11, na redação dada pelo inciso II do art. 1.º da Lei estadual 11.464/2000, tendo em vista tratar-se de ato normativo de efeitos concretos (“Os débitos da Corlac para com o Tesouro do Estado permanecerão registrados como passivo até a liquidação da Companhia”). Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, por entender tratar-se de atos normativos dotados de generalidade, abstração e impessoalidade, conheceu da ação no tocante ao art. 5.º, caput e §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º, na redação do inciso I do art. 1.º, da mesma Lei estadual (que determinam, entre outras coisas, que o Governo do Estado celebre contratos de locação dos bens da ex-Corlac com as cooperativas singulares, além de assegurar às atuais cooperativas a renovação de seus contratos). Vencidos, nesse ponto, os Ministros Maurício Corrêa, relator, Ellen Gracie, Nelson Jobim e Ilmar Galvão, que não conheciam da ação, ao fundamento de que somente o prévio exame de fatos e de outras leis que cuidam da questão poderiam revelar a alegada inconstitucionalidade da norma impugnada 23 ”.

Aqui, do mesmo modo como ocorrido na ADIn 2.065, deu-se uma divisão nos votos do STF. Se na discussão anterior foram quatro votos que apontavam para uma discussão que ultrapassava a mera aferição da teleologia do ato impugnado, neste caso, tendo a maioria acatado a tese mais flexível acerca do conteúdo das normas impugnadas, ficaram vencidos novamente quatro integrantes da Corte, circunstância que demonstra a divisão de posições acerca da matéria.

Outro exemplo de entendimento variante sobre o que vem a ser “lei de efeitos concretos” ocorre em relação à lei orçamentária. Como regra – e isso pode ser verificado pela leitura da ADIn 1.640 –, o STF entendia, pelo menos até o julgamento da ADIn 4.048-MC, que a lei orçamentária, por ser um ato político, não comporta ação direta de inconstitucionalidade. A regra em matéria de ADIn, todavia, foi excepcionada pela Corte, na ADIn 2.925, ao considerar adequado o controle concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta. Observe-se, sempre, a questão hermenêutica: imagine-se se o Tribunal resolvesse editar uma súmula sobre matéria que, logo depois, teria de contrariar.

Entendo que o critério para aferição do que seja uma lei de efeitos concretos não passa pela mera contraposição entre geral e individual, mas, sim, entre a perspectiva geral e a concreta (deixando de lado, aqui, qualquer perspectiva dualística-ontológica, até porque, nestes termos, o geral é também concretude e o concreto é também abstratalidade-generalidade). O interesse estará em saber se um ato normativo pretende regular em abstrato (em tese) determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Um dos fundamentos para tanto é que uma lei pode ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto de fato que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual. 24

Veja-se o caso de um ato normativo que extingue determinado órgão da administração. Visto isoladamente, é correto dizer que se trata de um típico ato normativo de efeitos concretos, portanto não passível de controle concentrado (objetivo) de constitucionalidade. Pode ocorrer, entretanto, que o aludido órgão da administração esteja cumprindo – total ou parcialmente – a função prevista em preceito ou norma (programática) da Constituição. Desse modo, o ato que extinguisse esse órgão provocaria retrocesso social ou um vazio legislativo, prejudicial à sociedade. Consequentemente, muito embora o ato extintivo, visto isoladamente, seja de efeitos concretos, uma análise constitucionalmente adequada poderá demonstrar que esse “mero ato normativo” transcende seus efeitos para além da simples “concretude”. Mutatis mutandis, essa é a tese defendida pelos Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio por ocasião do julgamento da ADIn 2.065.

No ano de 2008, o STF, ao julgar a ADIn 4.048-MC, modificou a jurisprudência da Corte de forma substancial. No caso, o Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB ajuizou ADIn buscando a declaração da inconstitucionalidade da Medida Provisória 405/2007, que abriu crédito extraordinário, em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo. Para julgar a ação, o Tribunal teve de, preliminarmente, enfrentar a questão do cabimento de ADIn em face de ato de caráter concreto. O STF, in casu, conheceu da ação, por entender estar o Tribunal diante de um tema ou de uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato (sic) – independentemente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu objeto – de inegável relevância jurídica e política, que deveria ser analisada a fundo. A Corte lembrou que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, eis que a própria Constituição adotou como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, ou seja, aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração.

Entretanto, a maioria considerou que outra deveria ser a interpretação no caso de atos editados sob a forma de lei. Com efeito, essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que exigiria que certos atos, mesmo que de efeito concreto, fossem editados sob a forma de lei. Assim, se a Constituição submeteu a lei ao processo de controle abstrato, meio próprio de inovação na ordem jurídica e instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não seria admissível que o intérprete debilitasse essa garantia constitucional, isentando um grande número de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, talvez, de qualquer forma de controle.

Aduziu-se, ademais, não haver razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, e que estudos e análises no plano da teoria do direito apontariam para a possibilidade tanto de se formular uma lei de efeito concreto de forma genérica e abstrata quanto de se apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações. Concluiu-se, nesse julgamento, que, em razão de tais argumentos, o Supremo não teria andado bem ao reputar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas. No caso, votou vencido o Min. Cezar Peluso, que não conhecia da ação, por reputar não se tratar no caso de uma lei, nem mesmo no aspecto formal. 25

Observe-se que, mesmo que o Supremo Tribunal tenha alterado a sua jurisprudência, tal circunstância não acarreta, per se, que a controvérsia esteja no fim. Parece inegável que não pode haver atos normativos blindados ao controle de constitucionalidade. Mesmo assim, sempre haverá “zona gris” nessa matéria. Não está incorreto dizer que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, eis que a própria Constituição adotou como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, ou seja, aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração. Mas também não está incorreto dizer que deve caber sindicância constitucional no caso de atos editados sob a forma de lei.

Se o Supremo Tribunal entende que um ato, uma vez revestido em lei, já por si demanda o controle de constitucionalidade, poderá estar provocando uma interpretação tabula rasa, no interior da qual caberão as mais variadas hipóteses de atos normativos de efetivo efeito concreto.

De todo modo, se uma lei não abarca de antemão todas as hipóteses de aplicação, do mesmo modo uma decisão do Supremo Tribunal Federal também não terá o condão de resolver, antecipadamente, todas as futuras controvérsias acerca do sentido do que seja “lei de efeitos concretos” ou “leis gerais e abstratas”. É o caso concreto, na sua especificidade, que demandará a atribuição de sentido adequada.

10.2.4.3 A (falta de) prognose como parâmetro para a arguição de inconstitucionalidade de uma lei

Como já demonstrado, o Estado Democrático de Direito é um paradigma, no interior do qual o direito assume um elevado grau de autonomia. Se no paradigma do constitucionalismo de feição liberal o legislador tinha liberdade de conformação, razão pela qual as Constituições não detinham força normativa, depois do segundo pós-guerra esse grau de “livre conformação” foi sendo diminuído. Com efeito, o Constitucionalismo Contemporâneo se caracteriza pelo tipo de texto constitucional compromissório e (ainda hoje) dirigente, mormente em países com Constituições analíticas, como a brasileira. Mas, mesmo com uma Constituição (na verdade, Lei Fundamental) sem esse grau de analiticidade e sem um catálogo de direitos sociais, a Alemanha construiu uma dogmática constitucional em que o fenômeno da intervenção do Tribunal Constitucional aparece fortemente.

Portanto, não são somente os preceitos e princípios que servem como parametricidade, mas, também, esse compromisso institucional de o legislador dever “contas” à sociedade (interesse público, portanto) nas suas atribuições de elaborar atos normativos lato sensu. Essa accountability paramétrico-constitucional é representada também – e esse é um aspecto relevante na nova composição de forças nas relações de Poderes nas democracias contemporâneas – pela obrigação de o Poder Legislativo dizer quais as razões pelas quais elaborou, derrogou ou alterou determinada lei. Ou porque se omite em regulamentar determinado tema constitucional.

Há uma umbilical relação conteudística entre a Constituição e os atos a serem aprovados. Isso não quer dizer que o Poder Legislativo (ou o Poder Executivo) não disponha de liberdade de conformação. O que ocorre é que, nesse paradigma, os limites são trazidos para um patamar bem inferior àquilo que representava um constitucionalismo no qual os textos constitucionais tinham a feição meramente política.

Como bem diz Canotilho, “ao reagir contra a arraigada ideia (mas inadmissível num Estado democrático-constitucional) da ‘liberdade’ do fim dos atos legislativos, a doutrina constitucional procurou, através de medidas (princípios) jurídico-constitucionais – princípio do excesso, princípio da exigibilidade, princípio da proporcionalidade e princípio da adequação –, alicerçar um controlo jurídico-constitucional da liberdade de conformação do legislador e (mais concretamente no campo da Constituição dirigente) situar constitucionalmente o espaço de prognose legislativa”. 26

Prognose: esse é o nome do parâmetro que serve de mecanismo para dar maior coerência e integridade ao ordenamento jurídico (já) no nível legislativo. Por isso, Hommerding indaga se a integridade do direito, terceira via entre o pragmatismo e o convencionalismo (na perspectiva de Dworkin), também é possível na atividade legislativa. E responde afirmativamente, partindo do ponto de que “la integridad política, en el campo de la legislación, aparecerá, así, cuando el legislativo obre según un conjunto único y coherente de principios”. Nessa linha de raciocínio, afirma que a integridade é critério que se impõe tanto aos que lidam com o ordenamento posto quanto aos que criam o direito legislando, exigindo que se mantenha a coerência com os princípios. Assim a integridade do legislador é um ideal político e o direito como integridade (à Constituição e seus princípios) ilide a possibilidade de livre conformação do legislador. 27

A possibilidade de inconstitucionalidade por falta de/falha na prognose legislativa é confirmada por Gilmar Mendes, em especial nos casos de ameaça ao interesse público, irrelevância jurídica dos efeitos do ato legislativo ou desproporcionalidade nos resultados, recaindo sobre as hipóteses de proibição de excesso – Übermassverbot – ou de proteção deficiente – Untermassverbot. 28

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tal tese foi defendida, especialmente, nos HCs 96.759/CE e 104.410/RS, que tratam da afastabilidade da aplicação do delito de porte ilegal de arma quando a arma está desmuniciada. Por ocasião desse julgamento, o Min. Gilmar Mendes afirmou que, em casos tais, o Tribunal está incumbido de examinar se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. Ademais, segundo Mendes – naquele caso –, os crimes de perigo abstrato devem restringir-se aos comportamentos que, segundo os diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador com base em dados e análises científicas disponíveis no momento legislativo – e daí a importância da verificação de fatos e prognoses legislativos em sede de controle judicial de constitucionalidade –, geralmente configuram perigo para o bem jurídico protegido, estando descartados aqueles que apenas de forma excepcional podem ensejar tal perigo.

Não há, entretanto, maiores avanços nessa discussão no âmbito do Supremo Tribunal Federal, especialmente no caso dos crimes de perigo abstrato. Houve um recuo na posição da Corte nessa questão, ou seja, neste momento a posse de arma desmuniciada acarreta a aplicação do tipo tabula rasa. Por exemplo, no HC 103.539, rel. Min. Rosa Weber, lê-se que, embora o Supremo Tribunal reconheça que há três níveis de intensidade no plano do controle de constitucionalidade de leis penais (Evidenzkontrolle – controle de evidência; Vertretbarkeiskontrolle – controle de justificabilidade; e intensivierten ihnaltichen Kontrole – controle material de intensidade) e que são admissíveis os princípios da proibição de excesso (Übermassverbot) e proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot), no caso do Estatuto do Desarmamento não se vislumbra qualquer violação constitucional, sendo legítima, portanto, a criminalização do porte de arma e de seu uso mesmo sem a correspondente munição. Também no RHC 91.553, o STF deixou assentado que o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, consumando-se pela objetividade do ato em si.

A Suprema Corte deixou de lado a possibilidade de se discutir a legitimidade dos assim denominados crimes de perigo abstrato. Mas o mais grave está no fato de o STF não permitir que os casos concretos sejam discutidos. Ao sufragar a tese de que os crimes de perigo abstrato se efetivam “por si”, de forma objetiva, o STF deixa de discutir a aplicação do princípio da presunção da inocência (nesse sentido, ver item 9.4.1 deste livro, onde trago à colação acórdão do TC espanhol, ocasião em que sustento a aplicação da Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung – nulidade parcial sem redução de texto). 29 Não parece haver demonstração por parte do Poder Legislativo de uma prognose acerca da necessidade de punir, do modo abstrato como consta no Estatuto do Desarmamento, um conjunto de condutas previstas em um mesmo tipo, o que faz com que se valore de igual maneira – porque de forma objetiva e “abstrata” – condutas díspares, como a de um traficante que porte arma ilegal e a de um camponês ou de um vigilante preso com arma com ou sem munição.

Outro exemplo da falta de prognose é o caso da Lei 11.343/2006, que proíbe o tráfico de entorpecentes. Assim, tem-se que o art. 33 define o crime e a pena (5 a 15 anos), revogando a lei anterior (Lei 6.368/1976), que estabelecia a pena mínima de 3 anos. Veja-se o ocorrido: o legislador, depois de aumentar a pena mínima, curiosamente promoveu, no § 4.º do mesmo artigo, um retrocesso, a ponto de alçar a nova pena mínima de 5 anos a um patamar inferior a 2 anos (na realidade, a pena pode descer ao patamar de 1 ano e 8 meses), bem abaixo da antiga pena mínima (3 anos). Desse modo, consoante o § 4.º do art. 33, nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso, o legislador olvidou tratar-se de crime hediondo, deixando, ao mesmo tempo, de explicitar as razões pelas quais, primeiro, aumenta a pena do crime e, segundo, introduz favor legis para “traficantes primários”. Nem é necessário discutir a questão relacionada ao mandado de criminalização existente na Constituição acerca dos crimes hediondos, dos quais o tráfico de entorpecentes faz parte. O legislador, visivelmente, extrapolou a sua competência. Veja-se que não há similitude no Código Penal: crimes graves, como o roubo, nem de longe permitem diminuição de pena no teto de 2/3.

Na verdade, o teto de 2/3 de desconto da pena transforma o crime de tráfico ilícito de entorpecentes em crime equiparável ao furto qualificado, para citar apenas este. A propósito, cumpre lembrar que o ordenamento jurídico considera como de menor potencial ofensivo crimes cujas penas máximas não ultrapassam 2 anos de reclusão. Acrescento, ainda – a partir da análise de todo o Código Penal –, que são raríssimas, em nosso sistema, as causas de diminuição de pena que alcançam o patamar de 2/3. Com efeito, há, na parte geral, as minorantes genéricas da tentativa e do arrependimento posterior, que alcançam esse quantum de desconto desde que – e aqui se enfatize –, na primeira, o iter criminis recém tenha iniciado e, na segunda, restrita a crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, haja reparação do dano ou restituição da coisa, por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia. E só.

Já na Parte Especial do Código, verifico que, quando alguém comete um crime de homicídio impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção – veja-se que (a) não basta a paixão e que (b) a reação deve ser imediata à injusta provocação da vítima –, a pena pode ser reduzida em, no máximo, 1/3. Ainda, à maior parcela dos crimes, mesmo aqueles que não ostentam grande gravidade, não é conferida qualquer benesse específica de diminuição de pena. Observo, além disso, que a primariedade – uma vez aliada à não comprovação de envolvimento em organização criminosa – deixa de ser, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, uma causa que inviabiliza a “agravação” da pena para se tornar uma causa especial de sua diminuição, circunstância que subverte a Parte Geral do Código Penal.

No fundo, trata-se de uma questão que beira a teratologia, quando se constata que o legislador ordinário foi buscar na figura do furto privilegiado – art. 155, § 2.º, do Código Penal – a inspiração (sic) para diminuir a pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Sim, porque esse – o furto privilegiado – é o único crime que recebe tratamento análogo ao recebido pelo tráfico de entorpecentes. Ou seja, o legislador, ao desvalorar a ação, na falta de outro elemento, socorreu-se do mesmo critério utilizado para abrandar a punição nos crimes de furto cujo objeto material é de pequeno valor econômico. Mutatis mutandis, os parâmetros para a avaliação do desvalor da ação nessas duas modalidades delitivas – o crime hediondo de tráfico de drogas e o singelo crime de furto –, por mais espécie que isto possa causar, são “idênticos”.

E mais: ao se considerar a alteração legislativa e, logo, a benesse instituída no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como válidas, ter-se-á como legítima a atuação do legislador – em futuras alterações legislativas – na mitigação da proteção conferida a um crime equiparado, por força constitucional, a crime hediondo.

Além de infringir o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) e, por consequência, o dever de proteção (Schutzplicht) ínsito aos ditames do Estado nesta quadra da história, o dispositivo sob comento viola o princípio da coerência, da integridade e da igualdade. 30 Uma das exigências do direito no Estado Democrático é a manutenção de sua integridade e de sua coerência. Veja-se que a integridade é duplamente composta, conforme Dworkin: um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o possível, seja vista como coerente nesse sentido. A exigência da integridade (princípio), no dizer de Dworkin, condena, veementemente, as leis conciliatórias e as violações menos clamorosas desse ideal como uma violação da natureza associativa de sua profunda organização. A integridade é uma forma de virtude política, exigindo que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possível, de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e equanimidade na correta proporção, diante do que, por vezes, a coerência com as decisões anteriores será sacrificada em nome de tais princípios (circunstância que assume especial relevância nos sistemas jurídicos como o do Brasil, em que os princípios constitucionais transformam em obrigação jurídica um ideal moral da sociedade).

A exigência de prognose, além de estar ligada umbilicalmente à Übermassverbot e à Untermassverbot, diz respeito à garantia do interesse público, isto é, trata-se de o Poder Legislativo prestar contas acerca das alterações ou proposições legislativas que faz. Por exemplo, qual era a prognose do Poder Legislativo que justificava uma emenda constitucional (PEC 37) para retirar do Ministério Público a legitimidade para investigar crimes? Qual é a prognose que aponta para o fato de a Polícia assumir esse encargo, quando levantamento realizado 31 pelo Conselho Nacional do Ministério Público mostra que o Brasil tem mais de 3,8 milhões de inquéritos policiais ou notícias-crime sem conclusão? A quantidade equivale a 72% do total de 5,3 milhões de inquéritos recebidos pelas Promotorias e Procuradorias estaduais e federais. É o que revelam os dados do relatório do Ministério Público – um retrato, divulgado em dezembro pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Com números inéditos sobre a atuação dos Ministérios Públicos estaduais e da União, a publicação traz o total de inquéritos acumulados até o ano de 2011. Portanto, a exigência de prognose no caso da PEC 37 mostraria que a aprovação dessa alteração constitucional era uma ameaça ao interesse público, naquilo que se entende por combate à criminalidade. Ao contrário da emenda em tela, o que o parlamento poderia fazer, com base nos dados empíricos fornecidos pelo CNMP, era a regulamentação detalhada do dispositivo que trata do Controle Externo da Atividade Policial, que consta no art. 129 da Constituição e que, passados mais de duas décadas, mostra-se sem eficácia.

Na Alemanha, a discussão acerca da exigência de prognose é antiga, podendo ser referido o caso da declaração da inconstitucionalidade da descriminalização do aborto e, mais recentemente (Leitsätzezum Urteil des Ersten Senats vom 9. Februar 2010- 1 BvL 1/09 – 1 BvL 3/09 – d1 BvL 4/09), na temática do mínimo existencial, em que o Tribunal Constitucional referiu que o legislador incorreu em inconstitucionalidade porque não fez prognose (há um dever de o Legislativo demonstrar as razões pelas quais regulou ou não regulou e de que modo a matéria em foco). Também na decisao de 2012, sobre a mesma matéria, é possível vislumbrar uma cobrança da prognose (Leirsätze zum Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2012-1 BvL 10/10 – 1 BvL 2/11).

Numa palavra, todas as leis devem guardar conformidade com a Constituição. Nesse conformidade, sempre há um grau de liberdade de conformação. Entretanto, o legislador deve justificar os seus atos, não elaborando “leis de conveniência” nem tampouco leis que proporcionem retrocesso social ou produzam um resultado não querido pelo legislador constituinte. Nesse espaço de controle se insere a exigência de prognose. Com isso, é possível também levar para o âmbito do Legislativo (legislação) a exigência de coerência e integridade, já de há muito exigida na jurisdição. Essa exigência de prognose, obviamente, estará sempre ligada aos princípios da proibição de excesso e proibição de insuficiência, assim como a outros princípios e preceitos que conformam o ordenamento constitucional. Não será, simplesmente, de forma isolada que se poderá utilizar do argumento da “ausência de prognose”, circunstância que proporcionaria um elevado grau de insegurança jurídica e aumentaria o risco do ativismo judicial. Os exemplos do Tribunal Constitucional alemão podem ser um caminho para a discussão em terrae brasilis, como, aliás, apontado em acórdão do STF antes comentado, liderado pelo Min. Gilmar Mendes.

10.2.4.4 Atos interna corporis e a discussão acerca de sua sindicabilidade perante a Constituição

No que tange aos atos administrativos denominados interna corporis do Poder Legislativo, especialmente do Congresso Nacional, até há muito pouco tempo o STF deteve posicionamento completamente incompatível não apenas com o Estado Democrático de Direito, mas com a própria ideia de controle de constitucionalidade. Em pesquisa realizada no sítio eletrônico do STF, o mais antigo julgado que se encontra sobre a temática é o MS 20.247, da relatoria do então Ministro Moreira Alves, que versava acerca de ato da mesa e do presidente do Senado, praticado na direção de reunião do Congresso Nacional, ainda em 1980. Em verdade, a discussão cingiu-se à interpretação do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, o que acabou por ser considerado pelo STF como ato (indiscutivelmente administrativo) interna corporis do Legislativo e, portanto, insindicável perante o Poder Judiciário, sob pena de violação da divisão de Poderes.

Em suma, ao afirmar que os atos (administrativos) não seriam passíveis de qualquer apreciação judicial, o que o STF disse foi que a Constituição e o ordenamento como um todo não penetrariam nesse âmbito, configurando-se uma espécie de “blindagem hermenêutica” ou de “imunidade à jurisdição”.

Ainda em 2009, mesmo sob a égide da Constituição de 1988, é possível observar a defesa de tal posicionamento pelo Supremo Tribunal, quando, no julgamento do MS 25.588, de relatoria do então Ministro Menezes Direito, foi decidido – e pela última vez, conforme jurisprudência do Supremo – que os atos interna corporis do Poder Legislativo não seriam sindicáveis perante o Judiciário.

Apesar da manutenção desse primitivo posicionamento que defendia a completa insindicabilidade de atos interna corporis do Poder Legislativo – que nada mais são do que meros atos administrativos –, foi possível observar o surgimento de uma segunda corrente, que entende pela sindicabilidade, levando em conta apenas uma análise formal, ou seja, examinando (sindicando) somente as exigências procedimentais de constituição. 32

Na medida em que tais atos não se diferenciam dos demais atos administrativos, tem-se que a segunda corrente nada mais é do que uma aplicação da atual teoria do controle jurisdicional dos atos da administração, de modo que se controlam as exigências legais para a sua formação, sem entrar no chamado “mérito administrativo”, que restaria reservado aos demais Poderes do Estado.

Na verdade, esse modo de compreender o controle sobre os atos administrativos enseja duas reflexões: primeiro, se é constitucionalmente adequado dar “carta branca” ao administrador (seja ele legitimado pelo voto popular ou não) para fazer o que bem entender, desde que seus atos estejam formalmente (procedimentalmente) legitimados; segundo, sobre a impossibilidade filosófica de cindir uma análise de requisitos formais de uma “outra” que trate apenas dos requisitos materiais, uma vez que os próprios requisitos formais já consubstanciam exigências materiais, como ocorre com a fixação de quorum para a aprovação de determinado ato pelo Poder Legislativo, o que claramente representa uma regra que traduz o princípio democrático.

Cindir exigências formais de materiais é o mesmo que cindir estruturalmente princípios e regras, o que já demonstrei ser impossível no paradigma filosófico hodierno, além de completamente incompatível com o Estado Democrático de Direito, por fazer com que a Constituição acabe por ver mitigada sua supremacia, raciocínio que justificaria a não incidência de várias de suas previsões em razão de uma pretensa hegemonia do princípio da independência dos Poderes.

Nessa linha, o STF pronunciou-se por ocasião do julgamento do MS 26.441, de relatoria do Min. Celso de Mello, que tratava da instalação da CPI do “apagão aéreo”, admitindo a sindicabilidade dos atos interna corporis – ainda que não expressamente –, sob o fundamento de que eles fugiam a tal classificação por contrariarem materialmente a Constituição: “Entendo não assistir razão ao litisconsorte passivo necessário porque, ao contrário do que por ele sustentado, a discussão na presente causa não se cinge a um debate de caráter meramente regimental, eis que o fundamento em que se apoia a presente impetração mandamental concerne à alegação de ofensa a direitos impregnados de estatura constitucional, o que legitima, por si só, afastado o caráter interna corporis do comportamento ora impugnado, o exercício, pelo Supremo Tribunal Federal, da jurisdição que lhe é inerente”. 33

Há outros julgados também neste sentido, dos quais vale citar o MS 26.900, 34 de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, sucessor do originário relator, Min. Eros Grau, que versava sobre a possibilidade de todos os parlamentares assistirem à sessão que deliberaria sobre a cassação do então presidente do Congresso Nacional, o Senador Renan Calheiros, na qual se decidiu pelo afastamento da classificação do impedimento de comparecimento de todos à sessão como sendo matéria interna corporis, por tratar de uma violação de índole constitucional.

Certamente que a matéria não poderia ser entendida como insindicável perante o Judiciário, sob pena de patente violação constitucional, como bem asseverou o Ministro-relator. 35 Mesmo assim, o “caminho” para que se admita a sindicabilidade do caso não é deixar de classificá-lo como ato interna corporis, 36 como efetivamente é, mas entender que nenhum desses atos foge ao exame do Judiciário, nos moldes já explicitados acima.

Por fim, calha mencionar a decisão em sede de mandado de segurança, proferida pelo Min. Luiz Fux em dezembro de 2012. Em caráter liminar, acolheu o pedido formulado pelo impetrante, um deputado federal, para “determinar à Mesa Diretora do Congresso Nacional que se abstenha de deliberar acerca do veto parcial n. 38/2012 antes que se proceda à análise de todos os vetos pendentes com prazo de análise expirado até a presente data, em ordem cronológica de recebimento da respectiva comunicação, observadas as regras regimentais pertinentes”. 37

No caso, a determinação judicial obstaculizou a sessão legislativa convocada para apreciar o veto referente à reformulação da divisão das receitas advindas dos royalties do petróleo, superando a trabalhada controvérsia de estar-se a tratar de matéria interna corporis.

Acertadamente, reafirmou-se ali a inexistência de locais imunes à jurisdição constitucional, valendo-se do que afirma Marcelo Cattoni de Oliveira: 38 “Esses requisitos formais são, de uma perspectiva normativa, condições processuais que devem garantir um processo legislativo democrático, ou seja, a institucionalização jurídica de formas discursivas e negociais que, sob condições de complexidade da sociedade atual, devem garantir o exercício da autonomia jurídica – pública e privada – dos cidadãos. O que está em questão é a própria cidadania em geral e não o direito de minorias parlamentares ou as devidas condições para a atividade legislativa de um parlamentar X ou Y. Não se deve, inclusive, tratar o exercício de um mandato representativo como questão privada, ainda que sob o rótulo de ‘direito público subjetivo’ do parlamentar individualmente considerado, já que os parlamentares, na verdade, exercem função pública e representação política; e é precisamente o exercício necessariamente público, no mínimo coletivo ou partidário, dessa função que se encontra em risco. Trata-se da defesa da garantia do pluralismo no processo de produção legislativa, na defesa da própria democracia enquanto respeito às regras do jogo”. 39

Numa última palavra, registre-se que em momento algum a posição externada deve confundir-se com qualquer defesa de uma hipertrofia do Judiciário ou sua elevação a patamar superior aos demais Poderes da República. Contudo, o controle dessa pretensa “ditadura do Judiciário” não pode ser feito em desrespeito à Constituição e à inafastabilidade da prestação jurisdicional, de modo que, hermeneuticamente, é possível e necessário estabelecer essa fronteira entre judicialização da política e ativismo, em que a primeira se apresenta de forma contingencial e inexorável ao paradigma vigente e o segundo como inadequado e danoso.

Contemporaneamente, não parece admissível a “blindagem” de atos do Parlamento, eis que nenhuma norma jurídica está imune à Constituição. Tratando-se de violação da Constituição, nenhum ato do Legislativo ou de qualquer outro Poder ou instituição pode estar a salvo da sindicabilidade constitucional, e isso independe de se assumir uma postura procedimentalista ou substancialista.

10.2.4.5 As medidas provisórias: a regulamentação tardia

Em matéria de medidas provisórias e suas (frequentes) reedições – ocorridas no sistema anterior à edição da EC 32 –, há que se prestar atenção ao seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: “Ação direta de inconstitucionalidade por omissão parcial. Falta de aditamento com relação às medidas provisórias que reeditaram aquela a respeito da qual se alega a omissão inconstitucional. Questão de ordem. Esta Corte já firmou o entendimento, em se tratando de ação direta de inconstitucionalidade, que, havendo reedição de medida provisória contra a qual foi proposta ação direta de inconstitucionalidade, e não sendo a inicial desta aditada para abarcar a nova medida provisória, fica prejudicada a ação proposta. Essa orientação é de aplicar-se, também, quando se trata, como no caso presente, de ação direta de inconstitucionalidade por omissão parcial de medida provisória – e parcial porque não atendeu integralmente ao disposto em preceito constitucional para lhe dar efetividade plena –, porquanto a omissão parcial alegada tem de ser examinada em face da medida provisória vigente quando de seu julgamento para verificar a ocorrência, ou não, nela dessa omissão parcial. Questão de ordem que se resolve dando-se por prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão”. 40

Na sequência, como referido, foi aprovada a EC 32/2001, estabelecendo novos regramentos à edição de medidas provisórias.

A redação original do dispositivo do art. 62 da Constituição estabelecia que, “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias”.

Já o parágrafo único dava conta de que “as medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

Dois grandes problemas colocaram-se desde o início da vigência do texto constitucional: o problema da atribuição de sentido ao que seria relevância e urgência e a questão atinente ao prazo de trinta dias, quando deveria ocorrer a perda de eficácia da medida provisória. O primeiro problema havia sido “resolvido” a partir da tese de que a atribuição de sentido ao que fosse relevância e urgência estava reservada à esfera de discricionariedade (sic) do Presidente da República, tese absolutamente inconstitucional, porque conferia prerrogativa ao Poder Executivo acima de todos os demais Poderes, além de delegar ao Presidente da República um verdadeiro skeptron (cetro, da fala de Homero), estabelecendo, arbitrariamente, o sentido às palavras relevância e urgência, donde se podem retirar medidas provisórias que vão desde aumento de vencimentos a funcionários públicos a alterações do Código de Processo Civil, isso para dizer o mínimo 41 – tudo no melhor estilo Guilherme de Ockham. O segundo problema foi resolvido pela alquimia jurídica que fixou a interpretação de que as medidas provisórias não votadas pelo Congresso poderiam ser reeditadas, tese que igualmente carece de constitucionalidade. Nesse sentido, há que se fazer justiça ao Ministro Paulo Brossard, relator da ADIn 295, que, em voto vencido (juntamente com os Ministros Carlos Veloso e Celso de Mello), deixou assentado, no nascedouro da Constituição, que a reedição de medidas provisórias não apreciadas pelo Congresso Nacional no prazo de trinta dias atentava “contra a letra expressa da Constituição”, subvertendo os pressupostos da Lei Maior, “fazendo do provisório o permanente”.

Em face do evidente abuso do poder de editar medidas provisórias – que, em 15 anos, passaram de 2.200 –, o Congresso Nacional resolveu regulamentar a matéria. Desse modo, a nova redação do dispositivo constitucional passou a vedar a edição de MPs sobre matéria relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.º. Também é vedado regulamentar, via medida provisória, matéria: a) que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; b) reservada a lei complementar; c) já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

A EC 32/2001 também deixou explicitado que medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Com relação ao prazo de vigência da medida provisória, sua conversão em lei e as possibilidades de reedição, ficou estabelecido que, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 (que tratam, respectivamente, da não edição do decreto legislativo, até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória; e da aprovação de projeto de lei de conversão, alterando o texto original da MP, com o que esta se mantém integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto), perderão eficácia as MPs, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7.º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes. O prazo em tela contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional. Observe-se que, pelo § 7.º, “prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional”. Além disso, consoante o § 10, “é vedada a reedição, 42 na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo”. Já o § 11 estabelece que, não editado o decreto legislativo – que dá forma jurídica à medida provisória votada e aprovada pelo Congresso Nacional – “até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”. Está-se, aqui, diante de uma inconstitucionalidade, uma vez que não é possível admitir que os efeitos de uma medida provisória rejeitada pelo Poder Legislativo possam produzir efeitos após o ato de manifestação de vontade do parlamento. 43 Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Relativamente à questão da “relevância e urgência”, a Emenda deixou assentado que a deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais, do que se conclui que, não atendidos os pressupostos de relevância e urgência e os requisitos objetivos acerca do tipo de matéria enquadrável na hipótese, a medida provisória poderá ser rejeitada liminarmente pelo Congresso Nacional.

Nesse ponto (verificação da relevância e urgência), como já se pode antever nos parágrafos anteriores, reside uma das maiores inovações recentes da jurisprudência do Supremo Tribunal. No julgamento da ADIn 4.048-MC, rel. Min. Gilmar Mendes, a Corte, analisando os requisitos do art. 62 combinado com o art. 167, § 3.º, ambos da Constituição Federal, entendeu, majoritariamente, 44 que no caso havia um evidente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que autorizavam a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários.

Os ministros enfatizaram, inicialmente, “que a abertura de crédito extraordinário por meio de medida provisória não é vedada, em princípio, pela Constituição Federal (art. 62, § 1.º, I, d)”. Afirmaram, entretanto, que “a Constituição, além dos requisitos de relevância e urgência (art. 62), impõe que a abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, sendo exemplos dessa imprevisibilidade e urgência as despesas decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (CF, art. 167, § 3.º)”. Consideraram que, “pela leitura da exposição de motivos da Medida Provisória 405/2007, os créditos abertos seriam destinados a prover despesas correntes que não estariam qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência”. Asseveraram que, não obstante fosse possível “identificar situações específicas caracterizadas pela relevância dos temas, como créditos destinados à redução dos riscos de introdução da gripe aviária, às operações de policiamento nas rodovias federais e de investigação, repressão e combate ao crime organizado e para evitar a invasão de terras indígenas, fatos que necessitariam, impreterivelmente, de recursos suficientes para evitar o desencadeamento de uma situação de crise, seriam aportes financeiros destinados à adoção de mecanismo de prevenção em relação a situações de risco previsíveis, ou seja, situações de crise ainda não configurada”. Em divergência, o Min. Ricardo Lewandowski indeferiu a cautelar, por considerar não estar presente o periculum in mora. Aduziu se tratar de medida provisória em matéria orçamentária sob o prisma do controle abstrato da constitucionalidade, portanto, ato de efeitos concretos imediatos que iriam se exaurir no tempo, e que o periculum in mora, por isso, estaria invertido e militaria em favor da Administração. Além desse fundamento, o Min. Joaquim Barbosa indeferiu a cautelar por entender que o Supremo, em sede de cautelar, não poderia se substituir ao Congresso Nacional para rejeitar uma medida provisória por este já aprovada. Na mesma linha dessa divergência se posicionou o Min. Cezar Peluso .

Ao final do julgamento restaram vencidos os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que indeferiam a cautelar. O Min. Gilmar Mendes, relator, reformulou a parte dispositiva do seu voto, tendo em conta a publicação da lei de conversão da medida provisória impugnada em data posterior ao início do julgamento. Salientando não ter havido alteração substancial no texto original da medida provisória em exame, reiterou a orientação da Corte no sentido de que a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória.

A Emenda cuidou também do problema relacionado à pauta de votação do Congresso Nacional. Para tanto, o § 6.º do art. 62, acrescentado pela EC 31/2001, estabelece que, se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

Por outro lado, a Emenda Constitucional estabelece proibição de edição de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de Emenda promulgada entre 1.º de janeiro de 1995 e a promulgação desta Emenda, inclusive. Por último, a EC determina uma transição com o regime anterior, na medida em que permitiu que as medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta Emenda continuem em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.

Observa-se, desse modo, que a Emenda em tela dificulta, sobremodo, a partir de agora, a edição (e reedição) de medidas provisórias. De há muito a comunidade jurídica e a classe política clamavam por uma regulamentação desse instituto. As sequelas deixadas pelo constante abuso de edição de tais medidas são significativas. O regime de “livre edição” estabelecia uma espécie de “decretismo” do Poder Executivo, enfraquecendo sobremaneira o Poder Legislativo e culminando em constante e inevitável tensionamento do Poder Executivo com o Poder Judiciário. Parece evidente que a medida provisória não é um mal em si. Em determinadas circunstâncias, medidas urgentes e de impacto precisam ser adotadas pelo Poder Executivo. O que não pode ocorrer é a transformação do instituto da medida provisória em instrumento de substituição da representação popular.

10.2.4.6 As medidas provisórias e os Estados-membros: a decisão do STF na ADIn 425/TO

Como já visto, a Constituição da Republica explicitamente cuidou apenas da edição de medidas provisórias por parte do Poder Executivo da União. Alguns Estados-membros, como é o caso de Tocantins, Acre, Piauí e Santa Catarina, fizeram constar nas Constituições Estaduais a possibilidade de o governador lançar mão dessa prerrogativa, através de redação semelhante ao do texto do art. 62 da CF.

Tal questão veio a lume no Supremo Tribunal Federal, na discussão da ADIn 425/TO, tendo a Corte assim se manifestado: “Julgando o mérito de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo PMDB contra as Medidas Provisórias 62, 63, 64 e 65, do Estado de Tocantins, convertidas nas Leis estaduais 219, 220, 215 e 218/1990, respectivamente. O Tribunal, preliminarmente, por maioria, assentou a legitimidade do governador do Estado-membro para, acompanhando o modelo federal, e desde que existente tal previsão na Constituição Estadual, expedir medidas provisórias em caso de relevância e urgência, haja vista a inexistência no texto da CF/1988 de qualquer cláusula que implique restrição ou vedação do poder autônomo dos Estados quanto ao uso de medidas provisórias. O Tribunal salientou, ainda, o fato de que a EC 5/1995 – ao alterar o § 2.º do art. 25 da CF, vedando a edição de medida provisória pelos Estados relativamente à exploração e concessão dos serviços locais de gás canalizado – implicitamente permitiu a adoção de medidas provisórias quanto às demais hipóteses. Vencido no ponto o Min. Carlos Velloso, por entender que seria necessária autorização expressa pelo CF/1988 para legitimar a adoção de medidas provisórias pelo Poder Executivo estadual”.

Entendo, entretanto, que o nosso Tribunal Maior não encontrou a melhor solução para a controvérsia. Como muito bem deixou assentado o Min. Carlos Velloso em seu voto vencido, para que fosse possível aos Estados-membros lançarem mão do instituto da medida provisória, seria necessário expressa autorização da Constituição Federal. Com efeito, sem tal previsão, parece desarrazoado entender que os Estados-membros (e quiçá os Municípios) possam lançar mão desse instrumento que, a toda evidência, constitui exceção à tradicional teoria da divisão de Poderes. Interpretar que a não previsão expressa da possibilidade de os Estados editarem medidas provisórias constitui uma lacuna da Constituição de 1988 – que seria colmatável pelo constituinte estadual – é abrir um perigoso precedente que, inexoravelmente, enfraquece o caráter rígido característico do modelo constitucional adotado em terrae brasilis.

Na verdade, antes de entender que a validade da adoção de medidas provisórias nos textos constitucionais estaduais esteja ancorado no princípio da simetria – e foi nesse sentido a decisão do STF –, tenho que o referido “princípio” não possui tal alcance. Com efeito, o “princípio da simetria” apresenta-se difusamente no plano do direito constitucional. Tem sido invocado para sustentar a possibilidade de estender, para o âmbito dos Estados-membros, o alcance jurídico de dispositivos previstos apenas no texto da Constituição Federal.

Tenho dúvidas sobre se é possível alçar a citada simetria ao patamar de um princípio. Na verdade, a simetria tem sido muito mais utilizada como um artifício interpretativo, na falta de uma delimitação conceitual mais acurada. Trata-se de uma espécie de “metaprincípio” ou “superprincípio”, construído para servir de plus principiológico na ocorrência de eventual falta de previsão de competência em favor dos Estados-membros. É menos um princípio de validade geral e mais um mecanismo ad hoc de resolução de controvérsias que tratam da discussão de competências. Desse modo, se as Constituições dos Estados-membros devem obedecer aos princípios constantes na Constituição da Republica, e se esta já estabelece os limites legislativos daquelas, resta à aludida “obrigatoriedade da aplicação simétrica” apenas um caráter retórico.

Disso advém necessária indagação: afinal, o assim denominado princípio da simetria impõe aos Estados a obrigação de legislarem ou apenas representa uma faculdade? Como se pode perceber no próprio voto condutor do julgamento, 45 não há um perfil muito claro acerca do alcance do aludido princípio e tampouco sobre ser compulsória ou não a sua aplicação. De mais a mais, fossem claros e nítidos o conteúdo e o limite do “princípio da simetria”, os Estados-membros, na sua maioria, teriam, a toda evidência, inserido nas respectivas Constituições a possibilidade de edição de medidas provisórias. De outra banda, é razoável afirmar que, se as Constituições dos Estados devem obedecer aos princípios da Constituição Federal, e se nesses princípios estivesse – desde sempre – incluída a possibilidade, decorrente da simetria (sic), de edição de tais medidas, a não previsão nos textos constitucionais constituiria, por decorrência lógica, uma violação principiológica.

Nesse sentido, importa referir que a não previsão no texto original da CF/1988 de os chefes dos Poderes Executivos dos Estados-membros editarem medidas provisórias constitui aquilo que, na hermenêutica tradicional, denomina-se de “silêncio eloquente do legislador constituinte”, isto é, ao não dizer, o constituinte originário disse. Trata-se de caso similar ao que ocorre com a não previsão, no texto da CF/1988, de o Supremo Tribunal julgar ações diretas de inconstitucionalidade de leis municipais. Efetivamente, o constituinte foi explícito ao deixar de contemplar, deliberadamente, a possibilidade de o STF, no plano do controle concentrado, examinar a inconstitucionalidade de leis municipais.

Na mesma linha, uma pergunta se impõe: a não previsão, no texto da EC 3, de os Estados estabelecerem o instituto da ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade constitui obstáculo a que os Estados-membros façam tal previsão nos textos locais via emenda? Parece-me que não há dúvida em afirmar que é terminantemente vedado aos Estados estabelecerem nas respectivas Constituições essa modalidade de controle de constitucionalidade, sob pena de colapso do sistema de controle de constitucionalidade em vigência em terrae brasilis, da mesma forma que a possibilidade de que todos os entes federados venham a lançar mão de medidas provisórias constitui uma verdadeira afronta ao princípio da separação de Poderes, daí decorrendo séria ameaça para a Federação como um todo, além da necessária ideia de supremacia da Constituição.

O caráter rígido do texto constitucional, a toda evidência, impede que, através dos textos estaduais, sejam acrescidas emendas à Constituição Federal disciplinando a edição de medida provisória. Se isso ocorrer, o poder constituinte originário estará sendo usurpado. Por isso tem razão o Min. Carlos Velloso: somente mediante emenda à Constituição Federal é que seria possível legitimar aos Estados-membros o uso de medidas provisórias.

Agregue-se que essa discussão deita raízes no nascedouro do controle de constitucionalidade. Com efeito, lá no caso Marbury v. Madison 46 podem ser encontrados fundamentos para elucidar a controvérsia. Como se sabe, a Constituição norte-americana assenta que a Corte Suprema é um órgão recursal. E nada mais disse. Ocorre que a Lei de Organização Judiciária de 1789, no art. 13, criou uma nova competência para a Supreme Court, qual seja a de conhecer writs (to issue writs of mandamus in cases warranted by the principles and usages of law, to any courts appointed, or persons holding office, under the authority of the United States). Na controvérsia do aludido case, Marbury invocou a seu favor a possibilidade de a Supreme Court deferir um writ, fazendo com que fosse garantida a sua posse como juiz de paz. O Presidente da Suprema Corte, John Marshall, em seu voto, disse que o citado dispositivo do Judiciary Act de 1789 era inconstitucional, porque excedia o poder do Congresso dado pela Constituição. A Constituição não podia ser afrontada por um mero ato legislativo de cunho ordinário.

É claro que não se pode olvidar o cenário político que envolveu a querela norte-americana, onde, mais do que uma questão de direito constitucional, o que estava em jogo era uma disputa entre os republicanos e os federalistas e a dimensão que deveria ser dada a um poder – no caso o Judiciário – para assumir o papel de remédio contra maiorias.

Tirante essa questão, e deixando claro que a discussão da possibilidade de edição de medidas provisórias por parte dos Estados-membros também não pode ser desindexada do contexto político, parece razoável afirmar que, no confronto entre o princípio da rigidez constitucional e a simetria que deve haver entre o texto constitucional federal e os textos constitucionais estaduais, deve ser dada nítida prevalência ao primeiro. Por derradeiro, cabe ressaltar que a aludida simetria não prescinde de sua própria condição de possibilidade, isto é, os textos estaduais devem ser simétricos naquilo – e somente naquilo – que o texto maior estipular como passível de extensão.

Como já referido, deve-se ter presente a problemática relativa à Federação e aos limites legiferantes dos Estados-membros desta Federação. A Constituição de 1988 adotou a técnica da “autonomia controlada”, longe do centralismo da Constituição de 1967 e do grau de autonomia da Constituição de 1891. As motivações para os excessos de 1891 e de 1967 são facilmente identificáveis: em 1891, institui-se um federalismo radical para destruir o império. Para destruir o poder imperial, era necessário destruir o centro – Rio de Janeiro. Daí a necessidade de transferir o poder para os Estados. Já em 1967, o centralismo exacerbado resulta da necessidade de firmar o poder militar resultante do golpe de 1964, enfraquecendo-se os Estados, mormente os mais desenvolvidos e populosos, onde se localizavam os focos de resistência ao novo regime. O art. 25 da CF/1988 especifica que o poder de organização constitucional dos Estados deve ficar subordinado aos “princípios desta Constituição”. No art. 34, VII, o constituinte selecionou os temas relevantes, incluindo-os no leque dos princípios constitucionais fundamentais, cuja inobservância pelos Estados, no exercício de seu poder de organização, de legislação ou de administração, constituirá fundamento para intervenção federal (art. 36, III). O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ratificou a necessidade de os Estados obedecerem aos princípios constantes na Constituição Federal (art. 11).

Segundo Machado Horta, sob o ângulo da incidência no poder de organização do Estado, é possível localizar na Constituição de 1988 o seguinte conjunto de normas centrais, em relação não exaustiva:

I – Princípios da Constituição: os fundamentos e os objetivos da República, a separação dos poderes, os direitos individuais e coletivos (art. 5.º), as regras sobre nacionalidade e direitos políticos, preceitos aplicáveis aos Municípios, princípios da administração pública direta, indireta ou fundacional, princípios aplicáveis à Magistratura, Ministério Público, organização das justiças estaduais, princípios relativos à ordem econômica, limitações do poder de tributar, objetivos da seguridade social, diretrizes do sistema único de saúde, princípios que informam os planos da Previdência Social, os objetivos da Assistência Social, os princípios do Ensino e da Educação, a comunicação social, o meio ambiente. Os princípios dispersam-se no corpo da Constituição e, por vezes, apresentam-se com a qualificação de objetivos e diretrizes.

II – Princípios constitucionais: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública, direta e indireta (art. 34, VII).

III – Normas de competência deferidas aos Estados: competência comum (art. 23, I até XII); competência de legislação concorrente (art. 24, I a XVI); competência normativa e administrativa das Assembleias Legislativas, para dispor sobre seu regimento interno, polícia, serviços administrativos de sua secretaria e prover os respectivos cargos (art. 27, § 3.º); poder de organização constitucional e de legislação própria (art. 25); poderes reservados (art. 25, § 1.º); poderes expressos para explorar diretamente, ou mediante concessão à empresa estatal, os serviços locais de gás canalizado, e instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões (art. 25, §§ 2.º e 3.º); competência privativa dos Tribunais (art. 96, I); competência do Tribunal de Justiça (art. 96, II); normas sobre Tribunais de Contas e Conselhos de Contas dos Municípios (art. 75, parágrafo único); competência dos Estados para criação de Juizados Especiais e Justiça de Paz (art. 98, I e II); competência da Justiça Militar Estadual (art. 125, § 4.º); competência das Polícias Civis, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares (art. 144, §§ 4.º, 5.º e 6.º); instituir tributos (art. 145, I, II e III); instituir impostos (art. 155, I, II e III).

IV – Normas de preordenação : número de deputados à Assembleia Legislativa, mandato dos deputados e remuneração (art. 27); eleição, mandato e posse do Governador e do Vice-Governador (art. 28); perda do mandato do Governador e do Prefeito (art. 28, § 1.º); regras sobre a administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, I a XXII, §§ 1.º a 12); servidores públicos civis (arts. 39 a 41); Polícias Militares e Corpos de Bombeiros (art. 42, §§ 1.º e 2.º); organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas e Conselhos de Contas dos Municípios (art. 75); garantais dos juízes (art. 95, I, II e III); vedações aos juízes (art. 95, parágrafo único); normas básicas para os dez primeiros anos de criação de novo Estado (art. 235, I a XI). 47

De todo o elenco de competências examinadas, 48 e levando em conta a especial circunstância de que o instituto da medida provisória é uma exceção ao princípio democrático da separação de poderes, além do fato de o texto constitucional originário não contemplar qualquer indício da possibilidade de extensão dessa prerrogativa (excepcional) aos Estados-membros, não há como dar guarida constitucional a texto constitucional estadual que estabeleça a medida provisória. A valer essa tese, ter-se-á de admitir que também os Municípios possam incluir nas leis orgânicas o citado instituto.

Por outro lado, se não há dúvida que os Estados devem se organizar de acordo com os princípios da Constituição Federal, o mesmo não se pode dizer acerca da possibilidade da extensão dessa tese ao seu limite, isto é, da possibilidade de se considerar uma regra (art. 62) que excepciona o princípio da separação de poderes como uma regra de “reprodução obrigatória” pelos Estados-membros, tudo com fundamento em um “princípio” que nada mais é do que um bis in idem, 49 na medida em que a ratio do federalismo brasileiro, ao contrário do norte-americano, é exatamente a de ser simétrico.

Disso se conclui que a “simetria” nada mais é do que a obrigação de as Constituições dos Estados estarem perfeitamente adequadas à Constituição Federal. Entretanto, essa adequação e seu caráter obrigatório já estão explicitamente previstos no texto da Constituição Federal. Este é o calcanhar de Aquiles do aludido “princípio da simetria”: o de ser apenas um bis in idem e de ter a pretensão de ser um “meta-princípio”.

Por derradeiro, não se pode perder de vista que o processo hermenêutico é sempre applicatio. As especificidades de algumas regras da Constituição Federal – e parece não haver dúvida que o instituto da medida provisória se reveste de especial peculiaridade por se constituir em exceção ao democrático princípio da separação dos poderes – implicam a obrigatoriedade de interpretar, fenomenologicamente, uma exceção exatamente como ela é: uma exceção.

Portanto, inaplicável à espécie a tese de que, pelo fato de a medida provisória fazer parte do elenco de prerrogativas do Chefe do Poder Executivo da União, implicitamente seria possível, por simetria com o desenho federal, estender-se tal prerrogativa aos Governadores dos Estados e, quiçá, aos Prefeitos Municipais (sic). Essa inaplicabilidade advém do fato de que a função do Poder Executivo faz parte do princípio da separação dos poderes; mas o Poder Executivo não é um princípio; do mesmo modo, a medida provisória, como exceção ao princípio da separação de poderes, nem de longe pode ser um princípio; e assim, em não sendo um princípio, o instituto não pode ser reproduzido nas Constituições dos Estados-membros.

10.2.4.7 A inconstitucionalidade reflexa

Também o Supremo Tribunal Federal não admite a apreciação de inconstitucionalidade meramente reflexa. O ato normativo considerado inconstitucional deve sofrer uma confrontação direta com a Constituição. Nesse sentido: “Ação direta de inconstitucionalidade fundada na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Em face da jurisprudência do STF no sentido de que, em princípio, é inviável, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a análise da arguição de ofensa ao art. 169 da CF (a despesa com pessoal ativo e inativo não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar), porquanto, para o deslinde da questão, é indispensável o confronto da lei impugnada com a LDO, o Tribunal não conheceu da ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina contra a Lei Complementar estadual 192/2000, que criou novos cargos de juiz substituto e de assessor, em que se sustentava a inexistência de prévia e específica autorização da LDO para tanto e a extrapolação do limite do Estado com pessoal”. 50

Outros julgamentos dão a dimensão interpretativa que o Supremo Tribunal confere à matéria:

O ato impugnado, não sendo autônomo, mas regulamento da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Paraná, foge ao controle concentrado de sua constitucionalidade. O exame de compatibilidade do Ato 158/PGJ/PR com a Constituição pressupõe análise da norma infraconstitucional, tornando inviável a ADIn, por tratar-se de questão de ilegalidade.” 51

Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.” 52

À evidência, este é um assunto complexo, uma vez que os limites hermenêuticos da questão são muito tênues. Aparentemente, parece estar correto o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Entretanto, haverá casos em que, por exemplo, a lei orçamentária estará incompatível com a lei de diretrizes orçamentárias, o que, em tese, dá a entender que o confronto é daquela com esta; entretanto, a própria Constituição estabelece que a lei orçamentária deve obedecer aos ditames da lei de diretrizes, que, por sua vez, deve estar adaptada ao plano plurianual. 53

Claro que é uma incompatibilidade entre duas leis; entretanto, essa incompatibilidade advém de expressa disposição constitucional, com o que não é desarrazoado defender a tese de que, in casu, possa haver o exame da inconstitucionalidade, que é condição de possibilidade para a própria incompatibilidade infraconstitucional.

Na hipótese de decreto, o STF também vem admitindo a fiscalização normativa abstrata quando tal ato revelar caráter autônomo. Nesse sentido, a ADIn 3.183, que considerou inconstitucionais, por ofensa à competência da União para legislar sobre sistema de consórcios e sorteios (art. 22, XX, da CF), os decretos que compõem o sistema normativo regulamentador do serviço de loterias e bingos no Estado de Mato Grosso do Sul.

10.2.5 O efeito vinculante nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade

10.2.5.1Considerações preliminares

O art. 102, § 2.º, da Constituição, a partir da EC 45/2004, passou a estabelecer que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A primeira questão que exsurge é a aparente novidade no sentido de que decisão que declare a inconstitucionalidade – portanto, a invalidade – de uma lei tenha efeito vinculante. Ora, nada mais óbvio, sendo de estranhar que tenha sido necessário estabelecer legislativamente esse efeito. Hermeneuticamente, uma decisão que declara a inconstitucionalidade é uma decisão que “nadifica”. Se uma lei é invalidada pelo Tribunal encarregado de dizer por último se uma lei é constitucional ou não, como admitir que alguém, juiz ou tribunal, pudesse dizer o contrário? E sobre o que o juiz estaria julgando? Sobre algo que deixou de ser válido? Sobre uma lei írrita? Nenhuma? Portanto, nada mais lógico que o efeito vinculante em ação que declara a invalidade de um ato normativo.

Também o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 estabelece o efeito vinculante da declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive da interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, problemática que será analisada mais adiante.

Trata-se de coisas diferentes, tratadas de forma equivocada pelo legislador. Ou seja, enquanto a declaração de nulidade importa a cassação da lei, não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo. A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei vige, após a decisão, tal como vigorava anteriormente. 54 Não fica o legislador, igualmente, impedido de alterar ou mesmo de revogar a norma em apreço. Tais questões serão analisadas a seguir.

10.2.5.2 Eficácia (ou efeito) erga omnes na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade

É possível que o STF venha a reconhecer a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade ou a procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Nesses casos haverá de declarar a inconstitucionalidade da lei questionada. Em face dos termos expressos do texto constitucional e da Lei 9.868/1999, não subsiste dúvida que a decisão de mérito sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade é dotada de eficácia contra todos.

Significa dizer que, declarada a inconstitucionalidade de uma norma na ação declaratória de constitucionalidade, deve-se reconhecer, ipso jure, a sua imediata eliminação do ordenamento jurídico, salvo se, por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (v. g., declaração de inconstitucionalidade com efeito a partir de um dado momento no futuro).

Aceita a ideia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente. Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser, pois, a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional. A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional há de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas “fórmulas de preclusão”.

10.2.5.3 A eficácia (ou efeito) erga omnes da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional

A ordem jurídica brasileira não dispõe de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação. Com efeito, de acordo com o aludido § 79, (1) é legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental; e (2) no mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil alemão, aplica-se o disposto no § 767 do referido Código. Excluem pretensões fundadas em enriquecimento sem causa. 55

Não se deve supor, todavia, que a declaração de inconstitucionalidade afeta todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de ilicitude, 56 concede-se proteção ao ato singular, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização das fórmulas de preclusão. Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. 57 - 58

10.2.5.4 A eficácia (ou efeito) erga omnes da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico

Poder-se-ia indagar se a eficácia erga omnes teria o condão de vincular o legislador, de modo a impedi-lo de editar norma de teor idêntico àquela que foi objeto de declaração de inconstitucionalidade. A doutrina alemã, em que há dominância da tese de que a eficácia erga omnes – tal como a coisa julgada – abrange exclusivamente a parte dispositiva da decisão, responde negativamente à indagação. Não parece haver muitos problemas com relação a esse aspecto, até porque não se pode confundir efeito vinculante de uma decisão com os limites da coisa julgada. Isso fica mais claro ainda a partir da tese da transcendência dos motivos (fundamentos) determinantes.

Também o STF tem entendido que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do texto anteriormente censurado (ADIns 907 e 864). Tanto é assim que, nessas hipóteses, tem o Tribunal processado e julgado nova ação direta, entendendo legítima a propositura de uma nova ação direta de inconstitucionalidade.

Duas questões podem ser apontadas para sustentar o acerto da tese albergada pelo Supremo Tribunal Federal: a uma, em face da problemática hermenêutica, já discutida acima, texto e norma são coisas distintas. Por vezes, a mesma dicção textual produz sentidos bem diferentes, mormente em face das alterações factuais e a passagem do tempo. A duas, em face da separação de Poderes. Se o Poder Legislativo não pudesse aprovar uma (nova) lei com conteúdo idêntico ao de uma já declarada inconstitucional, estar-se-ia impedindo esse Poder de exercer suas funções na plenitude democrática.

10.2.5.5 Conceito de efeito vinculante

A expressão efeito vinculante não era de uso comum entre nós. O Regimento Interno do STF, ao disciplinar a chamada representação interpretativa, introduzida pela EC 7/1977, estabeleceu que a decisão proferida na representação interpretativa seria dotada de efeito vinculante. Conforme o art. 187 do RISTF, a partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário da Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos. Em 1992, o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas foi referido em projeto de emenda constitucional apresentado pelo deputado Roberto Campos (PEC 130/1992).

No aludido projeto capitaneado pelo Dep. Roberto Campos, distinguia-se nitidamente a eficácia geral (erga omnes) do efeito vinculante. A EC 3, promulgada em 16.03.1993, que, no que diz respeito à ação declaratória de constitucionalidade, inspirou-se direta e imediatamente na Emenda Roberto Campos, consagra que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo” (art. 102, § 2.º).

Embora o texto inicialmente aprovado revelasse algumas deficiências técnicas, não parecia subsistir dúvida que também o legislador constituinte, tal como fizera a Emenda Roberto Campos, procurava distinguir a eficácia erga omnes (eficácia contra todos) do efeito vinculante, pelo menos no que concerne à ação declaratória de constitucionalidade.

A Lei 9.868/1999, por sua vez, em seu art. 28, parágrafo único, conferiu tratamento uniforme à matéria, prevendo que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. O tratamento foi uniforme. O problema é: são matérias idênticas? Conforme se pode perceber, procuro demonstrar, em toda a extensão deste livro, que o efeito vinculante e a eficácia contra todos não deveriam ter sido tratados em um mesmo dispositivo nem do mesmo modo.

10.2.5.6 Os limites objetivos do efeito vinculante – A força (efeito-eficácia) “vinculante” dos motivos determinantes no âmbito do Supremo Tribunal Federal

A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC 3/1993 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã. A própria justificativa da proposta apresentada pelo deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a EC 3/1993 não tenha incorporado a proposta na sua inteireza, é certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado à luz dos elementos contidos na proposta original.

Quais seriam as decisões que estariam aptas a produzir a vinculação? E que tipo de vinculação? O que vincula uma decisão? Portanto, está-se diante da discussão acerca dos limites objetivos do efeito vinculante, isto é, da parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionais, tribunais e autoridades administrativas. Em suma, indaga-se, tal como em relação à coisa julgada e à força de lei, se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados “fundamentos determinantes”. 59

Já de pronto, é necessário explicitar que, a partir de uma visão hermenêutica, toda decisão judicial tem um grau de abrangência e generalidade que irradia efeitos de sentido sobre a applicatio que será efetuada em casos similares. Isso porque a hermenêutica busca ficar distante de qualquer forma de pragmati (ci) smo ou grau zero de sentido. Trata-se daquilo que venho denominando de “o mínimo é”, que dá coerência e integridade ao processo de atribuição de sentido.

Ou seja, hermeneuticamente, não tem sentido falar em vinculação de conceitos jurídicos ou vinculação de ementas jurisprudenciais. Queiramos ou não, é isso o que tem sido feito: vinculação de vulgatas de pandectas, em uma tosca imitatio da jurisprudência dos conceitos.

Por isso, venho alertando sobre os perigos de uma vinculação conceptualista ou cripto-conceptualista que a dogmática jurídica vem construindo ao longo dos anos. A produção jurídica foi se “especializando” em “vender” repositórios de verbetes jurisprudenciais. Daí para as súmulas foi um passo. E, com o advento das súmulas vinculantes, o risco aumentou, porque tais verbetes acabam se autonomizando da situação concreta, chamemos essa “situação” de ratio decidendi, motivos determinantes ou outro nome que se queira atribuir.

O que importa, efetivamente, é saber até que ponto estamos separando questão de fato de questão de direito. E isso por uma questão singela: uma lei ou qualquer conceito não abrange de antemão as múltiplas hipóteses de aplicação. Se uma lei abrangesse todas as possibilidades aplicativas, seria uma lei perfeita. Pois parece ser esta a pretensão das súmulas e dos demais enunciados provenientes do Supremo Tribunal Federal. E parcela significativa da comunidade jurídica parece cair nessa armadilha, a ponto de alguns juristas – e cito, por todos, Fredie Didier – proporem uma espécie de teoria geral para a produção do precedente, para evitar ambiguidades e vaguezas nos textos dos enunciados.

Não parece ser possível, hermeneuticamente, esse controle prévio de “abrangência de situações concretas”. Admitir que as súmulas – que, insisto, ao contrário do que sustenta, por exemplo, Guilherme Marinoni, não são precedentes – possam ter esse efeito é ingressar no perigoso caminho de uma metafísica do direito. Se fosse feita uma súmula vinculante dizendo que “cães são proibidos de transitar em plataformas de transportes urbanos, com exceção de cães-guias de cegos”, ainda assim haveria um turbilhão de situações concretas não abrangidas pela “clareza” do texto sumular, a começar por qualquer animal que não represente perigo para os transeuntes, além do problema decorrente da leitura contrario sensu do texto, como, por exemplo, a possibilidade de levar animais não abrangidos pela proibição explícita de cães.

Se trabalharmos com o exemplo da SV 11 (súmula das algemas), fica claro que os casos que exigem (ou não) o uso de algemas “não cabem na súmula”. Isto é, na “rosa” não está o perfume da rosa e tampouco há uma essência de todas as rosas do mundo. As coisas não cabem nas palavras. Por isso, somente o exame do caso – que envolve, obrigatoriamente, o exame completo, amiúde, daquilo que se chama ratio decidendi e até mesmo dos obiter dictum – é que permite a obtenção de uma resposta adequada da aplicação não somente de uma súmula (vinculante ou não), como de qualquer texto legal.

Desse modo, as inúmeras hipóteses de agressões injustas não “caberão” no conceito de “injusta agressão” para caracterizar a legítima defesa. O enunciado “injusta agressão” é poroso. Somente se concretizará diante de uma dada agressão injusta. E assim por diante. A formação de significados de significantes depende de um existencial que é a temporalidade. Por isso, o tempo é o nome do ser, dirá Heidegger.

Isso exige dizer: assim como qualquer enunciado não possui “vida própria”, o “precedente” não cabe na súmula. Como resolveríamos o caso de aplicação de uma súmula que estabelecesse, hipoteticamente, a exemplo de um julgado recente do TRF da 4.ª Região (Proc. 2003.72.05.000103-2/TRF), que “o colarinho faz parte do conteúdo do chope”? Qual é o tamanho do colarinho? Quantos centímetros de espuma são possíveis? E mesmo que se fizesse um adendo à (essa hipotética) súmula, especificando que o colarinho somente poderá ser de um centímetro (ou dois...), ainda assim teríamos problemas, como o tamanho e a largura do copo. E quanto tempo o chope deverá ficar em repouso? De que modo, a dogmática jurídica resolveria tais impasses interpretativos? Mas haveria impasses? Quais? Afinal, enunciados como “o colarinho faz parte do chope” ou, contrario sensu, “o chope sem colarinho não é chope”, não são claros, precisos? Não é isso que a doutrina – que acredita em isomorfia entre texto e realidade – deseja para o direito? Não querem clareza e precisão?

Ora, aqui voltamos, inexoravelmente, à questão fulcral: o “precedente” não cabe no enunciado! As palavras de uma proposição jurídica (ou qualquer outra) não são claras nem obscuras, precisas ou ambíguas etc. Dito de outro modo – e levando em conta as “especificidades” da hipotética súmula acerca do colarinho do chope –, somente a construção de significados (atribuição de sentidos) a esses significantes permitirá que se evitem abusos por parte dos comerciantes vendedores de chope. Não haverá (assim como não há) um significado de colarinho em si. Não há qualquer relação ontológica (no sentido clássico) entre a quantidade permitida de espuma e a “essência” da coisa designada. No enunciado “o colarinho faz parte do chope” não estão “contidas as essências de todos os chopes com colarinho do mundo” (sic). Hermeneuticamente, a integridade e a coerência do direito exigirão que as decisões acerca da matéria contenham uma espécie de “sentido comum” (tradição autêntica no sentido gadameriano da palavra) acerca do significado do “colarinho”, independentemente do tamanho do copo e do tempo de repouso do copo. Na verdade, para que uma súmula possa ser editada, haverá uma sucessão de casos, que, reconstruídos, darão azo a uma “coagulação de sentido” (é isso que é uma SV, em síntese). Não há grau zero na atribuição de sentido. Insisto: o intérprete deve estar atento à tradição (e à sua autoridade), compreender os seus pré-juízos como pré-juízos, promovendo uma reconstrução do direito, perscrutando de que modo um caso similar (não somente à ementa, é evidente, lembrando, aqui, a questão hermenêutica representada pelo grau de objetivação abrangente que cada decisão deve ter/conter) vinha sendo decidido até então, confrontando a jurisprudência com as práticas sociais que, em cada quadra do tempo, surgem, estabelecendo novos sentidos às coisas e provocando um choque de paradigmas, o que valoriza ,sobremodo, o papel da doutrina jurídica e a interdisciplinaridade do direito. Como bem diz Gadamer, a compreensão alcança suas verdadeiras possibilidades quando as opiniões prévias com as que se inicia não são arbitrárias.

Sendo mais claro ainda: o que não poderá acontecer é que cada juiz, por suas convicções pessoais (argumentos morais, teleológicos etc., ou até o seu gosto pessoal pelo colarinho do chope), atribua, para cada caso, o sentido que lhe convier, a partir de um uso pragmático dos sentidos, como se o caso concreto estabelecesse a possibilidade de um “grau zero de sentido”.

Outro exemplo pode ajudar ainda mais na compreensão. Observemos o cuidado que se deve ter com o que seja “efeito vinculante dos motivos determinantes” ou “eficácia vinculante da ratio decidendi”. Com efeito, vamos supor uma súmula com o seguinte enunciado: “Para a aferição do conteúdo do art. 23, II, do Código Penal, a legítima defesa não se mede milimetricamente”. Embora não seja uma súmula (mas vamos fazer de conta que seja), esse enunciado foi/é utilizado como uma “protosúmula” (afinal, consta na RT 604/327 e nos principais manuais de direito penal), servindo, nas práticas dos juristas, como um álibi para provar as mais diversas teses. Como toda cultura prêt-à-porter que se preze, o referido enunciado tem sido simplesmente citado como se fosse uma proposição assertórica, como se nele mesmo estivessem contidas a substância de “todas as legítimas defesas que não podem ser medidas com um esquadro”.

Fosse um precedente no sentido norte-americano, essa holding somente poderia ser utilizada com força vinculativa se ficassem comprovadas as especificidades do leading case, e seu abandono seria possível apenas a partir de uma distinguishing. Não esqueçamos: lá, o precedente serve para resolver um caso passado; aqui, as súmulas (ou os demais ementários jurisprudenciais) “servem” indevidamente para resolver uma infinidade de casos futuros (novamente, mais um elemento que aponta para a não similitude entre precedente e súmula!).

Também nesse exemplo é irrelevante a discussão acerca da vagueza ou clareza do enunciado. As legítimas defesas e suas densificações “não cabem no enunciado”. A sua aplicação depende de cada caso concreto, cujo sentido exsurgirá da reconstrução institucional dos casos que levaram à edição da súmula, como já especificado nos exemplos anteriores.

A propósito: o leading case que sustenta o verbete “legítima defesa não se mede milimetricamente” é produto de um acórdão assim ementado: “Legítima defesa – Proporcionalidade entre a agressão da vítima e a reação do acusado – Inexistência de excesso no uso da excludente – Absolvição mantida” (Ap 35.248-3, 2.ª Câmara, j. 23.09.1985). E qual é o caso? O acusado, ao vislumbrar sua mulher conversando com outro homem, foi lhes pedir explicações; segundo os autos, disse o acusado “que fora ao local apenas para conversar com sua mulher, a quem segurou pelo braço e já atravessavam a rua, sendo que ele falava alto para a mulher que ela deveria explicar-lhe o que estava ocorrendo. Aproximou-se o ofendido e disse-lhe inicialmente ‘cala a boca, não faça escândalo’. Discutiram e o ofendido deu-lhe um safanão e um empurrão, depois de chamá-lo de idiota e ‘cornudo’. Foi nesse momento que o réu reagiu descarregando sua arma contra a vítima, tendo um dos tiros atingido as costas da vítima”.

Desse julgado surgiu o enunciado “legítima defesa não se mede milimetricamente” (sic), que passou a ser aplicado a casos concretos de faca contra revólver, pedaço de pau contra espingarda, um simples puxar de um pente para justificar a legítima defesa putativa e até mesmo para justificar a “legítima defesa da honra” (sic), para citar apenas algumas das hipóteses.

Mais uma vez, veja-se o problema da diferença entre a aplicação de um “precedente jurisprudencial” e uma súmula, que deve ser produto de uma sucessão de casos. Este também é um tema que deve ser pautado para as discussões acerca do “direito sumular-jurisprudencial”. No caso, um verbete vem funcionando há mais de vinte anos como uma “quase-súmula”, sendo sua ratio decidendi (sic) construída à revelia das peculiaríssimas situações do fato (na verdade, não houve sequer desproporcionalidade de armas, na medida em que a vítima não portava arma de espécie alguma).

Fosse uma súmula – e isso serve para qualquer enunciado (uma lei, uma ementa jurisprudencial, uma decisão de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade etc.)–, sua futura aplicação dependeria exatamente da aferição desse DNA factual; desse caso e de outros que, em uma cadeia de casos, formatariam e justificariam a edição do verbete sumular. Essa situação se repete no cotidiano das práticas dos tribunais, circunstância que venho denunciando há vários anos: verbetes transformados em enunciados assertóricos, com caráter universalizante. Exemplo marcante dessa espécie de (mau) uso de verbetes é o que certifica que, “nos crimes sexuais, a palavra da vítima é de fundamental importância”. E alguém duvidaria disso? Mas o que ocorre na prática? O seu uso para condenar e para absolver. O que menos de perquire é se, de fato, naquele caso, a palavra da vítima teve especial relevância.

Portanto, quando se discute a questão “vinculação” ou “efeito vinculante”, 60 há que se ter extremo cuidado para não cair em dualismos metafísicos e nas armadilhas que a dogmática jurídica pode preparar para manter a velha distinção estrutural entre “fato” e “direito”. Um sistema jurídico coerente no plano da hermenêutica torna despiciendo o “efeito vinculante”. Aliás, cabe observar que, no sistema common law, o efeito vinculante não está sequer na lei – ele advém da tradição, que quer dizer stare decisis non quiet movere. Guardadas as especificidades, trata-se de uma questão hermenêutica de suma importância. É evidente que não se pode simplesmente transplantar para o Brasil – ou um sistema de cariz romano-germânico – a “vinculação” dos precedentes. Há uma grande diferença entre os “precedentes” brasileiros e os “precedentes da common law”, como explicado amiúde em capítulo específico. 61 Aliás, como explicito em Verdade e consenso, até mesmo na common law há o constante perigo de desindexar a ratio decidendi do restante do precedente ou descontextualizar a holding. A vinculação própria do sistema, advinda da “fórmula” do stare decisis, por si só não resolve o problema. Afinal, os precedentes também são textos. E é exatamente por isso que Dworkin propõe a tese da resposta correta, a partir da coerência e da integridade.

Veja-se outro exemplo, agora do Supremo Tribunal Federal,...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797339/10-o-modelo-de-jurisdicao-constitucional-no-brasil-o-controle-concentrado-de-constitucionalidade-jurisdicao-constitucional-e-decisao-juridica-ed-2014