Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

11. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação de inconstitucionalidade por omissão (ADIPO) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): as inovações no sistema de controle de constitucionalidade concentrado brasileiro pós-1988

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Ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação de inconstitucionalidade por omissão (ADIPO) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): as inovações no sistema de controle de constitucionalidade concentrado brasileiro pós-1988

11.1 A ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

11.1.1 Breve histórico do surgimento da ação declaratória de constitucionalidade

Atribuir efeito vinculante às decisões dos tribunais superiores e mais especialmente às decisões do Supremo Tribunal Federal é desejo antigo de setores importantes da comunidade jurídica brasileira. Assim, malgrado as tentativas de criação da vincularidade quando da edição do Código de Processo Civil de 1973, o assunto ganhou contornos de grande relevância política no final do ano de 1991, quando o então Presidente da República Fernando Collor de Mello elaborou o chamado “emendão constitucional”, que compreendia um conjunto de emendas constitucionais visando a uma reforma tributária e previdenciária e à introdução de duas novas ações judiciais: a primeira consistia na possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade de leis e atos normativos federais, sendo as decisões vinculativas para toda a administração pública; a segunda consistia na possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça julgar ação de interpretação de lei federal e estadual, tendo igualmente tais decisões efeito vinculante para o restante do sistema jurídico. Diante de forte reação da imprensa, dos juristas e dos meios políticos, o Presidente Collor desistiu da ideia.

Com o impeachment desse Presidente, e consequente alteração substancial da realidade política do País, o assunto voltou a discussão através de emenda constitucional patrocinada pelo Presidente da República Itamar Franco. Destarte, no esforço de garantir a coesão dos meios políticos necessária à criação de um “ajuste fiscal”, foi discutida, votada e promulgada a Emenda Constitucional 3, publicada no Diário Oficial de 18.03.1993. Sem dúvida, esta é a ratio da citada emenda.

Entre os vários pontos modificados e criados no texto constitucional, que vão desde a autorização para a instituição do imposto provisório sobre movimentação ou transmissão de valores e créditos até a eliminação do adicional ao imposto de renda, de competência dos Estados, passando pela revogação do art. 156, foi instituída uma ação de âmbito constitucional sem precedentes no direito comparado. Com efeito, no art. 102 de nossa Constituição foi acrescentada à competência do Supremo Tribunal Federal, no inciso I, alínea a, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, passando o parágrafo único do mesmo artigo a asseverar que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo”. 1 Além disso, ao art. 102 foi acrescentado o § 4.º, dispondo que “a ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República”. 2

Desde logo, pelo inusitado da proposta e pela rapidez na tramitação, surgiram importantes indagações acerca da natureza jurídica da ação e da sua própria constitucionalidade.

O jurista Ives Gandra Martins foi o idealizador da ação declaratória de constitucionalidade. Quando o então governo Collor enviou ao Congresso Nacional projeto de emenda constitucional, coube ao tributarista paulista encontrar uma fórmula “para evitar mal maior”. Sua proposta, em substituição à emenda do Presidente Collor, previa um amplo debate, permitindo que, no prazo regulamentar para que o Ministério Público se pronunciasse, todas as entidades com legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade pudessem ingressar na lide processual, contestando os fundamentos da ação, na qualidade de assistentes. Na oportunidade, combatendo a avocatória proposta no “emendão” do Presidente Collor, e justificando o novo instrumento processual por ele concebido, afirmou: “Manifesto-me, hoje, contra a emenda constitucional que pretende reintroduzir a avocatória. Entendo, todavia, que o controle real da constitucionalidade não pode ficar apenas nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, ou contra ato ou lei, maculados pelo vício maior no universo jurídico. Há necessidade de uma ação de contrapartida, isto é, uma ação declaratória de constitucionalidade, cuja titularidade para proposição seria de todas as pessoas elencadas no art. 103 da Constituição Federal, que cuida das ações diretas de inconstitucionalidade”.

Entre as vantagens de tal proposta sobre a avocatória, segundo o mesmo autor, militam: a) a competência do Supremo Tribunal Federal seria originária, e não decorrente; b) os motivos de sua proposição seriam “jurídicos”, e não “políticos”; c) não haveria interferência direta nas decisões de primeira instância suspendendo sua eficácia, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada; d) em questões polêmicas, a uniformização far-se-ia com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva.

Disse, ainda, o citado jurista que foi apenas para evitar que o Supremo Tribunal pudesse inibir o prosseguimento de qualquer ação em instância inferior, não por motivos políticos (não jurídicos), mas fáticos, de acordo “com um governo que não se notabilizou por respeitar a lei, é que ofertei proposta intermediária, em que: a) o Governo deveria mostrar a juridicidade de sua pretensão; b) no prazo regulamentar para o Ministério Público falar, todas as entidades com legitimidade ativa para a ação direta de constitucionalidade poderiam entrar no processo, contestando os fundamentos da ação; c) o Supremo Tribunal Federal, ao conceder a liminar, deveria justificar os fundamentos jurídicos de sua postura exegética; d) a eficácia erga omnes e efeito vinculante só ocorreriam quando da decisão final, servindo, pois, a liminar como mero sinalizador do pensamento inicial da Suprema Corte”.

A proposta, assim concebida, foi encampada pelo senador Roberto Campos e pela Comissão de Reforma Tributária do Governo Collor. Com a queda do Presidente Collor, o tema da reforma tributária foi retomado, culminando com a aprovação da já citada EC 3, resultado de substitutivo de autoria do deputado Benito Gama, com perfil bem diverso da proposição original.

Várias vozes se levantaram contra a inovação constitucional. A expressiva maioria dos doutrinadores aduziu ser inconstitucional a nova ação. O próprio Ives Gandra, 3 ao ver que sua criação foi “desvirtuada”, tratou, imediatamente, de se livrar do “filho bastardo”: “Considero ser de manifesta inconstitucionalidade tal emenda. Ao ter sugerido este tipo de ação para atalhar o perigo da avocatória, vi, infelizmente, minha proposta adulterada pelo eminente amigo e deputado Benito Gama, em cuja concepção não tive qualquer participação. Resisto a qualquer ‘investigação de paternidade’. Este filho bastardo não é meu, apesar de ter adotado o constituinte o mesmo nome que daria ao filho que não gerei”.

Além disso, Gandra sustenta que a força vinculante atribuída, pela nova redação do art. 103, à decisão que reconheça a constitucionalidade da lei ou do ato federal por essa via retira, dos demais órgãos do Judiciário e do próprio Supremo Tribunal Federal, a legitimidade ativa para deflagrar novo julgamento a respeito, impedindo que questões individuais sejam suscitadas ou subam à superior instância, pois estarão sumariamente decididas, sem o exaurimento do devido processo legal e sem o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Uma das críticas mais contundentes foi feita pelo jurista Marcelo Figueiredo, 4 que assegura não passar a declaratória de “uma avocatória travestida, diante dos efeitos produzidos”. Além disso, diz o autor, com a introdução da ação declaratória de constitucionalidade, atritou-se o princípio da separação de poderes, e, de consequência, a competência do Legislativo. A nova previsão desfigura a ideia e a função do Poder Legislativo, órgão naturalmente vocacionado a apreciar previamente a constitucionalidade. Em uma palavra, tal como vazada a ação declaratória, é autorizado o intérprete a obter a seguinte leitura global da ação: declarar a constitucionalidade, nos moldes previstos na ação, é, em última análise, legislar. Instaura-se uma espécie de “dependência” entre Legislativo e Judiciário, pois o mesmo fará a lei sob condição; aguarda-se a chancela, o crivo do Judiciário. Acaso a possibilidade não fere o equilíbrio de Poderes?

Fazendo coro com as críticas à nova ação, Greco 5 sustenta que o ponto mais relevante a ser considerado “está ligado à determinação de seu efeito vinculante para o Judiciário em geral ou às instâncias inferiores. Este efeito vinculante a meu ver extermina a função jurisdicional enquanto tal. Assim é, pois implica retirar de todos os demais órgãos do Poder Judiciário a aptidão para formar um convencimento diverso daquele contido na decisão de mérito proferida na ação declaratória ou direta. Ou seja, nenhum juiz ou tribunal poderá decidir contrariamente ao que decorrer do processo concentrado de interpretação e declaração de constitucionalidade”.

Logo após a promulgação da EC 3, a Ordem dos Advogados do Brasil reuniu vários juristas de nomeada para apreciar a matéria, concluindo todos pela inconstitucionalidade da nova ação, pelos seguintes motivos: a) trata-se de ação sem réu; b) haveria violação do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV), dos princípios da ampla defesa, abrangendo o contraditório (art. 5.º, LV), e do acesso à justiça (art. 5.º, XXXV), sendo, pois, violadas as cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, § 4.º, IV); c) não estaria sendo respeitado o princípio da separação dos poderes (art. 60, § 4.º, III); d) estaria sendo eliminado o princípio do duplo grau de jurisdição e da recorribilidade das decisões judiciais.

A controvérsia assumiu tamanha relevância a ponto de a AMB – Associação dos Magistrados do Brasil, através do advogado Ives Gandra da Silva Martins, ingressar, junto ao Supremo Tribunal Federal, com ação direta de inconstitucionalidade contra a ação declaratória de constitucionalidade. A ação não foi conhecida pela Suprema Corte, por entender, por maioria de 7 votos contra 3, que a entidade congregadora de magistrados não tinha legitimidade para a propositura da ação. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que a Associação dos Magistrados Brasileiros teria legitimidade para discutir vencimentos da magistratura – porque a discussão deste tema diz respeito exclusivamente a interesses de seus associados –, mas não teria legitimidade para discutir a violação de cláusula pétrea, atingindo garantias e direitos individuais, nem sua própria competência jurisdicional, na medida em que tal matéria transcendia o exclusivo interesse dos julgadores de todo o País.

Porém, pela importância do tema, o Ministro Moreira Alves, relator da matéria, anexou o pedido da Associação dos Magistrados Brasileiros aos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 1, que tratava do tributo conhecido como Cofins, para ser julgado como “questão de ordem”. Depois de ampla discussão, concluíram os ministros, por maioria de votos, pela constitucionalidade da parte da Emenda 3 que introduziu a ação declaratória de constitucionalidade. Votaram pela constitucionalidade os Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão, Francisco Rezek, Néri da Silveira, Octávio Gallotti, Paulo Brossard e Carlos Velloso. Pela inconstitucionalidade votou somente o Ministro Marco Aurélio. Os votos vencedores basearam-se nos argumentos a seguir expostos:

1. A improcedência dos ataques com relação à cláusula pétrea relativa aos direitos e garantias individuais é evidente em face de os instrumentos pelos quais se realiza o controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos – e a ação declaratória de constitucionalidade é um deles – terem a natureza de processos objetivos que visam ao interesse genérico de defesa da Constituição em seu sentido mais amplo, e aos quais, por essa natureza mesma, não se aplicam os preceitos constitucionais que dizem respeito exclusivamente a processos subjetivos (inter partes) para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegidos.

2. Além disso, se o acesso ao Judiciário sofresse qualquer arranhão por se afastar, nos casos concretos, a possibilidade de utilização do controle difuso de constitucionalidade para se arguir a inconstitucionalidade, ou não, de um ato normativo já objeto de decisão de mérito, extensível a todos, por qualquer dos instrumentos do controle concentrado em abstrato, esse aranhão decorreria da adoção do próprio controle concentrado, e não exclusivamente da instituição de um de seus instrumentos, como o é a ação declaratória de constitucionalidade.

3. Por outro lado, qualquer que seja o sentido que se dê ao princípio constitucional do due process of law, não é ele violado pela ADC. É também inteiramente improcedente a alegação de que a ADC converteria o Judiciário em legislador, tornando-o como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Essa alegação não atenta para a circunstância de que, visando a ADC à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é ínsito a essa ação, para se caracterizar o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para sua propositura, que preexista controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto, controvérsia judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocamente esse risco. Não há, em síntese, qualquer violação ao princípio da separação dos Poderes.

O Ministro Francisco Rezek, ao enfrentar a questão relacionada à alegada violação do princípio da separação dos poderes, depois de tecer críticas a tribunais de justiça rebeldes, que, muitas vezes, se recusam a adotar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, aduziu: “De modo que me pergunto: faz sentido não ser vinculante uma decisão da Suprema Corte do País? Não estou falando, naturalmente, de fatos concretos, cada um com seu perfil, reclamando o esforço hermenêutico da lei pelo juiz que conhece as características próprias do caso. Estou me referindo a hipóteses de pura análise jurídica. Tem alguma seriedade a ideia de que se devam fomentar decisões expressivas de rebeldia? A que serve isso? Onde está o interesse público em que esse tipo de política prospere? Vejo como sábio e bem-vindo aquilo que diz o § 2.º do art. 102, por força da Emenda n. 3, e a única coisa que lamento é que isso não tenha sido, desde o início, a regra pertinente à ação direta declaratória de inconstitucionalidade”.

Mesmo caminho seguiu a manifestação do Ministro Paulo Brossard, para quem o efeito vinculante é uma medida de utilidade que o legislador entendeu oportuno adotar: “É uma medida de utilidade porque, por essa ou aquela razão, acontece entre nós o que não acontece em outros países de diferente tradição histórica e jurídica, em que uma decisão de Tribunal Superior, não pela lei, mas pela teoria do stare decisis, se faz respeitável e respeitada. Não há lei que determine o respeito a um acórdão da Suprema Corte; respeita-se porque é da Suprema Corte. Entre nós, por esta ou por aquela razão, durante decênios se controverte sobre um tema, e não chega a termo o dissenso”.

O único voto dissonante partiu do Ministro Marco Aurélio Mello. Segundo seu voto, antes do pedido de vista dos autos, já aludia que tinha seríssimas dúvidas quanto à constitucionalidade do efeito vinculante relativamente ao Poder Judiciário, principalmente porque a Constituição de 1988, repetindo, sem a possibilidade de a lei impor condição, o que se continha na Carta de 1969, assegura o acesso ao Judiciário sem peia e objetivando lograr provimento emitido à luz da livre convicção do magistrado. A Emenda 3, assim, pergunta, não conflita com o inciso IV, § 4.º, do art. 60 da Magna Carta? Até que ponto, continua indagando o Ministro, o surgimento de mais um instrumental conducente ao controle concentrado de constitucionalidade, com peculiar força vinculante, faz-se ao mundo jurídico em conflito com a citada regra constitucional? Para o Ministro Marco Aurélio, a simples criação de mais uma ação, além da já prevista (Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn), acaba por solapar direitos e garantias individuais que asseguram o acesso ao Judiciário e a tramitação do pedido, considerado o devido processo legal, no que tem como apanágios o contraditório, a ampla defesa e o deslinde da demanda ao sabor da formação humanística e profissional do órgão competente para o julgamento da demanda, sem as peias decorrentes de decisão, ainda que emanada da Corte mais alta, em processo do qual o cidadão não participou. Concluindo, assevera que a nova ação é inconstitucional também porque se mostra com efeitos que superam os da criticada avocatória e que tinha como estigma o fato de ter sido criada na vigência na Carta de 1969. Com a ação declaratória e o efeito vinculante, as lides em andamento são apanhadas, e aí os desfechos respectivos decorrerão de simples e obrigatória observância do que decidido em processo diverso, sem dele terem participado os verdadeiramente interessados, conclui o Ministro.

11.1.2 A Lei 9.868/1999 e a ação declaratória de constitucionalidade

A latere do debate doutrinário que se travou acerca da novel ação, surgiu a Lei 9.868/1999, que estabeleceu regras para o processamento das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal.

11.1.2.1 A legitimação

O art. 13 estabelece os legitimados para a propositura da ADC, que já constavam no texto da EC 3: o Presidente da República, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal e o Procurador-Geral da República. De pronto, pode-se pôr em causa a limitação do rol dos legitimados, que ficou aquém da legitimação prevista para a ação direta de inconstitucionalidade. Esse questionamento ganha importância, a partir da redação do art. 23 da Lei, que estabelece o duplo efeito para as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade. Afinal, se uma ação declaratória de constitucionalidade, julgada improcedente, tem os mesmos efeitos que os da ação direta de inconstitucionalidade, não há razão para restringir a legitimidade com relação à ADC.

Talvez sensibilizado por tal argumentação, o constituinte derivado editou a EC 45/2004, tornando idêntica a legitimidade para a propositura da ADC e ADIn. Nesse sentido o art. 103: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

11.1.2.2 Os requisitos para a propositura: a arguição de relevância

Os requisitos da petição inicial vêm regulados no art. 14, ganhando relevância o inciso III, que estabeleceu a exigência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Desse modo, ao contrário do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, em que não há necessidade de comprovação da existência de controvérsia, na ação declaratória de constitucionalidade torna-se imprescindível a demonstração de anterior controvérsia. Mutatis mutandis, é a mesma exigência constante no art. 1.º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999, que regulamentou a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Assim, muito embora a Lei 9.868/1999 estabeleça a ambivalência da ADC com a ADIn, existem nítidas diferenças entre as ações. Tal exigência se impõe, sob pena da ação declaratória de constitucionalidade transformar-se em uma ação de controle preventivo de constitucionalidade, mecanismo não previsto pelo legislador constituinte de 1988, e que, nas Constituições da Espanha e de Portugal, é reservada para situações especiais. Agregue-se, por relevante, que, em face do caráter avocatório que a ADC assume, como se verá mais adiante, a não exigência de controvérsia anterior acabaria por descaracterizar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. No fundo, a exigência do inciso III do art. 14 repristina a antiga arguição de relevância, que vigorava anteriormente à Constituição de 1988.

A petição inicial inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator, decisão da qual cabe agravo. Assim como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, não se admite a desistência da ação declaratória de constitucionalidade. Também não são admitidos terceiros no processo. A oitiva do Procurador-Geral da República é obrigatória, devendo ele se pronunciar no prazo de quinze dias. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Trata-se, aqui, do mesmo modo como na parte em que a Lei regula a ação direta de inconstitucionalidade, de uma inovação no sistema brasileiro. Inspirada no direito norte-americano, a Lei estabeleceu a figura do amicus curiae. 6 Assim, é extremamente louvável a providência, uma vez que, bem aplicado o dispositivo, proporcionará uma abertura no terreno da interpretação constitucional.

Por outro lado, poderá o relator também solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição. Essa previsão da Lei tem ligação umbilical com o cumprimento do requisito da relevância da anterior controvérsia, condição de possibilidade para a propositura da ADC.

11.1.2.3 A manifestação de outros órgãos ou entidades interessadas na matéria objeto de ação declaratória de constitucionalidade

Examinando a Lei 9.868/1999, verifica-se que no art. 7.º, § 2.º, é permitido ao relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Estranhamente, o mesmo texto constava do § 2.º do art. 18, 7 que trata da ação declaratória de constitucionalidade, com a diferença de que foi vetado. Ou seja, para a ação direta de inconstitucionalidade, admite-se a oitiva de terceiros interessados; para a ação declaratória, não. Ora, se ambas as ações têm caráter dúplice, como sustentam setores da doutrina, e conforme está assentado no art. 24 (a ação direta de inconstitucionalidade é uma ação declaratória de mão trocada), é muito difícil compreender as razões para esse tratamento diferenciado.

De qualquer sorte, na medida em que, nas razões do veto ao § 2.º do art. 18 da Lei 9.868/1999, que tratava exatamente da admissão de outros órgãos e entidades interessadas na matéria objeto de ação declaratória de constitucionalidade, o Presidente da República expressamente admitiu a possibilidade de o Poder Judiciário fazer uma interpretação corretiva/adequativa da Lei, “por meio de interpretação sistemática”, para, assim, passar “também a admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2.ºdo artt . 7.º”, tudo está a indicar que não haverá problema com relação à extensão desse direito aos terceiros em sede de ação declaratória de constitucionalidade. Embora a estranheza causada pelas razões do veto, uma vez que mais fácil teria sido sancionar o dispositivo, tenho que a admissão da manifestação de órgãos ou entidades deverá exsurgir de uma interpretação conforme a Constituição, a partir de uma decisão aditiva.

11.1.2.4 Da medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade

O art. 21 da Lei estabelece que o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. O mérito da ação deverá ser julgado no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de a cautelar perder sua eficácia.

De pronto, cabe registrar que a possibilidade de medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não encontra guarida no texto da Constituição. Com efeito, o art. 102, § 2.º, da Constituição, com a redação da EC 3/1993, deixava claro que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.

A atual redação do parágrafo também está nesse sentido: “§ 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

Muito embora a matéria esteja pacificada no Supremo Tribunal Federal (desde o julgamento da ADC 4-MC/DF, DJU 21.05.1999) e a própria Lei 9.868/1999 8 tenha institucionalizado prática anterior da Corte Maior, é necessário registrar, por amor e absoluta fidelidade à hermenêutica, que, no caso, há uma afronta ao texto da emenda constitucional que introduziu a ADC no direito brasileiro. Ora, o texto da emenda constitucional trata de “decisões definitivas de mérito”, com a clara preocupação de que, em se tratando de uma ação com tamanha repercussão no mundo jurídico, somente a decisão de mérito poderia vincular o sistema. A própria ação declaratória de constitucionalidade, por si só, como especificado em momento anterior, já se apresenta como um paradoxo, pela simples razão de que a constitucionalidade de uma lei se presume. Não há, por sinal, precedentes no direito comparado. A possibilidade de declarar que a lei é constitucional em sede de liminar aumenta – dramaticamente – o grau de perplexidade. De qualquer sorte, há uma questão que não pode ser olvidada (mas que, na prática, tem sido, sim, olvidada): a força normativa da Constituição. Se o texto constitucional não previu a possibilidade de concessão de liminar, interpretação que exsurge facilmente contrario sensu, não poderia o legislador ordinário ir além do texto.

Em verdade, o texto legislativo ordinário, ao estabelecer tal possibilidade, alterou a Constituição. Ou seja, o texto do art. 21 da Lei 9.868/1999 é, na prática, uma “emenda constitucional”. Ora, o processo de atribuição de sentido, em qualquer interpretação, encontra limites na textura da Constituição. Há um significado de base nos textos que se mantem, e esse significado de base não permite interpretação que avance para além do explicitado.

Parece evidente que, com isso, a concessão de cautelar está vedada, no mínimo naquilo que diz respeito ao efeito vinculante. A vedação torna-se mais clara ainda pela simples razão de que uma cautelar, sem efeito vinculante, em sede de declaração de constitucionalidade, torna sem sentido a própria declaração em sede de cautelar.

E não se diga que, em se admitindo cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, e em sendo esta uma ação declaratória de mão trocada, nada obsta a que se confira também à ação declaratória a possibilidade de concessão de cautelar com efeito vinculante.

Uma coisa é a retirada da eficácia do ato normativo, que, em regra tem efeito ex nunc, e no qual a decisão de mérito tem eficácia ex tunc, com a ressalva prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999; outra coisa é a concessão de cautelar na ação declaratória, cujos efeitos obviamente somente podem ser ex tunc (muito embora o Supremo Tribunal conceda as cautelares em ADC com efeito ex nunc). 9

Mais do que isso, há nítidas diferenças entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, o que se pode notar pelos legitimados (isso antes do advento da EC 45/2004, conforme visto acima), pelo requisito da arguição de relevância e pelos efeitos. De observar que o Min. Marco Aurélio 10 tem posição contrária à possibilidade de o Supremo Tribunal conceder cautelares em ações declaratórias de constitucionalidade, em face de este tipo de ação ter efeito vinculante.

Nessa linha, há que se indagar: negada a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade, isso poderia significar que a lei é “meio constitucional” ou “quase inconstitucional”? São questões que apontam para a absoluta impropriedade da possibilidade de concessão de cautelar em sede de ação declaratória de constitucionalidade. Não fosse por outros motivos, sempre é possível invocar o mais importante deles, isto é, o texto da emenda que introduziu a ação no direito brasileiro.

Ainda antes do advento da Lei 9.868/1999, o debate acerca da ação declaratória de constitucionalidade e seus efeitos no sistema jurídico veio à baila, em face do julgamento da ADC 4, pelo Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, a ADC proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado e pela Mesa da Câmara dos Deputados teve por objeto o art. 1.º da Lei 9.494/1997, assim vazado: “Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5.º e seu parágrafo único e 7.º da Lei 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1.º e seu § 4.º da Lei 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1.º, 3.º e 4.º da Lei 8.347, de 30 de junho de 1992”.

Por maioria de votos, vencidos integralmente os Ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso e, parcialmente, o Min. José Néri da Silveira, o Plenário do Supremo Tribunal deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1.º da Lei 9.494, de 10.09.1997, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias já proferidas contra a Fazenda Pública. Observe-se, aqui, o caráter avocatório da ação declaratória de constitucionalidade.

Registre-se, entretanto, que o STF vem dando interpretação restrita ao julgamento da ADC 4. Nesse sentido, o Ministro Celso de Mello, na Rcl 1.053/RS, esclarece que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: (a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. 11

Registro também o julgamento do AI 547.758/RS, em que o Estado do Rio Grande do Sul insurgia-se por meio de RE contra a concessão, em tutela antecipada, mantida pelo TJRS, de medicamento excepcional, sob fundamento de que o art. 196 da CF, embora incumba ao Poder Público velar pela implementação de políticas sociais, “não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”. 12

Refira-se, ainda, o julgamento de outras ações declaratórias de constitucionalidade, como a de n. 3, que considerou procedente ação proposta pelo Procurador-Geral da República para, com força vinculante, eficácia erga omnes e efeito ex tunc, declarar a constitucionalidade do art. 15, § 1.º, I e II, e § 3.º, da Lei 9.424/1996, que dispõe sobre a contribuição social do salário-educação previsto no § 5.º do art. 212 da CF (EC 14/1996), 13 e a ADC 5, pela qual o STF deferiu liminar, com eficácia ex nunc e efeito vinculante, para suspender, até decisão final da ação, a prolação de qualquer decisão, assim como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional, eficácia e aplicação dos arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei 9.534/1997, que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva. 14

11.1.2.5 Da decisão de mérito na ação declaratória de constitucionalidade: o problema do efeito vinculante decorrente da “ambivalência” constante no art. 24 da Lei 9.868/1999

Neste ponto, a Lei 9.868/1999 tratou em um mesmo capítulo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. 15 O art. 22 estabelece que a decisão, em qualquer das ações, exige a presença na sessão de no mínimo oito Ministros. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido tiverem se manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade (art. 23). Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória (art. 24).

A discussão da ambivalência das ações diretas de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade deveria ter sido mais aprofundada. Se uma é o inverso da outra e não há dúvida acerca da validade da ação direta de inconstitucionalidade, a questão é de se saber o porquê da necessidade de uma expressa ação declaratória.

O assunto parece estar encerrado. De todo modo, vale registrar que um dos argumentos mais fortes utilizados pelos defensores da constitucionalidade da ação declaratória de constitucionalidade é a de que ela é exatamente o oposto da ação direta de inconstitucionalidade, questão que ficou explicitada no art. 24 da Lei 9.868/1999. Creio que a questão não é tão simples assim, até porque não há previsão desse tipo de ação em qualquer ordenamento do mundo. O que existe é a discussão dos efeitos que exsurgem da rejeição da decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Não é a mesma coisa, portanto, falar em efeito inverso e a previsão de uma ação específica para declarar a constitucionalidade. Tal circunstância não tem sido devidamente esclarecida no Brasil.

Para registro acadêmico-histórico, lembro que, em Portugal, por exemplo, as decisões improcedentes decorrentes das ações diretas de inconstitucionalidade assumem tão somente uma feição de “não declaração de inconstitucionalidade”; na Suíça, assumem um “caráter puramente negativo”, não passando disso, pois. Na Espanha, Itália, Bélgica, Irlanda e Áustria, os provimentos denegatórios em ação direta de inconstitucionalidade (ou as decisões denegatórias em sede de recursos constitucionais) são simplesmente caracterizados como “negação de provimento” da ação ou do recurso.

Em qualquer das duas variantes, o que os Tribunais não pronunciam é uma declaração “positiva” da “constitucionalidade” da lei ou da norma questionada: o correspondente juízo só de maneira “indireta” poderá resultar da decisão. Especificamente, na Áustria, a rejeição de um pedido de controle de normas apenas reveste força de caso julgado relativamente às dúvidas em concreto manifestadas sobre a constitucionalidade da lei. Assim, a rejeição, embora a sua publicação não tenha eficácia geral, cria efeito de caso julgado não apenas em relação ao requerente, mas também quanto a terceiros. Em contrapartida, outras dúvidas quanto à constitucionalidade de uma lei, ainda não formuladas perante o VfGH (Tribunal Constitucional) num pedido de apreciação de lei ou regulamento, podem ser apresentadas a todo tempo perante o VfGH num outro processo respeitante à mesma norma. A força do caso julgado da decisão de rejeição em processo de apreciação de uma lei ou de um regulamento não impede, assim, uma reapreciação pelo Tribunal Constitucional quando forem apresentadas novas dúvidas ainda não apreciadas sobre a sua constitucionalidade Na Espanha, a lei prevê que as declarações de negação de provimento produzam um “efeito preclusivo” relativamente à apreciação do mesmo problema de constitucionalidade; na Bélgica, as decisões de rejeição de um recurso de constitucionalidade, no controle abstrato, são obrigatórias para os tribunais no que respeitam à questão decidida. 16

Há, entretanto, situações e ordenamentos em que essa declaração positiva de conformidade constitucional ou de não inconstitucionalidade tem lugar com mais ênfase. Assim acontece no controle preventivo dos ordenamentos irlandês e francês (mas já não no controle preventivo português). 17 Como informa Medeiros, no direito tedesco, que tem sido utilizado para sustentar a tese da possibilidade de dar efeito vinculante às decisões advindas da ambivalência da ADIn-ADC, a força de lei vale, indiscutivelmente, para as decisões de inconstitucionalidade, não sendo, entretanto, pacífico que a mesma conclusão se aplique às decisões de não inconstitucionalidade. Há quem sustente que a declaração da validade de uma norma, ainda que tenha força de caso julgado inter partes e efeito vinculante, não tem eficácia erga omnes, não impedindo os particulares que não foram partes no anterior processo de questionar ulteriormente a constitucionalidade da norma (Klaus Vogel). E, em 1993, chegou a ser proposto, sem sucesso, limitar no art. 31, abs. 2, a força de lei às decisões que declaram a nulidade ou a incompatibilidade de uma norma com a Lei Fundamental (Mauz/Schmidt-Bleibtreu/F.Klein/Ulsamer). Outros autores, ao revés, admitem que essas decisões também beneficiam com força de lei (ou de força de caso julgado erga omnes). Só que, mesmo de acordo com esse entendimento, os limites temporais do caso julgado relativizam a vinculação (Hans Brox). Com efeito, nesse domínio, o Bundesverfassungsgericht reconhece amplamente a existência de limites temporais à vinculação adveniente da declaração de constitucionalidade anteriormente proferida (Jochen Frowein). 18 Registre-se, desse modo, que, assim como não é nem um pouco pacífica a tese do efeito vinculante nas decisões em sede de interpretação conforme no direito alienígena – questão que já foi explicitada anteriormente –, também não é pacífica a ambivalência (efeito inverso) da declaração de inconstitucionalidade nos países europeus.

Não há dúvida, pois, que as decisões que declaram a inconstitucionalidade – em sede de controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal – devem ter efeito vinculante, questão que não recebe exceção em nenhum país. 19 Afinal, a retirada da validade de uma lei não permite que essa mesma lei volte a ser aplicada ou até mesmo venha a ser reproduzida pelo legislador. A exceção que se põe à reprodução do texto decorre da temporalidade. Ou seja, não há como contestar que as decisões em sede de ação direta de inconstitucionalidade vinculem o sistema como um todo.

Pode-se admitir, também, embora com seríssimas ressalvas hermenêuticas, que a decisão de ação declaratória de constitucionalidade tenha esse mesmo efeito. O que é difícil de admitir é que a ação declaratória, mormente em sede de cautelar, tenha o condão de avocar todos os processos em andamento. Essa prerrogativa não consta no texto constitucional. Mais do que isso: se admitido o fato de que, consoante o art. 21 da Lei 9.868/1999, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, e cautelarmente, todos os processos possam ser suspensos, e em havendo a ambivalência entre a ADIn e a ADC, qual a razão de não conceder o mesmo efeito em decisão cautelar a ser proferida em ação direta de inconstitucionalidade? É evidente que essa sobrevalorização da ação declaratória decorre das próprias razões de sua implantação e, antes da EC 45/2004, do número restrito de legitimados.

De efetivo, tem-se que a possibilidade de suspensão dos processos decorre de um dos objetivos da ADC, que é evitar/abreviar litígios sobre certas normas – geralmente que o Poder Público considera constitucionais. A razão de ser de tal possibilidade, sem enveredar para aspectos mais críticos, reside num dos requisitos da ADC, segundo a Lei 9.868, que é a existência de controvérsia relevante no Poder Judiciário, requisito inexistente na ADIn. Se a controvérsia é requisito para a admissão da ADC, eventual medida cautelar, para se justificar, deverá versar sobre a controvérsia judicial. A controvérsia é requisito objetivo para a admissão da ADC. É que, para se admitir que uma norma que já tem presunção de constitucionalidade tenha tal presunção confirmada pelo STF, deve haver um perigo, um abalo para a “ordem jurídica”, consistente na controvérsia. Superado esse obstáculo (de admissão), a regra de julgamento é a mesma da ADIn, e por isso a ambivalência. Descritivamente, é essa a questão. De todo modo, não deixa de ser curiosa a necessidade de se ter um mecanismo para, até mesmo de forma cautelar, “afirmar” algo que é a regra de uma lei votada democraticamente: a sua constitucionalidade.

O sistema brasileiro acaba sendo extremamente complexo, como se a cada vez o Estado viesse a se proteger mais de “seus inimigos”. Esses mecanismos todos foram criados nitidamente para resguardar o interesse público. À primeira vista, isso deve ser elogiado, se vislumbrarmos a problemática a partir de um Estado promovedor, típico do Estado Providência. Ocorre que a Constituição brasileira avança para além dos pressupostos interventivos da fórmula mais tradicional de welfare state. Trata-se de um Estado Democrático de Direito, um plus em relação ao Estado Social.

Assim, admitida pela Lei 9.868/1999 a possibilidade de efeito vinculante e eficácia (efeito) erga omnes em sede de ação direta de inconstitucionalidade e em ação declaratória, o estranhável são os efeitos reversos. Como já se viu à saciedade, não é absolutamente pacífica no direito comparado a possibilidade de que uma decisão de rejeição (não pronúncia) de inconstitucionalidade tenha os mesmos efeitos de uma ação de pronúncia de nulidade da lei, havendo países que rejeitem essa possibilidade.

Desse modo, embora se possa aceitar – com reservada cautela e ressalvas de índole constitucional – que a decisão de rejeição de ação declaratória de constitucionalidade se transforme em declaração de inconstitucionalidade, é razoável afirmar que se torna problemático aceitar que, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, a decisão de rejeição se transforme em uma decisão declaratória de constitucionalidade. Por outro lado, entendo ser de discutível constitucionalidade que a decisão de rejeição da ação direta de inconstitucionalidade possa ter os efeitos pretendidos pelo art. 28 da Lei 9.868/1999.

Por isso, a interpretação desse dispositivo exige uma reflexão cuidadosa. Em tese, muito embora a absoluta anomalia representada pela ação declaratória de constitucionalidade em nosso direito, incompatível com o sistema de controle de constitucionalidade adotado explicitamente pelo constituinte de 1988, além de não ter qualquer respaldo na tradição constitucional comparada, poder-se-ia aceitar que, julgada improcedente a ação declaratória de constitucionalidade, disso defluiria que a lei é inconstitucional. 20

Não se torna mais possível, pois, continuar a aplicar uma lei que o Supremo Tribunal Federal afirmou, em composição plenária, que é inconstitucional. O problema surge quando uma ação direta de inconstitucionalidade é julgada improcedente. Pelo conteúdo do art. 28 da Lei 9.868/1999, deve-se entender que tal decisão declara o ato normativo constitucional. Ora, como já referido, há uma nítida diferença entre a ADC e a ADIn. A improcedência de uma ação direta de inconstitucionalidade não pode ter o condão de ser equiparada a uma declaração de constitucionalidade feita nos moldes próprios que assume a ação declaratória, uma vez que, enquanto para a ADIn não se exige a prova de controvérsia anterior, na ADC a exigência da comprovação da relevância dá a esta um feitio bem diferenciado.

Não fosse assim, bastaria que se propusesse uma ação direta de inconstitucionalidade que, fadada (de antemão) ao insucesso, alcançaria o efeito inverso, isto é, de uma declaração de constitucionalidade, mesmo sem a existência de qualquer controvérsia relevante. Esse é um dos graves problemas que exsurgem da assim denominada “ambivalência” existente entre as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade. Desse modo, é absolutamente razoável afirmar que o efeito vinculante de que fala a Lei em seus diversos dispositivos não se aplica aos casos de ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente, sendo aconselhável que o Supremo Tribunal Federal, nesse caso, faça uma interpretação restritiva dos arts. 24 e 28, parágrafo único.

Mas não foi isso que fez o Supremo Tribunal Federal. Com efeito, em julgamento realizado no dia 6 de novembro de 2002, o Tribunal enfrentou a problemática relacionada ao dúplice efeito da ADC e da ADIn e o respectivo efeito vinculante. De fato, assim se pronunciou o STF:

1. Concluindo o julgamento de questão de ordem em agravo regimental interposto contra decisão do Min. Maurício Corrêa, relator – que não conhecera de reclamação ajuizada pelo Município de Turmalina-SP em que se pretendia ver respeitada a decisão proferida pelo STF na ADIn 1.662/SP por falta de legitimidade ativa ad causam do reclamante –, o Tribunal, por maioria, decidiu que todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade sejam considerados como parte legítima para a propositura de reclamação, e declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999.

Considerou-se que a ADC consubstancia uma ADIn com sinal trocado e, tendo ambas caráter dúplice, seus efeitos são semelhantes. Vencidos os Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que declaravam a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo por ofensa ao princípio da separação de Poderes (Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único: ‘A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal’). 21

2. Prosseguindo no julgamento do agravo regimental acima mencionado, o Tribunal, por maioria, a ele deu provimento para determinar o processamento da reclamação ajuizada em face do desrespeito à decisão de mérito da ADIn 1.662/SP, assentando a legitimidade do requerente. O Tribunal, por maioria, reservou-se para examinar, quando necessário para o julgamento da causa, a questão sobre a extensão do efeito vinculante às medida liminares em ação direta de inconstitucionalidade. Vencidos, parcialmente, os Ministros Maurício Corrêa, Ellen Gracie e Carlos Velloso, que proviam o agravo para assentar legitimidade e também o não cabimento da reclamação quando em jogo o descumprimento de medida liminar deferida em ação direta de inconstitucionalidade e a possibilidade de o próprio relator julgar a reclamação. Vencido, totalmente, o Min. Marco Aurélio, que desprovia o agravo por entender que o Município agravante não é parte legítima para ajuizar reclamação, já que o ato objeto da ADIn 1.662/SP foi editado pelo TST e o ato que se impugna é do TRT.” 22

Como se pode perceber, o Supremo Tribunal Federal não alcançou unanimidade na apreciação da matéria do dúplice efeito e do efeito vinculante. Votaram pela inconstitucionalidade os Ministros Marco Aurélio, Moreira Alves e Ilmar Galvão, considerando que a previsão legislativa de efeito vinculante ofendia o princípio da separação de poderes. Com razão os Ministros que votaram vencidos. Se o efeito vinculante já por si é problemático, devendo ser admitido apenas para decisões que declaram a inconstitucionalidade de um texto jurídico (porque nulificam/nadificam aquela disposição legal), a conjugação do efeito vinculante com o efeito reverso ou dúplice das ADIns e ADCs (a rejeição de uma ADIn transforma-se em uma ADC e a rejeição da ADC transforma-se em uma ADIn) é ainda mais grave.

Nesse sentido, pela proximidade do sistema de controle de constitucionalidade de Portugal com o do Brasil, uma vez que em ambos os países o controle é misto (concentrado e difuso), calha trazer à...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797340/11-acao-declaratoria-de-constitucionalidade-adc-acao-de-inconstitucionalidade-por-omissao-adipo-e-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-as-inovacoes-no-sistema-de-controle-de-constitucionalidade-concentrado-brasileiro-pos-1988