Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

11. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação de inconstitucionalidade por omissão (ADIPO) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): as inovações no sistema de controle de constitucionalidade concentrado brasileiro pós-1988

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Ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação de inconstitucionalidade por omissão (ADIPO) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF): as inovações no sistema de controle de constitucionalidade concentrado brasileiro pós-1988

11.1 A ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

11.1.1 Breve histórico do surgimento da ação declaratória de constitucionalidade

Atribuir efeito vinculante às decisões dos tribunais superiores e mais especialmente às decisões do Supremo Tribunal Federal é desejo antigo de setores importantes da comunidade jurídica brasileira. Assim, malgrado as tentativas de criação da vincularidade quando da edição do Código de Processo Civil de 1973, o assunto ganhou contornos de grande relevância política no final do ano de 1991, quando o então Presidente da República Fernando Collor de Mello elaborou o chamado “emendão constitucional”, que compreendia um conjunto de emendas constitucionais visando a uma reforma tributária e previdenciária e à introdução de duas novas ações judiciais: a primeira consistia na possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade de leis e atos normativos federais, sendo as decisões vinculativas para toda a administração pública; a segunda consistia na possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça julgar ação de interpretação de lei federal e estadual, tendo igualmente tais decisões efeito vinculante para o restante do sistema jurídico. Diante de forte reação da imprensa, dos juristas e dos meios políticos, o Presidente Collor desistiu da ideia.

Com o impeachment desse Presidente, e consequente alteração substancial da realidade política do País, o assunto voltou a discussão através de emenda constitucional patrocinada pelo Presidente da República Itamar Franco. Destarte, no esforço de garantir a coesão dos meios políticos necessária à criação de um “ajuste fiscal”, foi discutida, votada e promulgada a Emenda Constitucional 3, publicada no Diário Oficial de 18.03.1993. Sem dúvida, esta é a ratio da citada emenda.

Entre os vários pontos modificados e criados no texto constitucional, que vão desde a autorização para a instituição do imposto provisório sobre movimentação ou transmissão de valores e créditos até a eliminação do adicional ao imposto de renda, de competência dos Estados, passando pela revogação do art. 156, foi instituída uma ação de âmbito constitucional sem precedentes no direito comparado. Com efeito, no art. 102 de nossa Constituição foi acrescentada à competência do Supremo Tribunal Federal, no inciso I, alínea a, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, passando o parágrafo único do mesmo artigo a asseverar que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo”. 1 Além disso, ao art. 102 foi acrescentado o § 4.º, dispondo que “a ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República”. 2

Desde logo, pelo inusitado da proposta e pela rapidez na tramitação, surgiram importantes indagações acerca da natureza jurídica da ação e da sua própria constitucionalidade.

O jurista Ives Gandra Martins foi o idealizador da ação declaratória de constitucionalidade. Quando o então governo Collor enviou ao Congresso Nacional projeto de emenda constitucional, coube ao tributarista paulista encontrar uma fórmula “para evitar mal maior”. Sua proposta, em substituição à emenda do Presidente Collor, previa um amplo debate, permitindo que, no prazo regulamentar para que o Ministério Público se pronunciasse, todas as entidades com legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade pudessem ingressar na lide processual, contestando os fundamentos da ação, na qualidade de assistentes. Na oportunidade, combatendo a avocatória proposta no “emendão” do Presidente Collor, e justificando o novo instrumento processual por ele concebido, afirmou: “Manifesto-me, hoje, contra a emenda constitucional que pretende reintroduzir a avocatória. Entendo, todavia, que o controle real da constitucionalidade não pode ficar apenas nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão, ou contra ato ou lei, maculados pelo vício maior no universo jurídico. Há necessidade de uma ação de contrapartida, isto é, uma ação declaratória de constitucionalidade, cuja titularidade para proposição seria de todas as pessoas elencadas no art. 103 da Constituição Federal, que cuida das ações diretas de inconstitucionalidade”.

Entre as vantagens de tal proposta sobre a avocatória, segundo o mesmo autor, militam: a) a competência do Supremo Tribunal Federal seria originária, e não decorrente; b) os motivos de sua proposição seriam “jurídicos”, e não “políticos”; c) não haveria interferência direta nas decisões de primeira instância suspendendo sua eficácia, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada; d) em questões polêmicas, a uniformização far-se-ia com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva.

Disse, ainda, o citado jurista que foi apenas para evitar que o Supremo Tribunal pudesse inibir o prosseguimento de qualquer ação em instância inferior, não por motivos políticos (não jurídicos), mas fáticos, de acordo “com um governo que não se notabilizou por respeitar a lei, é que ofertei proposta intermediária, em que: a) o Governo deveria mostrar a juridicidade de sua pretensão; b) no prazo regulamentar para o Ministério Público falar, todas as entidades com legitimidade ativa para a ação direta de constitucionalidade poderiam entrar no processo, contestando os fundamentos da ação; c) o Supremo Tribunal Federal, ao conceder a liminar, deveria justificar os fundamentos jurídicos de sua postura exegética; d) a eficácia erga omnes e efeito vinculante só ocorreriam quando da decisão final, servindo, pois, a liminar como mero sinalizador do pensamento inicial da Suprema Corte”.

A proposta, assim concebida, foi encampada pelo senador Roberto Campos e pela Comissão de Reforma Tributária do Governo Collor. Com a queda do Presidente Collor, o tema da reforma tributária foi retomado, culminando com a aprovação da já citada EC 3, resultado de substitutivo de autoria do deputado Benito Gama, com perfil bem diverso da proposição original.

Várias vozes se levantaram contra a inovação constitucional. A expressiva maioria dos doutrinadores aduziu ser inconstitucional a nova ação. O próprio Ives Gandra, 3 ao ver que sua criação foi “desvirtuada”, tratou, imediatamente, de se livrar do “filho bastardo”: “Considero ser de manifesta inconstitucionalidade tal emenda. Ao ter sugerido este tipo de ação para atalhar o perigo da avocatória, vi, infelizmente, minha proposta adulterada pelo eminente amigo e deputado Benito Gama, em cuja concepção não tive qualquer participação. Resisto a qualquer ‘investigação de paternidade’. Este filho bastardo não é meu, apesar de ter adotado o constituinte o mesmo nome que daria ao filho que não gerei”.

Além disso, Gandra sustenta que a força vinculante atribuída, pela nova redação do art. 103, à decisão que reconheça a constitucionalidade da lei ou do ato federal por essa via retira, dos demais órgãos do Judiciário e do próprio Supremo Tribunal Federal, a legitimidade ativa para deflagrar novo julgamento a respeito, impedindo que questões individuais sejam suscitadas ou subam à superior instância, pois estarão sumariamente decididas, sem o exaurimento do devido processo legal e sem o exercício da ampla defesa e do contraditório.

Uma das críticas mais contundentes foi feita pelo jurista Marcelo Figueiredo, 4 que assegura não passar a declaratória de “uma avocatória travestida, diante dos efeitos produzidos”. Além disso, diz o autor, com a introdução da ação declaratória de constitucionalidade, atritou-se o princípio da separação de poderes, e, de consequência, a competência do Legislativo. A nova previsão desfigura a ideia e a função do Poder Legislativo, órgão naturalmente vocacionado a apreciar previamente a constitucionalidade. Em uma palavra, tal como vazada a ação declaratória, é autorizado o intérprete a obter a seguinte leitura global da ação: declarar a constitucionalidade, nos moldes previstos na ação, é, em última análise, legislar. Instaura-se uma espécie de “dependência” entre Legislativo e Judiciário, pois o mesmo fará a lei sob condição; aguarda-se a chancela, o crivo do Judiciário. Acaso a possibilidade não fere o equilíbrio de Poderes?

Fazendo coro com as críticas à nova ação, Greco 5 sustenta que o ponto mais relevante a ser considerado “está ligado à determinação de seu efeito vinculante para o Judiciário em geral ou às instâncias inferiores. Este efeito vinculante a meu ver extermina a função jurisdicional enquanto tal. Assim é, pois implica retirar de todos os demais órgãos do Poder Judiciário a aptidão para formar um convencimento diverso daquele contido na decisão de mérito proferida na ação declaratória ou direta. Ou seja, nenhum juiz ou tribunal poderá decidir contrariamente ao que decorrer do processo concentrado de interpretação e declaração de constitucionalidade”.

Logo após a promulgação da EC 3, a Ordem dos Advogados do Brasil reuniu vários juristas de nomeada para apreciar a matéria, concluindo todos pela inconstitucionalidade da nova ação, pelos seguintes motivos: a) trata-se de ação sem réu; b) haveria violação do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV), dos princípios da ampla defesa, abrangendo o contraditório (art. 5.º, LV), e do acesso à justiça (art. 5.º, XXXV), sendo, pois, violadas as cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, § 4.º, IV); c) não estaria sendo respeitado o princípio da separação dos poderes (art. 60, § 4.º, III); d) estaria sendo eliminado o princípio do duplo grau de jurisdição e da recorribilidade das decisões judiciais.

A controvérsia assumiu tamanha relevância a ponto de a AMB – Associação dos Magistrados do Brasil, através do advogado Ives Gandra da Silva Martins, ingressar, junto ao Supremo Tribunal Federal, com ação direta de inconstitucionalidade contra a ação declaratória de constitucionalidade. A ação não foi conhecida pela Suprema Corte, por entender, por maioria de 7 votos contra 3, que a entidade congregadora de magistrados não tinha legitimidade para a propositura da ação. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que a Associação dos Magistrados Brasileiros teria legitimidade para discutir vencimentos da magistratura – porque a discussão deste tema diz respeito exclusivamente a interesses de seus associados –, mas não teria legitimidade para discutir a violação de cláusula pétrea, atingindo garantias e direitos individuais, nem sua própria competência jurisdicional, na medida em que tal matéria transcendia o exclusivo interesse dos julgadores de todo o País.

Porém, pela importância do tema, o Ministro Moreira Alves, relator da matéria, anexou o pedido da Associação dos Magistrados Brasileiros aos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade 1, que tratava do tributo conhecido como Cofins, para ser julgado como “questão de ordem”. Depois de ampla discussão, concluíram os ministros, por maioria de votos, pela constitucionalidade da parte da Emenda 3 que introduziu a ação declaratória de constitucionalidade. Votaram pela constitucionalidade os Ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão, Francisco Rezek, Néri da Silveira, Octávio Gallotti, Paulo Brossard e Carlos Velloso. Pela inconstitucionalidade votou somente o Ministro Marco Aurélio. Os votos vencedores basearam-se nos argumentos a seguir expostos:

1. A improcedência dos ataques com relação à cláusula pétrea relativa aos direitos e garantias individuais é evidente em face de os instrumentos pelos quais se realiza o controle concentrado de constitucionalidade dos atos normativos – e a ação declaratória de constitucionalidade é um deles – terem a natureza de processos objetivos que visam ao interesse genérico de defesa da Constituição em seu sentido mais amplo, e aos quais, por essa natureza mesma, não se aplicam os preceitos constitucionais que dizem respeito exclusivamente a processos subjetivos (inter partes) para a defesa concreta de interesses de alguém juridicamente protegidos.

2. Além disso, se o acesso ao Judiciário sofresse qualquer arranhão por se afastar, nos casos concretos, a possibilidade de utilização do controle difuso de constitucionalidade para se arguir a inconstitucionalidade, ou não, de um ato normativo já objeto de decisão de mérito, extensível a todos, por qualquer dos instrumentos do controle concentrado em abstrato, esse aranhão decorreria da adoção do próprio controle concentrado, e não exclusivamente da instituição de um de seus instrumentos, como o é a ação declaratória de constitucionalidade.

3. Por outro lado, qualquer que seja o sentido que se dê ao princípio constitucional do due process of law, não é ele violado pela ADC. É também inteiramente improcedente a alegação de que a ADC converteria o Judiciário em legislador, tornando-o como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Essa alegação não atenta para a circunstância de que, visando a ADC à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é ínsito a essa ação, para se caracterizar o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para sua propositura, que preexista controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto, controvérsia judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocamente esse risco. Não há, em síntese, qualquer violação ao princípio da separação dos Poderes.

O Ministro Francisco Rezek, ao enfrentar a questão relacionada à alegada violação do princípio da separação dos poderes, depois de tecer críticas a tribunais de justiça rebeldes, que, muitas vezes, se recusam a adotar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, aduziu: “De modo que me pergunto: faz sentido não ser vinculante uma decisão da Suprema Corte do País? Não estou falando, naturalmente, de fatos concretos, cada um com seu perfil, reclamando o esforço hermenêutico da lei pelo juiz que conhece as características próprias do caso. Estou me referindo a hipóteses de pura análise jurídica. Tem alguma seriedade a ideia de que se devam fomentar decisões expressivas de rebeldia? A que serve isso? Onde está o interesse público em que esse tipo de política prospere? Vejo como sábio e bem-vindo aquilo que diz o § 2.º do art. 102, por força da Emenda n. 3, e a única coisa que lamento é que isso não tenha sido, desde o início, a regra pertinente à ação direta declaratória de inconstitucionalidade”.

Mesmo caminho seguiu a manifestação do Ministro Paulo Brossard, para quem o efeito vinculante é uma medida de utilidade que o legislador entendeu oportuno adotar: “É uma medida de utilidade porque, por essa ou aquela razão, acontece entre nós o que não acontece em outros países de diferente tradição histórica e jurídica, em que uma decisão de Tribunal Superior, não pela lei, mas pela teoria do stare decisis, se faz respeitável e respeitada. Não há lei que determine o respeito a um acórdão da Suprema Corte; respeita-se porque é da Suprema Corte. Entre nós, por esta ou por aquela razão, durante decênios se controverte sobre um tema, e não chega a termo o dissenso”.

O único voto dissonante partiu do Ministro Marco Aurélio Mello. Segundo seu voto, antes do pedido de vista dos autos, já aludia que tinha seríssimas dúvidas quanto à constitucionalidade do efeito vinculante relativamente ao Poder Judiciário, principalmente porque a Constituição de 1988, repetindo, sem a possibilidade de a lei impor condição, o que se continha na Carta de 1969, assegura o acesso ao Judiciário sem peia e objetivando lograr provimento emitido à luz da livre convicção do magistrado. A Emenda 3, assim, pergunta, não conflita com o inciso IV, § 4.º, do art. 60 da Magna Carta? Até que ponto, continua indagando o Ministro, o surgimento de mais um instrumental conducente ao controle concentrado de constitucionalidade, com peculiar força vinculante, faz-se ao mundo jurídico em conflito com a citada regra constitucional? Para o Ministro Marco Aurélio, a simples criação de mais uma ação, além da já prevista (Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn), acaba por solapar direitos e garantias individuais que asseguram o acesso ao Judiciário e a tramitação do pedido, considerado o devido processo legal, no que tem como apanágios o contraditório, a ampla defesa e o deslinde da demanda ao sabor da formação humanística e profissional do órgão competente para o julgamento da demanda, sem as peias decorrentes de decisão, ainda que emanada da Corte mais alta, em processo do qual o cidadão não participou. Concluindo, assevera que a nova ação é inconstitucional também porque se mostra com efeitos que superam os da criticada avocatória e que tinha como estigma o fato de ter sido criada na vigência na Carta de 1969. Com a ação declaratória e o efeito vinculante, as lides em andamento são apanhadas, e aí os desfechos respectivos decorrerão de simples e obrigatória observância do que decidido em processo diverso, sem dele terem participado os verdadeiramente interessados, conclui o Ministro.

11.1.2 A Lei 9.868/1999 e a ação declaratória de constitucionalidade

A latere do debate doutrinário que se travou acerca da novel ação, surgiu a Lei 9.868/1999, que estabeleceu regras para o processamento das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal.

11.1.2.1 A legitimação

O art. 13 estabelece os legitimados para a propositura da ADC, que já constavam no texto da EC 3: o Presidente da República, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal e o Procurador-Geral da República. De pronto, pode-se pôr em causa a limitação do rol dos legitimados, que ficou aquém da legitimação prevista para a ação direta de inconstitucionalidade. Esse questionamento ganha importância, a partir da redação do art. 23 da Lei, que estabelece o duplo efeito para as ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade. Afinal, se uma ação declaratória de constitucionalidade, julgada improcedente, tem os mesmos efeitos que os da ação direta de inconstitucionalidade, não há razão para restringir a legitimidade com relação à ADC.

Talvez sensibilizado por tal argumentação, o constituinte derivado editou a EC 45/2004, tornando idêntica a legitimidade para a propositura da ADC e ADIn. Nesse sentido o art. 103: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional”.

11.1.2.2 Os requisitos para a propositura: a arguição de relevância

Os requisitos da petição inicial vêm regulados no art. 14, ganhando relevância o inciso III, que estabeleceu a exigência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Desse modo, ao contrário do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, em que não há necessidade de comprovação da existência de controvérsia, na ação declaratória de constitucionalidade torna-se imprescindível a demonstração de anterior controvérsia. Mutatis mutandis, é a mesma exigência constante no art. 1.º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999, que regulamentou a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Assim, muito embora a Lei 9.868/1999 estabeleça a ambivalência da ADC com a ADIn, existem nítidas diferenças entre as ações. Tal exigência se impõe, sob pena da ação declaratória de constitucionalidade transformar-se em uma ação de controle preventivo de constitucionalidade, mecanismo não previsto pelo legislador constituinte de 1988, e que, nas Constituições da Espanha e de Portugal, é reservada para situações especiais. Agregue-se, por relevante, que, em face do caráter avocatório que a ADC assume, como se verá mais adiante, a não exigência de controvérsia anterior acabaria por descaracterizar o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. No fundo, a exigência do inciso III do art. 14 repristina a antiga arguição de relevância, que vigorava anteriormente à Constituição de 1988.

A petição inicial inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator, decisão da qual cabe agravo. Assim como ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade, não se admite a desistência da ação declaratória de constitucionalidade. Também não são admitidos terceiros no processo. A oitiva do Procurador-Geral da República é obrigatória, devendo ele se pronunciar no prazo de quinze dias. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Trata-se, aqui, do mesmo modo como na parte em que a Lei regula a ação direta de inconstitucionalidade, de uma inovação no sistema brasileiro. Inspirada no direito norte-americano, a Lei estabeleceu a figura do amicus curiae. 6 Assim, é extremamente louvável a providência, uma vez que, bem aplicado o dispositivo, proporcionará uma abertura no terreno da interpretação constitucional.

Por outro lado, poderá o relator também solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797340/11-acao-declaratoria-de-constitucionalidade-adc-acao-de-inconstitucionalidade-por-omissao-adipo-e-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-as-inovacoes-no-sistema-de-controle-de-constitucionalidade-concentrado-brasileiro-pos-1988