Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica

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12. Acesso à justiça, jurisdição constitucional e estado democrático de direito – obstáculos e superações: a tarefa de uma crítica hermenêutica do direito (CHD) – pontos conclusivos finais

12. Acesso à justiça, jurisdição constitucional e estado democrático de direito – obstáculos e superações: a tarefa de uma crítica hermenêutica do direito (CHD) – pontos conclusivos finais

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Acesso à Justiça, Jurisdição Constitucional e Estado Democrático de Direito – obstáculos e superações: a tarefa de uma Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) – pontos conclusivos finais

1. A discussão acerca das formas de acesso do cidadão à jurisdição constitucional, com todos os problemas que se colocam a partir da não existência de um tribunal constitucional no Brasil, é tarefa que se impõe aos juristas nessa quadra da história brasileira. Isso porque a realização dos direitos previstos na Constituição – quer sob a forma de preceitos, quer sob a forma de princípios – não pode depender apenas de mecanismos cuja titularidade afaste o cidadão. Como já explicitado, enquanto nos países mais desenvolvidos a discussão do controle de constitucionalidade atravessa vários séculos, é possível dizer que, no Brasil, tal temática somente assume relevância – naquilo que se entende por jurisdição constitucional na tradição – a partir da transformação do sistema difuso em misto, com a agregação do controle abstrato/concentrado de normas, na década de 60. Despiciendo (re) lembrar os problemas acarretados pela implementação, na aurora da República, do controle difuso de controle de constitucionalidade, originário da common law, em um sistema como o brasileiro, calcado na civil law, sem o correspondente mecanismo para conceder efeito erga omnes (stare decisis) às decisões de inconstitucionalidade de leis.

2. O Supremo Tribunal Federal (STF) e o controle difuso de constitucionalidade foram inovações do constitucionalismo estadunidense transportadas ao contexto brasileiro, que resultaram em certas incongruências: primeiro, porque os velhos ministros do ancien régime, membros do antigo Supremo Tribunal de Justiça, passaram a compor o STF e, assim, operar no interior de um sistema que desconheciam completamente; segundo, porque o judicial review americano foi forjado a partir da ideia de a Supreme Court ser um Tribunal da Federação. Tudo isso nos coloca diante de algo que, ainda em 1987, no momento em que o debate constituinte tinha como pauta o problema do pluralismo partidário, o cientista político Sérgio Abranches cunhou de presidencialismo de coalizão, para tratar da relação interinstitucional entre o Legislativo e o Executivo. Ou seja, é difícil dizer até que ponto o STF desempenhou bem ou pôde desempenhar bem a tarefa de tribunal da federação. Sim, nosso presidencialismo é de coalizão. E nesse aspecto não importa a ideologia, pois tanto a direita como a esquerda têm comportamentos semelhantes em terrae brasilis: fazem política de maneira pragmática, sempre instrumentalizando a Constituição e desrespeitando a República. Não tenho receio de afirmar que o sistema de governo presidencialista é responsável pelo tipo de partidos e estilo de “acordos” para a governabilidade que reina (no duplo sentido da palavra) no Brasil desde a República Velha. Assim, a cada nova votação, um novo acordo. Nos regimes parlamentares houve a magnífica invenção dos Tribunais Constitucionais. Como, regra geral, o governo é formado por maioria parlamentar, não há tensão entre a “vontade do presidente” e a “vontade do Parlamento”. Ao contrário do presidencialismo brasileiro, não há “duas vontades gerais em conflito” no parlamentarismo. Consequência: no parlamentarismo, as tensões sobre direito, especialmente a questão central – a constitucionalidade das leis – são resolvidas por um tribunal que está fora do âmbito dos três poderes tradicionais. O Tribunal Constitucional é um tribunal ad hoc. Ele é composto e engendrado pelo Parlamento. O Poder Judiciário não assume protagonismo, porque o Tribunal Constitucional não é do Poder Judiciário. E, assim, nos países que adotam este sistema de governo, não se veem as notícias que circulam no Brasil, do tipo “deputados pressionam para liberação de emendas”; “somente em maio e junho foram liberados mais de R$ 300 milhões em emendas”; “nos primeiros cinco dias de julho, mais de 400 milhões em emendas para a base aliada”; “Presidente da Casa ameaça colocar em votação projetos que oneram os cofres públicos e Presidente da República se irrita...”; “Presidente da Câmara ameaça colocar em votação a PEC 300, que quebrará as finanças dos Estados”.

3. No Brasil, a “baixa constitucionalidade” que atravessa os séculos é fator preponderante para a inefetividade da Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. A falta de uma pré-compreensão (Vorverständnis) acerca da revolução copernicana pela qual passou o constitucionalismo contemporâneo engendrou uma tradição inautêntica acerca do valor representado pela Constituição. O acontecer da Constituição não foi tornado visível porque, no prévio des-velamento – que é condição de possibilidade deste-tornar-visível impregnado pelo senso comum teórico 1 – não foram criadas as condições propiciadoras da abertura (clareira) necessária e suficiente para a manifestação do sentido do ser do ente “Constituição” (e de seus desdobramentos jurídico-políticos, como a igualdade, a redução das desigualdades, a erradicação da pobreza, a função social da propriedade, o direito à saúde, o respeito aos direitos humanos fundamentais etc.).

4. Para romper com essa tradição (inautêntica), em que os textos jurídicos constitucionais não são hierarquizados e eficazes, labuta-se necessário, antes de tudo, pensar o sentido da Constituição, a partir de uma Teoria da Constituição adequada às especificidades de um país periférico como o Brasil, interligando-a com a Teoria do Estado. Mais do que isso, trata-se de compreender que a especificidade do campo jurídico 2 implica, necessariamente, entendê-lo como mecanismo prático que provoca (e pode provocar) mudanças na realidade. Direito é ciência prática, aplicativa. E no topo do ordenamento está a Constituição. Esta Lei Maior deve ser entendida como algo que constitui a sociedade, isto é, é preciso entender que a constituição do país é a sua Constituição.

5. Por isso, entendo que, no Estado Democrático de Direito, a justiça constitucional assume um lugar de destaque. Calha registrar, nesse contexto, o dizer de Von der Heydte, para quem “é da essência da função do Tribunal Constitucional averiguar da conformidade constitucional das decisões políticas do legislador”, concluindo que o Tribunal “não se pode furtar a desempenhar esta função, por mais árdua que ela possa ser algumas vezes, a coberto do princípio do judicial selfrestraint”. 3

6. A toda evidência, esse papel reservado à jurisdição constitucional deve ser compreendido no contexto da nova feição assumida pelo direito no paradigma do Estado Democrático de Direito. Com efeito, o direito pós-segunda guerra mundial assume novos contornos e um elevado grau de autonomia. Trata-se de um “direito novado”, incorporando as “promessas incumpridas da modernidade”. Por isso, tem razão Habermas quando fala da co-originariedade entre direito e moral. O livro, a todo momento, tratou dessa problemática, com o intuito de enfrentar as diversas teses e posturas que apostam no papel corretivo da moral no direito, com os diversos nomes com os quais esse fenômeno foi sendo epitetado.

7. Assim, o direito deve ser compreendido a partir desse grau de autonomia. Não se pode mais falar na separação (cisão) entre direito e moral. A moral não corrige o direito. Já não se trata mais de falar de uma dicotomia “Estado-sociedade”. Esse novo paradigma eleva as conquistas democráticas ao patamar do direito. Por isso as Constituições são normativas. Daí a força vinculante do texto constitucional. Uma lei só é válida se estiver em conformidade com a Constituição. Claro que – e o livro demonstrou isso à saciedade – o texto da Constituição não é um “texto em si”, como se ele fosse fundado nele mesmo, como um fundamentum inconcussum. O texto da Constituição é sempre examinado a partir da relação “texto-norma”, isto é, a norma é o produto da interpretação do texto. Isso, obviamente, não quer dizer que haja textos sem normas ou normas sem texto. O que liga o texto à norma é uma diferença, que denomino, a partir da hermenêutica, de “diferença ontológica”.

8. A autonomia do direito – entendida como aquela exsurgente do Constitucionalismo …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797341/12-acesso-a-justica-jurisdicao-constitucional-e-estado-democratico-de-direito-obstaculos-e-superacoes-a-tarefa-de-uma-critica-hermeneutica-do-direito-chd-pontos-conclusivos-finais