Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica - Ed. 2014

12. Acesso à justiça, jurisdição constitucional e estado democrático de direito – obstáculos e superações: a tarefa de uma crítica hermenêutica do direito (CHD) – pontos conclusivos finais

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Acesso à Justiça, Jurisdição Constitucional e Estado Democrático de Direito – obstáculos e superações: a tarefa de uma Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) – pontos conclusivos finais

1. A discussão acerca das formas de acesso do cidadão à jurisdição constitucional, com todos os problemas que se colocam a partir da não existência de um tribunal constitucional no Brasil, é tarefa que se impõe aos juristas nessa quadra da história brasileira. Isso porque a realização dos direitos previstos na Constituição – quer sob a forma de preceitos, quer sob a forma de princípios – não pode depender apenas de mecanismos cuja titularidade afaste o cidadão. Como já explicitado, enquanto nos países mais desenvolvidos a discussão do controle de constitucionalidade atravessa vários séculos, é possível dizer que, no Brasil, tal temática somente assume relevância – naquilo que se entende por jurisdição constitucional na tradição – a partir da transformação do sistema difuso em misto, com a agregação do controle abstrato/concentrado de normas, na década de 60. Despiciendo (re) lembrar os problemas acarretados pela implementação, na aurora da República, do controle difuso de controle de constitucionalidade, originário da common law, em um sistema como o brasileiro, calcado na civil law, sem o correspondente mecanismo para conceder efeito erga omnes (stare decisis) às decisões de inconstitucionalidade de leis.

2. O Supremo Tribunal Federal (STF) e o controle difuso de constitucionalidade foram inovações do constitucionalismo estadunidense transportadas ao contexto brasileiro, que resultaram em certas incongruências: primeiro, porque os velhos ministros do ancien régime, membros do antigo Supremo Tribunal de Justiça, passaram a compor o STF e, assim, operar no interior de um sistema que desconheciam completamente; segundo, porque o judicial review americano foi forjado a partir da ideia de a Supreme Court ser um Tribunal da Federação. Tudo isso nos coloca diante de algo que, ainda em 1987, no momento em que o debate constituinte tinha como pauta o problema do pluralismo partidário, o cientista político Sérgio Abranches cunhou de presidencialismo de coalizão, para tratar da relação interinstitucional entre o Legislativo e o Executivo. Ou seja, é difícil dizer até que ponto o STF desempenhou bem ou pôde desempenhar bem a tarefa de tribunal da federação. Sim, nosso presidencialismo é de coalizão. E nesse aspecto não importa a ideologia, pois tanto a direita como a esquerda têm comportamentos semelhantes em terrae brasilis: fazem política de maneira pragmática, sempre instrumentalizando a Constituição e desrespeitando a República. Não tenho receio de afirmar que o sistema de governo presidencialista é responsável pelo tipo de partidos e estilo de “acordos” para a governabilidade que reina (no duplo sentido da palavra) no Brasil desde a República Velha. Assim, a cada nova votação, um novo acordo. Nos regimes parlamentares houve a magnífica invenção dos Tribunais Constitucionais. Como, regra geral, o governo é formado por maioria parlamentar, não há tensão entre a “vontade do presidente” e a “vontade do Parlamento”. Ao contrário do presidencialismo brasileiro, não há “duas vontades gerais em conflito” no parlamentarismo. Consequência: no parlamentarismo, as tensões sobre direito, especialmente a questão central – a constitucionalidade das leis – são resolvidas por um tribunal que está fora do âmbito dos três poderes tradicionais. O Tribunal Constitucional é um tribunal ad hoc. Ele é composto e engendrado pelo Parlamento. O Poder Judiciário não assume protagonismo, porque o Tribunal Constitucional não é do Poder Judiciário. E, assim, nos países que adotam este sistema de governo, não se veem as notícias que circulam no Brasil, do tipo “deputados pressionam para liberação de emendas”; “somente em maio e junho foram liberados mais de R$ 300 milhões em emendas”; “nos primeiros cinco dias de julho, mais de 400 milhões em emendas para a base aliada”; “Presidente da Casa ameaça colocar em votação projetos que oneram os cofres públicos e Presidente da República se irrita...”; “Presidente da Câmara ameaça colocar em votação a PEC 300, que quebrará as finanças dos Estados”.

3. No Brasil, a “baixa constitucionalidade” que atravessa os séculos é fator preponderante para a inefetividade da Constituição que estabeleceu o Estado Democrático de Direito. A falta de uma pré-compreensão (Vorverständnis) acerca da revolução copernicana pela qual passou o constitucionalismo contemporâneo engendrou uma tradição inautêntica acerca do valor representado pela Constituição. O acontecer da Constituição não foi tornado visível porque, no prévio des-velamento – que é condição de possibilidade deste-tornar-visível impregnado pelo senso comum teórico 1 – não foram criadas as condições propiciadoras da abertura (clareira) necessária e suficiente para a manifestação do sentido do ser do ente “Constituição” (e de seus desdobramentos jurídico-políticos, como a igualdade, a redução das desigualdades, a erradicação da pobreza, a função social da propriedade, o direito à saúde, o respeito aos direitos humanos fundamentais etc.).

4. Para romper com essa tradição (inautêntica), em que os textos jurídicos constitucionais não são hierarquizados e eficazes, labuta-se necessário, antes de tudo, pensar o sentido da Constituição, a partir de uma Teoria da Constituição adequada às especificidades de um país periférico como o Brasil, interligando-a com a Teoria do Estado. Mais do que isso, trata-se de compreender que a especificidade do campo jurídico 2 implica, necessariamente, entendê-lo como mecanismo prático que provoca (e pode provocar) mudanças na realidade. Direito é ciência prática, aplicativa. E no topo do ordenamento está a Constituição. Esta Lei Maior deve ser entendida como algo que constitui a sociedade, isto é, é preciso entender que a constituição do país é a sua Constituição.

5. Por isso, entendo que, no Estado Democrático de Direito, a justiça constitucional assume um lugar de destaque. Calha registrar, nesse contexto, o dizer de Von der Heydte, para quem “é da essência da função do Tribunal Constitucional averiguar da conformidade constitucional das decisões políticas do legislador”, concluindo que o Tribunal “não se pode furtar a desempenhar esta função, por mais árdua que ela possa ser algumas vezes, a coberto do princípio do judicial selfrestraint”. 3

6. A toda evidência, esse papel reservado à jurisdição constitucional deve ser compreendido no contexto da nova feição assumida pelo direito no paradigma do Estado Democrático de Direito. Com efeito, o direito pós-segunda guerra mundial assume novos contornos e um elevado grau de autonomia. Trata-se de um “direito novado”, incorporando as “promessas incumpridas da modernidade”. Por isso, tem razão Habermas quando fala da co-originariedade entre direito e moral. O livro, a todo momento, tratou dessa problemática, com o intuito de enfrentar as diversas teses e posturas que apostam no papel corretivo da moral no direito, com os diversos nomes com os quais esse fenômeno foi sendo epitetado.

7. Assim, o direito deve ser compreendido a partir desse grau de autonomia. Não se pode mais falar na separação (cisão) entre direito e moral. A moral não corrige o direito. Já não se trata mais de falar de uma dicotomia “Estado-sociedade”. Esse novo paradigma eleva as conquistas democráticas ao patamar do direito. Por isso as Constituições são normativas. Daí a força vinculante do texto constitucional. Uma lei só é válida se estiver em conformidade com a Constituição. Claro que – e o livro demonstrou isso à saciedade – o texto da Constituição não é um “texto em si”, como se ele fosse fundado nele mesmo, como um fundamentum inconcussum. O texto da Constituição é sempre examinado a partir da relação “texto-norma”, isto é, a norma é o produto da interpretação do texto. Isso, obviamente, não quer dizer que haja textos sem normas ou normas sem texto. O que liga o texto à norma é uma diferença, que denomino, a partir da hermenêutica, de “diferença ontológica”.

8. A autonomia do direito – entendida como aquela exsurgente do Constitucionalismo Contemporâneo (o leitor deve saber que abandonei a concepção neoconstitucionalista) – pode se constituir em importante modo de resistir àquilo que tem sido visto como inexorável, isto é, a perda do papel das Constituições em face do novo perfil mundial trazido pela globalização, eficientismo, AEC (análise econômica do direito) etc. Por isso, faço coro com Bonavides, para quem a Constituição governante, vinculante e programática não é arcaísmo do pensamento político, mas, sim, diretriz e argumento de conservação do pálido Estado de Direito que ainda resguarda – na medida do possível – a ordem e a liberdade nos Estados da periferia. Enquanto Carta prospectiva, a Constituição acena para o futuro e é, como não poderia deixar de ser, garantia formal ou pelo menos promessa da construção de um Estado social livre, robusto e independente. 4

9. O texto constitucional de 1988 colocou à disposição do cidadão vários mecanismos de acesso à justiça e, em especial, à jurisdição constitucional. Com fundamento no controle difuso de constitucionalidade – que vigora no Brasil desde a Constituição Republicana de 1891 –, qualquer cidadão pode suscitar, como questão prejudicial ou como fundamento jurídico no curso de qualquer ação judicial, a discussão acerca da constitucionalidade de uma lei (federal, estadual ou municipal), podendo, via recurso extraordinário, levar a questão ao Supremo Tribunal Federal.

10. Ao lado desse importante mecanismo de acesso à jurisdição constitucional, o constituinte de 1988 introduziu o mandado de injunção, que é (ou deveria ser) um dos mais importantes instrumentos para viabilizar o cumprimento dos direitos sonegados pelo Estado, questão que deflui do sentido que pode ser atribuído ao dispositivo constante no inciso LXXI do art. 5.º. Trata (va)-se de uma espécie de garantia contra a inércia do Poder Legislativo e do Poder Executivo. Nenhum outro mecanismo previsto na Constituição tinha – formalmente – a força do mandamus injuntivo, pela singela razão de que autorizava o Poder Judiciário a elaborar, no caso concreto, a norma cuja falta obstaculizava o direito fundamental sonegado. Somente muitos anos após a promulgação da Constituição é que o mandado de injunção teve um tratamento adequado pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que se possam colocar reparos nas principais decisões.

11. Outro instituto de relevância, inserido na Constituição para viabilizar o acesso direto do cidadão ao Supremo Tribunal, é a ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1.º), que, em total omissão inconstitucional, permaneceu sem regulamentação durante longos onze anos. Tal ineficácia temporária pode ser compreendida como um paradoxo, à semelhança do que ocorreu com o mandado de injunção, isto é, dois institutos criados para dar vida à Constituição ficaram relegados a um plano secundário, em total desrespeito às diretrizes fixadas pelo processo constituinte.

12. Importa referir que a ADPF – regulamentada pela Lei 9.882/1999 – não encontra similitude stricto sensu no direito comparado. Muito embora isso, é possível dizer que a ADPF se apresenta como um plus em relação ao modelo tradicional de controle de constitucionalidade adotado no Brasil (controle misto), porque representa a possibilidade de submeter ao Supremo Tribunal, de forma direta, as violações de preceitos fundamentais.

13. Importa referir, nesse contexto, pela inegável importância que assume o controle difuso de constitucionalidade no plano do acesso à justiça, que qualquer tentativa de esvaziá-lo e/ou expungi-lo do sistema jurídico brasileiro ferirá de morte o núcleo político essencial da Constituição. Há vários sinais que apontam para esse sentido, como o julgamento, ainda inconcluso, da Rcl 4.335-4/AC.

14. Não se pode esquecer – e isso é extremamente relevante para que se compreenda melhor a problemática da “baixa constitucionalidade” brasileira – que a criação de um órgão ou tribunal ad hoc (fora do âmbito stricto sensu do Poder Judiciário) surge, na Europa, como um mecanismo apto a superar, ao mesmo tempo, os defeitos daConstituiçãoo liberal (política), que não podia ser invocada diretamente em termos de parametricidade, e os riscos da debilitação do papel do Poder Legislativo, inerentes ao controle difuso de constitucionalidade. É razoável afirmar, nesse contexto, que sempre estiveram em jogo, de um lado, os pressupostos liberais, de preservação da legislação, onde o controle difuso-jurisdicional sempre assumiu enorme relevância, e, de outro, as perspectivas político-jurídicas relacionadas à transcendência do problema da função do direito. Ou seja, mais do que o problema da legitimidade (ou da falta de legitimidade) de os juízes poderem dizer se uma lei é ou não constitucional, ganhou força o papel dirigente do constitucionalismo, através do qual a própria Constituição, fruto de um pacto constituinte-fundante de uma nova ordem, já por si só estabelecia os caminhos político-econômico-sociais do Estado (normas autoexecutáveis, por exemplo). Para dar efetividade a tais normas, tornava-se absolutamente insuficiente um mecanismo meramente difuso de controlar a compatibilidade dos textos ordinários com a Constituição. Observe-se que as perspectivas que assumiram os tribunais no pós-guerra, momento em que a justiça constitucional assumiu papel preponderante, não guardam simetria com a ideia original kelseniana.

15. A toda evidência, dentro de tais perspectivas, é possível concluir que o controle difuso, entendido como forma isolada de controle de constitucionalidade, tornava-se absolutamente incompatível com as perspectivas do modelo de Constituição que se forjou no pós-guerra. Daí a necessidade do estabelecimento dessa (nova) forma de justiça constitucional, que, embora estruturalmente fincada no modelo kelseniano, transcendeu, em muito, o sentido de controle pretendido pelo mestre de Viena.

16. Dito de outro modo, quando o próprio texto das Constituições superara a mera programaticidade é que se tornou necessário buscar uma fórmula de “cortar caminho” entre o (velho) sistema judiciário e as políticas públicas que deveriam advir do novo texto constitucional. Aliado a isso, há um forte componente que deita raízes na Revolução Francesa. Nesse sentido, a volonté générale, que serviu para afastar a figura do juiz e do Judiciário no controle dos atos do Legislativo, vem, agora, através dos Tribunais ad hoc, revivificada, mediante a participação efetiva do Poder Legislativo na escolha dos juízes/membros dos tribunais ad hoc. De certo modo, os Tribunais Constitucionais recuperam a noção de volonté générale através da fórmula de escolha dos juízes, com mandato fixo e não renovável, reservando o Poder Legislativo para si a tarefa do controle da legitimidade do Tribunal encarregado de fiscalizar a constitucionalidade dos atos normativos emanados dos Poderes Executivo e Legislativo. Nesse sentido, veja-se, de forma exemplificada, a fórmula de escolha dos juízes constitucionais da Alemanha e de Portugal.

17. Trazendo a discussão para terrae brasilis, não é muito difícil concluir que a ausência de uma forma de controle concentrado durante parte da história brasileira já constituiu, por si, um modo de preservar a legislação, acarretando um desvalor à Constituição, reforçando, assim, a ideia de mera programaticidade do texto constitucional. Como resultado, tem-se que essa fragilizada tradição vai gerar, inegavelmente, efeitos negativos no modo-de-aplicaraConstituição após a entrada em vigor do texto dirigente da Constituição de 1988.

18. Em outras palavras, é preciso entender que os pré-juízos da comunidade jurídica estão condicionados por essa tradição de “baixa constitucionalidade”, cuja consequência é o elevado grau de inefetividade do texto constitucional. São, pois, no plano daquilo que se entende como direito constitucional exsurgente do Estado Democrático de Direito, pré-juízos inautênticos, que obstaculizam o des-velamento do sentido do ser da Constituição.

19. O texto constitucional deve ser visto em sua substancialidade, com toda a principiologia que assegura o Estado Social e o plus normativo que é o Estado Democrático de Direito, que aparece já no art. 1.º do seu texto.

20. É preciso, pois, dizer o óbvio, ou seja, que precisamos constitucionalizar o direito infraconstitucional. Como bem lembra Fábio Comparato, no regime democrático, o atributo maior da soberania popular consiste em constitucionalizar a nação. E acrescento: não parece óbvio que a Constituição seja uma norma superior às demais e que ela – a Constituição – é o fundamento de validade das normas infraconstitucionais?

21. Não parece redundante dizer que uma norma infraconstitucional somente tem validade jurídica se estiver em conformidade com outra norma, superior a ela, que é a Constituição da República? Entretanto, não é isso que está ocorrendo, é dizer, nem os princípios constitucionais são aplicados nem as normas infraconstitucionais passa (ra) m pelo necessário processo de filtragem constitucional. Ou seja, é necessário pregar o óbvio. Afinal, como dizia Darci Ribeiro em seu Tratado de obviedades, “Deus é muito treteiro. Faz as coisas de forma tão recôndita e disfarçada que precisamos ir tirando os véus, a fim de revelar a obviedade do óbvio!”

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797341/12-acesso-a-justica-jurisdicao-constitucional-e-estado-democratico-de-direito-obstaculos-e-superacoes-a-tarefa-de-uma-critica-hermeneutica-do-direito-chd-pontos-conclusivos-finais