Coisa Julgada Inconstitucional: A Retroatividade da Decisão de (In)Constitucionalidade do STF Sobre a Coisa Julgada - Ed. 2010

Cap. 1 - Poder de controle da constitucionalidade

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Poder de Controle da Constitucionalidade, Decisão Judicial e Coisa Julgada Material

2.1 O dever-poder judicial de controle difuso da constitucionalidade e a legitimidade da sentença fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal

O sistema de controle difuso da constitucionalidade, muito longe de ser uma mera técnica para o controle da constitucionalidade, consagra um atributo do Poder Judiciário, de grande importância quando se tem em conta a relação entre os Poderes, 1 especialmente entre os Poderes Judiciário e Legislativo, a efetividade da distribuição da justiça nos casos concretos e a adequada defesa dos direitos do cidadão.

O controle difuso baseia-se na ideia de que o juiz, por ser um intérprete da lei, tem o dever de recusar aplicação à lei que estiver em desconformidade com a Constituição. Não importa aqui cogitar sobre qual é o melhor sistema de controle da constitucionalidade, se o difuso ou o concentrado. Sabe-se que ambos os sistemas têm inconvenientes e pontos positivos. 2 Relevante é o fato de que todo e qualquer juiz, no direito brasileiro, tem o poder e o dever de negar aplicação à lei inconstitucional.

Mais precisamente, todos os juízes têm o dever de verificar se a lei, invocada pelo autor ou pelo réu ou apenas necessária à resolução do litígio, é constitucional ou não, possuindo, assim, a incumbência de apreciar a questão constitucional de forma incidental no caso concreto.

Ao contrário do que acontece nos sistemas em que o juiz ordinário não pode apreciar a questão constitucional, o juiz e os tribunais brasileiros têm o poder de interpretar a questão constitucional, fazendo surgir uma norma jurídica para o caso concreto (decisão), completamente autônoma em relação à norma abstrata. Nos sistemas de controle concentrado, em que eventual questão constitucional implica suspensão do processo para o aguardo da decisão do Tribunal Constitucional, o juiz ordinário está proibido de tratar da questão constitucional, podendo, no máximo, aplicar uma lei inconstitucional. E aí está um ponto fundamental para a solução do problema da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade em relação à coisa julgada no direito brasileiro.

Frise-se que o juiz brasileiro tem o dever de negar aplicação à lei inconstitucional, ainda que a questão constitucional não tenha sido invocada pela parte. O juiz tem o dever de tratar da questão constitucional de ofício ou sem qualquer requerimento do interessado. Portanto, quando a alegação de inconstitucionalidade não é feita, a aplicação da lei pelo juiz significa a admissão da sua constitucionalidade.

A questão constitucional, embora não seja a questão principal – que deve ser definida pelo dispositivo da sentença –, mas sim uma questão incidental, é protegida pela coisa julgada. Vale lembrar que o art. 474 do Código de Processo Civil afirma que, “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”. Todas as alegações e defesas que a parte opôs ou poderia ter oposto não podem mais ser alegadas para se tentar modificar a resolução do litígio. Assim, a arguição de inconstitucionalidade, tenha ou não sido feita, não pode mais servir para infirmar a resolução dada ao litígio.

Portanto, diante de uma questão constitucional de natureza prejudicial à resolução de um caso concreto, ou o juiz dá a sua interpretação, analisando-a como questão incidental, ou aplica a lei, admitindo a sua constitucionalidade. Tanto no caso em que o juiz decide a questão constitucional, quanto na hipótese em que o juiz aplica a lei, admitindo-a como constitucional, não mais se admite a alegação da questão constitucional, estando a parte a tanto vedada em virtude do efeito preclusivo da coisa julgada material. Sublinhe-se que a eficácia preclusiva da coisa julgada também abrange as questões de direito que o juiz poderia ter conhecido de ofício.

É certo que, no sistema em que a questão constitucional obriga à suspensão do processo, tal questão também pode deixar de ser invocada. Neste caso, porém, a inação das partes e do juiz ordinário deixa de permitir ao Tribunal Constitucional exercer o seu poder de controle da constitucionalidade e torna a decisão judicial ilegítima se a lei que lhe serve de suporte é posteriormente declarada inconstitucional por quem tem poder para tanto.

Note-se que há grande distinção entre ter poder para interpretar a questão constitucional e aplicar lei posteriormente declarada inconstitucional e não ter poder para interpretar a questão constitucional e aplicar lei mais tarde declarada inconstitucional. Como está claro, a real diferença está entre ter e não ter poder para tratar da questão constitucional.

Ainda que a questão de constitucionalidade possa ser “deduzida” em ambos os casos – ou seja, no caso em que o juiz ordinário tem o dever de realizar o controle da constitucionalidade e na hipótese em que o processo deve ser suspenso para que o Tribunal Constitucional trate da questão –, restando, assim, a sua não arguição sempre coberta pelo princípio do “deduzido e do dedutível” (eficácia preclusiva da coisa julgada), duas são as situações que aí estão por detrás da eficácia preclusiva da coisa julgada. Em um caso, a aplicação da lei deriva do poder depositado no próprio juiz. O juiz tem poder para recusar aplicação à lei inconstitucional. No outro, o juiz não tem poder para tratar da questão constitucional. Este poder está exclusivamente nas mãos do Tribunal Constitucional.

No sistema concentrado, a sentença que aplicou lei posteriormente declarada inconstitucional, quando sustentada apenas na lei assim declarada pelo Tribunal Constitucional, faz surgir uma coisa julgada inconstitucional. Mas o mesmo evidentemente não ocorre no Brasil, em que o juiz de primeiro grau tem o dever de tratar da questão constitucional. No sistema em que todo e qualquer juiz tem o dever-poder de controlar a inconstitucionalidade da lei, nulificar a sentença transitada em julgado que se fundou em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal significa retirar do juiz ordinário o próprio poder de realizar o controle difuso da constitucionalidade. A tese da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada é completamente incompatível com o sistema difuso de controle da constitucionalidade. 3

É certo que, no Brasil, ao lado do sistema de controle difuso, há o sistema de controle concentrado, exercido mediante ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, em que a decisão que declara a inconstitucionalidade da lei tem o efeito de vincular todos os órgãos judiciais, além dos órgãos da Administração. Se o juiz ou o tribunal, diante do caso concreto, não obedece à decisão de inconstitucionalidade, cabe “reclamação” ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, l, da Constituição Federal. 4 E isto enquanto o processo, em que foi proferida a decisão que não atendeu ao pronunciamento do Supremo, não foi extinto. 5 Mas a sujeição do juiz ordinário só tem sentido quando, no momento em que pende o caso concreto, a decisão de inconstitucionalidade já foi proferida. Se, no instante em que o juiz singular deve exercer o seu dever-poder de controle da constitucionalidade, não há decisão do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer vinculação. A decisão de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal, não tem efeito retroativo capaz de atingir a coisa julgada.

Além disto, no sistema que admite o controle difuso, não há como admitir a vinculação dos juízes e tribunais para se impedir a execução das suas sentenças (que já produziram coisa julgada material). Neste caso, o juiz da execução deve obediência à coisa julgada que se formou quando a decisão de inconstitucionalidade ainda não havia sido proferida, pois não há como conceber uma vinculação capaz de apagar os efeitos de uma decisão legitimamente tomada no exercício do controle difuso.

2.2 A impossibilidade de a decisão de inconstitucionalidade atingir a coisa julgada à luz do significado da decisão jurisdicional no Estado Constitucional

A decisão de inconstitucionalidade, proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade, declara a inconstitucionalidade da lei, tendo eficácia para o passado ou ex tunc. 6 Tanto o sistema estadunidense, de controle essencialmente difuso, quanto os sistemas europeus de Tribunal Constitucional, embora admitam a eficácia ex tunc, a ela vêm impondo atenuações. Por outro lado, o próprio sistema austríaco, originariamente inconciliável com a eficácia ex tunc, vem fazendo ressalvas à doutrina da não retroatividade. De modo que a aceitação da eficácia ex tunc não significa admitir que toda e qualquer situação pretérita deva ser atingida pela eficácia retroativa da decisão de inconstitucionalidade.

Além disto, é conveniente advertir que a eficácia retroativa da decisão de inconstitucionalidade não diz respeito ao controle da constitucionalidade das decisões judiciais, mas apenas e tão somente ao controle da constitucionalidade das leis. Embora isto em princípio seja evidente, a tese da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada muitas vezes esquece que nesta hipótese se está diante do controle da constitucionalidade da lei, e não de um meio de controle da constitucionalidade das decisões judiciais.

Ainda que a decisão de inconstitucionalidade declare a nulidade da lei e não a nulidade da decisão que aplicou a lei, há quem argumente que a declaração da nulidade da lei fulmina, por mera consequência lógica, a validade da decisão baseada na lei declarada inconstitucional. 7

Este raciocínio está ancorado na ideia de que a jurisdição tem a função de atuar a vontade da lei. A adoção da teoria chiovendiana da jurisdição, segundo a qual o juiz atua a vontade concreta da lei, realmente pode conduzir à suposição de que a decisão de inconstitucionalidade deve invalidar a sentença que “atuou a vontade da lei” posteriormente declarada inconstitucional.

Lembre-se que Chiovenda chegou a dizer que, como a jurisdição significa a atuação da lei, “não pode haver sujeição à jurisdição senão onde pode haver sujeição à lei”. 8 Ora, esta passagem da doutrina chiovendiana é bastante expressiva no sentido de que o verdadeiro poder estatal está na lei e que, desta forma, a jurisdição somente se manifesta a partir da revelação da vontade do legislador.

É verdade que Chiovenda afirmou que a função do juiz é aplicar a vontade da lei “ao caso concreto”. Com isto, no entanto, jamais desejou dizer que o juiz cria a norma individual ou a norma do caso concreto, à semelhança do que fizeram Carnelutti e todos os adeptos da teoria unitária do ordenamento jurídico. Lembre-se que, para Kelsen – certamente o grande projetor dessa última teoria –, o juiz, além de aplicar a lei, cria a norma individual (ou a sentença). 9

Chiovenda é um claro adepto da doutrina que, inspirada no Iluminismo e nos valores da Revolução Francesa, separava radicalmente as funções do legislador e do juiz, ou melhor, atribuía ao legislador a criação do direito e ao juiz a sua aplicação. Recorde-se que, na doutrina do Estado liberal, aos juízes restava simplesmente aplicar a lei ditada pelo legislador. Nessa época, o direito constituía as normas gerais, isto é, a lei. Portanto, o Legislativo criava as normas gerais e o Judiciário as aplicava. Enquanto o Legislativo constituía o poder político por excelência, o Judiciário, visto com desconfiança, resumia-se a um corpo de profissionais que nada podia criar. 10

De modo que não se pode confundir aplicação da norma geral ao caso concreto com criação da norma individual do caso concreto. Quando se sustenta, na linha da lição de Kelsen, que o juiz cria a norma individual, admite-se que o direito é o conjunto das normas gerais e das normas individuais e, por consequência, que o direito também é criado pelo juiz. 11

Porém, mesmo a criação da norma individual, no sentido kelseniano, não significa que o juiz, ao criar a norma concreta, possa fazer outra coisa que não aplicar a norma geral. Para Kelsen, todo ato jurídico constitui, em um só tempo, aplicação e criação do direito, com exceção da Constituição e da execução da sentença, pois a primeira seria pura criação e a segunda pura aplicação do direito. 12 Nessa linha, o legislador aplica a Constituição e cria a norma geral e o juiz aplica a norma geral e cria a norma individual. 13

Sabe-se que a teoria de Kelsen afirma a ideia de que toda norma tem como base uma norma superior, até se chegar à norma fundamental, posta no ápice do ordenamento. De modo que a norma individual, fixada na sentença, liga-se necessariamente a uma norma superior. A norma individual faria parte do ordenamento, ou teria natureza constitutiva, apenas por individualizar a norma superior para as partes. 14

No Estado Constitucional brasileiro, em que o juiz tem o dever de interpretar a lei de acordo com a Constituição e de realizar o controle da constitucionalidade no caso concreto, certamente não há como sustentar que a jurisdição atua a vontade da lei, na linha proposta por Chiovenda, ou mesmo se limita a criar a norma concreta, nos termos da teoria de Kelsen e das doutrinas de Carnelutti 15 e Calamandrei.16

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Nas teorias clássicas, o juiz declara a lei ou cria a norma individual a partir da norma geral. 17 Atualmente, cabe ao juiz o dever-poder de elaborar ou construir a decisão, isto é, a norma jurídica do caso concreto, mediante a interpretação de acordo com a Constituição e o controle da constitucionalidade.

A decisão transitada em julgado, assim, não pode ser invalidada como se constituísse mera declaração ou aplicação da lei, mais tarde pronunciada inconstitucional. A decisão judicial é o resultado da interpretação de um juiz dotado de dever de controlar a constitucionalidade no caso concreto, e, portanto, não pode ser pensada como uma decisão que se limita a aplicar uma lei posteriormente declarada inconstitucional.

Como escreve Proto Pisani, é possível dizer que a coisa julgada material opera como lex specialis, separando a disciplina do direito feito valer em juízo da norma geral e abstrata, daí decorrendo a inoperatividade do ius superveniens retroativo sobre a fattispecie concreta de que deriva o direito objeto da coisa julgada, e ainda a inoperatividade da superveniente declaração de inconstitucionalidade da norma geral e abstrata sobre a qual se decidiu. 18

A sentença que produziu coisa julgada material, por constituir uma norma elaborada por um juiz que tem o dever de realizar o controle difuso da constitucionalidade, não pode ser invalidada por ter se fundado em lei posteriormente declarada inconstitucional. Note-se que isto equivaleria à nulificação do juízo de constitucionalidade, e não apenas à nulificação da lei declarada inconstitucional. Impedir que a lei declarada inconstitucional produza efeitos é muito diferente do que negar efeitos a um juízo de constitucionalidade, legitimado pela própria Constituição.

Proteger a coisa julgada não significa permitir que, no plano substantivo, um ato inconstitucional produza efeitos. Recorde-se que o direito português também consagra o controle difuso da constitucionalidade. Bem por isto, a Constituição da República portuguesa afirma, no seu art. 282, 3, que, diante da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, “ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido”. Como esclarece Miguel Galvão Teles, esta norma não está admitindo que um ato inconstitucional produza efeitos, mas apenas salvaguardando “juízos precedentes sobre a inconstitucionalidade, diferentes do juízo que veio a prevalecer na decisão com efeito geral”. 19 Argumenta Galvão Teles que “o respeito dos casos julgados não significa reconhecer efeitos a uma lei inconstitucional, mas reconhecer efeitos a uma lei que determinado juízo teve por constitucional, melhor, reconhecer efeitos ao juízo da constitucionalidade. Para a jurisdição, o direito substantivo converte-se sempre numa incógnita e a autonomia de cada decisão torna possível que essa incógnita seja resolvida de maneiras diferentes. O n. 3 do art. 282 respeita apenas ao âmbito da eficácia geral da decisão de inconstitucionalidade”. 20

Paulo Otero, autor de um polêmico livro sobre a “coisa julgada inconstitucional”, sustenta que o princípio da imodificabilidade do caso julgado “foi pensado para decisões judiciais conformes com o Direito ou, quando muito, decisões meramente injustas ou ilegais em relação à legalidade ordinária”. 21 Assim, a primeira parte do n. 3 do art. 282 da Constituição da República portuguesa seria uma exceção à retroatividade da decisão de inconstitucionalidade, constituindo uma derrogação do “princípio de que a validade de todos os atos do poder público depende da sua conformidade com a Constituição (= princípio da constitucionalidade), permitindo que passem a ser válidos casos julgados inconstitucionais, desde que à data da respectiva decisão judicial a norma aplicada não tivesse sido objeto de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral”. 22

É difícil admitir a conclusão de que a imodificabilidade da coisa julgada...

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8 de Dezembro de 2021
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