Coisa Julgada Inconstitucional: A Retroatividade da Decisão de (In)Constitucionalidade do STF Sobre a Coisa Julgada - Ed. 2010

Cap. 2 - A decisão de (In)Constitucionalidade I

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A Decisão de (In) Constitucionalidade diante do Instituto da Coisa Julgada

3.1 A coisa julgada como regra para a existência do discurso jurídico

A coisa julgada obviamente não é mera regra de processo. Ademais, embora certamente protegida pela Constituição, ela é muito mais do que um princípio constitucional. Trata-se de uma regra indispensável à existência do discurso jurídico e, por conseguinte, ao exercício da própria jurisdição.

A decisão judicial é o elemento final do discurso jurídico, realizado para que o Estado possa exercer a sua função de tutelar os direitos e, por consequência, as pessoas. Todo discurso, como é sabido, necessita de regras para poder se desenvolver de maneira adequada. É assim que o processo, para permitir a formação do convencimento do juiz e o desenvolvimento do discurso judicial, exige regras relativas ao tempo, ao modo e ao conteúdo da participação das partes e do juiz. Tais regras dizem respeito ao conteúdo do discurso e estão preocupadas com a sua legitimidade, imprescindível para a legitimação da jurisdição.

Porém, todo discurso, para valer como discurso, precisa terminar. O recrudescimento da decisão judicial, ápice do discurso jurídico, é imprescindível para que o próprio discurso tenha razão de ser, e, assim, realmente exista enquanto discurso jurídico.

A coisa julgada, portanto, não é uma regra preocupada com o conteúdo do discurso, mas sim uma condição para que o discurso seja um discurso institucional limitado no tempo e, destarte, um discurso jurídico propriamente dito. Na verdade, se a discussão jurídica não tiver um termo a partir do qual a decisão não possa ser questionada, não haverá sentido em falar em discurso jurídico nem muito menos em realizá-lo. Ora, um discurso jurídico incapaz de se estabilizar é uma contradição em termos, já que o poder, fundamento do discurso jurídico, imprescinde do recrudescimento. É por isto que um discurso aberto à eterna discussão jamais será um discurso jurídico ou um discurso do poder estatal, mas tão somente um discurso prático-geral. 1

Quer isto dizer que a coisa julgada, antes de ser uma regra destinada a legitimar o conteúdo do discurso, é uma regra imprescindível à sua própria existência. Uma interpretação judicial que não tem condições de se tornar estável não tem propósito. Assim, a admissibilidade da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada, além de contradizer o poder jurisdicional de controle difuso da constitucionalidade, nega a própria essência do discurso jurídico, que somente existe enquanto capaz de produzir uma decisão definitiva.

Frise-se que, ao se aceitar a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada, cria-se, em verdade, um discurso sob uma condição negativa imprevisível e temporalmente insuscetível de dimensionamento. Esta condição negativa é a não declaração da inconstitucionalidade da lei aplicada, que, obviamente, é imprevisível, além de poder ocorrer em qualquer momento posterior ao trânsito em julgado da sentença.

Sendo assim, a retroatividade da declaração de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada é um verdadeiro atentado contra a existência de discurso jurídico. Na verdade, a coisa julgada é uma regra formal do discurso jurídico, cuja fundamentação é pragmático-transcendental, apresentando-se, desta forma, como uma condição de possibilidade do discurso jurídico.

3.2 A coisa julgada como elemento indispensável à afirmação do poder estatal

A existência de conflitos entre os membros da sociedade e a impossibilidade de os próprios envolvidos tomarem conta da sua resolução obriga o Estado a manifestar o seu poder de “aplicação da justiça” ou o seu poder jurisdicional. Esse poder é indispensável para a estabilidade da vida social, que de outra forma seria entregue a contendas intermináveis.

A sociedade precisa da jurisdição não apenas porque os cidadãos não têm condições de autorresolver os seus conflitos, mas especialmente porque uma sociedade, na qual estão presentes conflitos, não tem condições de se desenvolver harmonicamente. 2 Por isso, a jurisdição não é apenas um meio de resolver litígios, mas fundamentalmente uma manifestação estatal voltada a eliminá-los, ou melhor, a solucioná-los definitivamente, fazendo com que os envolvidos reconheçam o seu fim.

Se o discurso jurídico obviamente deve terminar, o processo estatal não teria sequer sentido se não produzisse uma decisão definitiva, ou seja, uma decisão que não pode mais ser questionada pelas partes e modificada por qualquer dos setores do poder do Estado.

Caso os conflitos, uma vez resolvidos, pudessem ser rediscutidos, ou se a solução do juiz pudesse ser negada, de nada adiantaria a jurisdição. De modo que a decisão jurisdicional, além de resolver os conflitos, deve se impor, tornando-se imutável e indiscutível. 3

Realmente, a decisão produzida no processo estatal não é definitiva apenas por ter de pôr fim a uma discussão e impedir a reabertura de um litígio, mas sim por constituir a afirmação do poder estatal.

Apenas uma decisão dotada de autoridade é capaz de pôr fim a um litígio. A decisão jurisdicional, além de qualificada pela autoridade estatal, é protegida contra os outros setores do Estado, pois o Executivo e o Legislativo não podem prejudicá-la.

Assim, a decisão produzida pelo juiz ao final do processo pode eliminar um litígio, tornando-se definitiva, por contar com a força da autoridade do Estado, ou, mais precisamente, com a autoridade da coisa julgada, que qualifica a decisão do juiz, impedindo a sua rediscussão ou a sua modificação.

Uma decisão judicial não seria propriamente uma afirmação da autoridade do poder jurisdicional caso pudesse ser modificada, depois do encerramento do processo em que foi proferida, por outro órgão judicial. Ora, se a decisão jurisdicional é protegida contra o Executivo e o Legislativo, não deveria ser sequer preciso dizer que ela deve ser absolutamente intocável pela própria esfera de poder que a produziu. Um poder que pudesse eternamente rever a sua interpretação seria uma gritante aberração diante da teoria política. O poder, para se afirmar, deve gerar confiança, para o que é imprescindível a estabilidade das suas decisões.

Considerando-se especificamente a questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal sobre a coisa julgada, é preciso verificar, em primeiro lugar, que aí não está presente apenas a ideia de retroatividade da declaração de nulidade da lei, mas sim uma pretensão de retroatividade da decisão ou da declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal sobre a decisão proferida pelo juiz ordinário. Ou, ainda, uma superposição do controle realizado pelo Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso legitimamente atribuído aos juízes e aos tribunais.

Acontece que a mesma razão que impede o desfazimento da coisa julgada pelo próprio Poder Judiciário, impede a destruição do controle difuso pelo controle ulterior do Supremo Tribunal Federal. A definitividade e a estabilidade da decisão judicial são elementos indispensáveis à afirmação da autoridade do Estado. Não há como dar a um juiz o poder de interpretar uma lei, proferindo decisão que produz efeitos jurídicos sobre os litigantes, e admitir que uma outra decisão, vinda posteriormente do próprio Poder Judiciário, possa inutilizá-la.

3.3 A coisa julgada como corolário do direito fundamental de ação (à tutela jurisdicional efetiva)

Direito fundamental à tutela jurisdicional significa, além de direito a uma decisão que resolva o litígio tomando em consideração os argumentos e provas e de direito à preordenação das técnicas processuais idôneas à obtenção da tutela do direito material, direito à obtenção de uma tutela jurisdicional indiscutível e imutável.

A parte vencedora, em razão do seu direito fundamental de ação, tem direito a uma tutela jurisdicional estável, que não possa ser novamente posta em discussão ou modificada por ato do próprio Estado, inclusive e especialmente de natureza jurisdicional.

Uma solução que não se torna imutável e indiscutível é uma mera “opinião” sobre um conflito, que poderia – guardadas as proporções – ser emitida por qualquer parecerista. Como seria fora de propósito transformar o direito fundamental à tutela jurisdicional em um direito a uma “opinião” do juiz, é fora de qualquer dúvida que esse direito tem como corolário o direito à definitividade da solução do conflito.

Reitere-se, assim, que a decisão dos juízes e tribunais sobre uma questão constitucional jamais poderá ser tratada como se fosse uma lei inconstitucional ou a simples aplicação, declaração ou atuação de uma lei inconstitucional ou nula. No Estado Constitucional, o juiz não tem a simples tarefa de atuar a vontade da lei, como acontecia à época do Estado Legislativo, incumbindo-lhe o dever de interpretar a lei na medida da Constituição e de realizar o controle da constitucionalidade no caso concreto.

A decisão do juiz ou do tribunal, tomada em sede de controle difuso da constitucionalidade, é um juízo de constitucionalidade, legitimado pela própria ordem jurídica. Esta decisão, além de certamente não poder ser riscada pelo Poder Judiciário, constitui corolário do direito fundamental de ação, já que o jurisdicionado, ao exercer a ação, deposita uma confiança legítima na decisão que lhe é oferecida como definitiva.

3.4 A coisa julgada como corolário do princípio da segurança jurídica

Sendo indispensável à afirmação da autoridade do Estado, a coisa julgada é, ainda, inerente ao Estado Constitucional. 4 Pouco importaria se a coisa julgada não houvesse sido resguardada de forma expressa pela Constituição Federal brasileira, 5 pois deriva do Estado de Direito e encontra base nos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Na Alemanha, onde não há proteção constitucional expressa à coisa julgada, o seu fundamento constitucional está ancorado no princípio do Estado de Direito (Verfassungsstaat). O Bundesverfassungsgericht foi o principal responsável por esta elaboração, frisando que o princípio do Estado de Direito (Verfassungsstaat) tem como componente essencial a garantia da certeza do direito, que exige não apenas o desenvolvimento regular do processo, como também a estabilidade da sua conclusão. 6 Rosenberg-Schwab-Gottwald, nesta linha, dizem que a “coisa julgada material é uma consequência do direito à proteção legal pelos tribunais. Sua ancoragem constitucional é encontrada no princípio do Estado de Direito”. 7

O Estado de Direito, por ter uma ampla latitude de objetivos, é um sobreprincípio, que se correlaciona com vários outros princípios que incorporam os seus fins. Estes princípios são reveladores do seu conteúdo e, desta forma, constituem os seus fundamentos.

Entre estes princípios está o da segurança jurídica, indispensável à concretização do Estado de Direito. 8 A segurança jurídica pode ser analisada em duas dimensões, uma objetiva e outra subjetiva. No plano objetivo, a segurança jurídica recai sobre a ordem jurídica objetivamente considerada, aí importando a irretroatividade e a previsibilidade dos atos estatais, assim como o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5.º, XXXVI, CF). 9 Em uma perspectiva subjetiva, a segurança jurídica é vista a partir do ângulo dos cidadãos em face dos atos do Poder Público.

Nesta última dimensão aparece o princípio da proteção da confiança, como garante da confiança que os atos estatais devem proporcionar aos cidadãos, titulares que são de expectativas legítimas. 10 E o direito à segurança jurídica, como direito à proteção da confiança gerada pelos atos do Estado, é indissociável da noção de dignidade da pessoa humana. Como salienta Ingo Sarlet, “a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas. Dito de outro modo, a plena e descontrolada disponibilização dos direitos e dos projetos de vida pessoais por parte da ordem jurídica acabaria por transformar os mesmos (e, portanto, os seus titulares e autores) em simples instrumento da vontade estatal, sendo, portanto, manifestamente incompatível mesmo com uma visão estritamente kantiana da dignidade”. 11

A coisa julgada, enquanto instituto jurídico, tutela o princípio da segurança em sua dimensão objetiva, deixando claro que as decisões judiciais são definitivas e imodificáveis. Frise-se que a coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decisões judiciais.

Na outra dimensão do princípio da segurança jurídica, quando importa a proteção da confiança, a coisa julgada garante ao cidadão que nenhum outro ato estatal poderá modificar ou violar a decisão que definiu o litígio. Neste sentido, sabe o cidadão que, uma vez produzida a coisa julgada material, nada mais será possível fazer para se alterar a decisão, e, assim, que o ato judicial de solução do litígio merece plena confiança.

Na verdade, a coisa julgada material é um verdadeiro signo da tutela da confiança do cidadão nos atos estatais. É, por assim dizer, um concreto “exemplo” de proteção da confiança legitimamente depositada pelo cidadão nos atos de poder.

A coisa julgada, portanto, serve à realização do princípio da segurança jurídica, tutelando a ordem jurídica estatal e, ao mesmo tempo, a confiança dos cidadãos nas decisões judiciais. Sem coisa julgada material não há ordem jurídica e possibilidade de o cidadão confiar nas decisões do Judiciário. Não há, em outras palavras, Estado de Direito.

3.5 A proteção à coisa julgada no ordenamento brasileiro

Diz o art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Interpretação literal da norma diria que a coisa julgada é protegida somente contra o legislador. Porém, a circunstância de a norma ter se referido ao legislador obviamente não quer dizer que a Constituição quis liberar o administrador e o juiz para a desrespeitarem. A norma não se ocupou do juiz porque a possibilidade de este desconsiderá-la é pouco mais do que estranha aos princípios do Estado de Direito e às regras do próprio direito processual (art. 267, V, CPC). 12

A coisa julgada expressa a necessidade de estabilidade das decisões judiciais, vistas como atos de positivação do poder, motivo pelo qual, se há sentido em garantir a sua imodificabilidade diante do Legislativo, é mais evidente ainda a imprescindibilidade de se tutelar a sua irretroatividade em relação ao Judiciário. Se a decisão judicial, embora inviolável pelo Legislativo, pudesse ser livremente negada exatamente por aquele que a produziu, não existiria a segurança jurídica indispensável ao Estado de Direito. 13

O art. 5.º, XXXVI, quando disse que “a lei não prejudicará a coisa julgada”, não quis dizer apenas que a lei não pode modificar a situação definida pela decisão que produziu coisa julgada, mas sim que nenhuma lei infraconstitucional pode negar ou desproteger a coisa julgada. Qualquer lei que diga que uma decisão, proferida em processo em que todos os argumentos e provas puderam ser apresentados, pode ser revista pelo Poder Judiciário, não acatada pelo Poder Executivo, ou alterada ou modificada pelo Poder Legislativo, é uma lei inconstitucional.

De outra parte, como escreve Luís Roberto Barroso, “sempre se considerou que o respeito às situações protegidas pela autoridade da res iudicata figurava como limite à retroatividade do julgado, a menos que haja a possibilidade legítima de desconstituí-la por via de ação rescisória”. 14 É importante ressaltar que a circunstância de a legislação infraconstitucional prever hipóteses em que a coisa julgada pode ser desconstituída não significa que a coisa julgada não esteja protegida pela Constituição. Os casos de ação rescisória, no processo civil brasileiro (art. 485, CPC), são plenamente legítimos, não configurando inconstitucionalidade. Isto porque nenhuma destas hipóteses permite a revisão da decisão ou uma nova análise da interpretação judicial, mas sim e apenas a desconstituição da coisa julgada em razão de situações excepcionais. Nestes termos, diz o art. 485 do Código de Processo Civil que a sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: “I – se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;...

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3 de Dezembro de 2021
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