Coisa Julgada Inconstitucional: A Retroatividade da Decisão de (In)Constitucionalidade do STF Sobre a Coisa Julgada - Ed. 2010

Cap. 7 - Proporcionalidade

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Proporcionalidade e Coisa Julgada

8.1 Nova técnica probatória, distorção da prova pericial e alteração da realidade

De lado as hipóteses de posterior decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, há alusão a uma outra hipótese de “coisa julgada inconstitucional”.

Trata-se do caso em que se afirma que a decisão, transitada em julgado, viola uma norma constitucional, o que não aconteceria se tivesse sido possível a produção de prova cuja técnica era desconhecida à época da discussão da causa ou ainda se não houvesse ocorrido fraude na produção da prova pericial.

Os casos exemplares são os de ação de investigação de paternidade julgada improcedente quando não era conhecido o exame de DNA e de ação de desapropriação que condena a Fazenda Pública a pagar indenização em muito superior a que estaria de acordo com a “justa indenização”, prevista no art. 5.º, XXIV, da Constituição Federal.

Em um caso não existiria tecnologia capaz de permitir a produção da prova e evidenciar a paternidade. No outro, a prova pericial teria sido produzida a partir de uma falsidade ou mediante fraude, o que teria levado o juiz a impor indenização em valor excessivo. Nas duas hipóteses, afirma-se que as sentenças, por destoarem da realidade, violaram normas constitucionais.

Estes dois casos revelam uma faceta que tem particularidades próprias quando comparados à questão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada. No último caso se está diante de uma decisão fundada em lei que vem a ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que, no primeiro, não se indaga sequer a respeito da idoneidade da lei aplicada, questionando-se apenas a convicção acerca da matéria fática, ou melhor, a prova ou a ausência de prova à convicção atrelada, que, na hipótese de investigação de paternidade, não pôde ser formada por ausência de prova (o exame de DNA), e, no caso de ação de desapropriação, formou-se a partir de prova pericial produzida com fraude ou derivada de premissas falsas.

8.2 Investigação de paternidade e exame de DNA

É conhecida a situação da ação de investigação de paternidade julgada improcedente à época em que não se conhecia a técnica do DNA. Com o surgimento desta técnica e a possibilidade de se evidenciar a paternidade posteriormente ao trânsito em julgado da sentença de improcedência, indaga-se sobre a possibilidade da propositura de nova ação, em que se possa produzir a prova anteriormente inviável.

Sabe-se que a coisa julgada material obstaculiza a rediscussão do litígio com base em nova prova ou mediante a rediscussão dos fatos que dão composição à causa de pedir. Porém, a questão, na hipótese de ação de investigação de paternidade, é outra. Aqui, pretende-se uma nova ação, sobre os mesmo fatos, mas sob a alegação de que há uma técnica probatória que surgiu depois do trânsito em julgado da sentença de improcedência.

O problema, assim, está na justificação da utilização desta técnica probatória diante do valor da coisa julgada, a tornar estável, indiscutível e imutável a relação jurídica aperfeiçoada pela sentença.

É equivocada, além de desnecessária, a ideia de contrapor o direito à descoberta do verdadeiro pai com a coisa julgada para justificar a rediscussão da causa com base no exame de DNA. Como ficará claro mais à frente, não há como opor um direito, seja ele qual for, à coisa julgada, uma vez que esta expressa o fim ou o término do discurso sobre o próprio direito, estando, por isto mesmo, em um plano distinto e superior ao de qualquer direito em estado de litigiosidade.

8.3 Justa indenização e distorção da prova pericial

De outra parte, é também conhecido o exemplo em que se impõe à Fazenda Pública, em ação de desapropriação, a obrigação de pagar indenização dita supervalorizada.

Neste caso, como é óbvio, não se pode pretender rediscutir o valor da indenização sob o argumento de que a prova pericial não foi corretamente realizada ou não abarcou a totalidade da extensão fática. A coisa julgada a isto se opõe.

Do mesmo modo, não há como admitir ação rescisória que simplesmente afirme que a indenização excede ao valor da coisa ou é vultosa. Isto está flagrantemente proibido pela coisa julgada. 1

Assim, é errado pensar em contrapor a ideia de justa indenização à coisa julgada material. Esta contraposição não é sequer possível, pois não há como contrapor valores que se movem em planos distintos. Ora, a justa indenização, no caso concreto, constitui o valor que deve ser apurado no processo judicial. Assim, diante do caso concreto, a justa indenização é o objeto do discurso jurídico. Enquanto isso, a coisa julgada é a regra que dá integridade ao discurso jurídico, tornando-o possível, porque finito, já que sem ela o discurso jurídico seria sempre um discurso prático-geral.

Portanto, a única forma de se pretender discutir a fixação de indenização em ação de desapropriação é mediante a alegação de falsidade ou fraude na produção da prova pericial, sem que para tanto tenha qualquer importância invocar norma ou princípio constitucional.

8.4 A regra da proporcionalidade

Sustenta o Ministro José Augusto Delgado que “a segurança jurídica imposta pela coisa julgada está vinculada aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial”, e, assim, que o intérprete tem o dever de, “ao se deparar com conflito entre os princípios da coisa julgada e outros postos na Constituição, averiguar se a solução pela aplicação do superprincípio da proporcionalidade e da razoabilidade, fazendo prevalecê-los no caso concreto, conduz a uma solução justa e ética e nunca àquela que acabaria por consagrar uma iniquidade, uma imoralidade”. 2

A teoria que pretende solucionar as questões do DNA e da supervalorização da indenização na desapropriação mediante a contraposição de normas constitucionais com a coisa julgada aponta para o que chama de “superprincípio da proporcionalidade”, vendo-o como mecanismo capaz de dar ao juiz o poder de escolher entre a norma constitucional que se alega violada e a coisa julgada.

Recorde-se que a regra da proporcionalidade se divide em três sub-regras: a regra da adequação, a regra da necessidade – que se desdobra nas regras do meio idôneo e da menor restrição possível – e a regra da proporcionalidade em sentido estrito. Deixe-se claro, assim, que, ao aludir à proporcionalidade, o Ministro José Delgado fala em proporcionalidade em sentido estrito.

A proporcionalidade, nos casos antes mencionados, não poderia ser pensada como “adequação” ou “necessidade”, mas apenas como proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, como regra que seria capaz de solucionar as situações de choque entre a manutenção da coisa julgada e a proteção de bem que torne indispensável a revisão do julgado.

Em outras palavras, não seria o caso de simples harmonização, mas de aplicar um método de ponderação dos bens, lembrando-se que ponderar é o mesmo que sopesar para definir o bem que deve prevalecer, enquanto harmonizar indica a necessidade de contemporizar para assegurar a aplicação coexistente dos princípios em conflito. 3

A ponderação não é um método de interpretação. Como explica Canotilho, “a atividade interpretativa começa por uma reconstrução e qualificação dos interesses ou bens conflitantes, procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos a aplicar. Por sua vez, a ponderação visa elaborar critérios de ordenação para, em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito de bens. 4

A proporcionalidade em sentido estrito não é um princípio nem, muito menos, um superprincípio. É, isto sim, uma regra, 5 que apenas pode ser usada em casos excepcionais, de colisão de direitos de igual hierarquia, cuja solução não pode se dar mediante outro método que não a ponderação no caso concreto. A regra da proporcionalidade em sentido estrito somente deve ser utilizada em situações extremas, em que não exista outra alternativa a não ser a ponderação dos direitos. A ponderação não só é um método complementar, mas talvez, como adverte Enrique Alonso García, o mais criticado de quantos existem. 6

Não obstante, outro equívoco presente no raciocínio que tenta ponderar a coisa julgada com normas constitucionais está em minimizar o peso da coisa julgada ou, pior do que isso, em colocar a coisa julgada no mesmo plano dos direitos à descoberta do verdadeiro pai e ao pagamento da justa indenização, por exemplo.

Não há como colocar no mesmo plano um direito que foi definido pela jurisdição e a coisa julgada material. Esta última, em uma “escala de valores”, possui valor superlativo, não podendo ser objeto do balanceamento pretendido.

A coisa julgada é uma condição para o discurso jurídico. Um discurso revisável não é um discurso jurídico, mas um discurso prático-geral. 7 A coisa julgada não integra o discurso propriamente dito, mas a parte formal da argumentação. Ela é uma regra indispensável à existência do discurso jurídico.

De modo que a coisa julgada não pode ser “relativizada” pela ponderação de princípios, pois só existe ponderação em discurso jurídico, para cuja existência é imprescindível o respeito a determinadas regras formais, aí incluída a coisa julgada. A coisa julgada não pode ser objeto de “ponderação” por não constituir um princípio cujo fundamento axiológico possa ser mensurado e comparado com os outros. Ela é uma regra formal do próprio discurso jurídico, cuja fundamentação é pragmático-transcendental.

Sem coisa julgada não há como falar em discurso jurídico e, por consequência, em Estado Democrático de Direito. A regra formal do discurso jurídico contida na coisa julgada é, sem dúvida, parte estruturante do Estado Democrático de Direito. 8

Aliás, o fato de determinados bens não poderem se submeter à proporcionalidade é conhecida na prática do direito constitucional, bastando lembrar decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão que deixou claro que os direitos subtraídos ao poder de revisão, nos termos do art. 79, § 3.º, e do art. 19, § 2.º, da Lei Fundamental alemã, têm valor supraconstitucional. 9

Não há cabimento em ponderar um direito que deve ser protegido pela jurisdição e um atributo que objetiva garantir a própria decisão jurisdicional. A coisa julgada não pode ser colocada no mesmo plano do direito que constitui o objeto da decisão à qual adere. Ela é elemento integrante do conceito de decisão jurisdicional, ao passo que o direito é apenas o seu objeto. Não há dúvida que os direitos podem, conforme o caso, ser contrapesados para fazer surgir a decisão jurisdicional adequada, 10 mas a própria decisão não pode ser oposta a um direito, como se ao juiz pudesse ser conferido o poder de destruir a própria estabilidade do seu poder, a qual, antes de tudo, é uma garantia do cidadão.

Aliás, se a coisa julgada pudesse ser objeto de ponderação, não haveria como escapar da conclusão de que esta ponderação já teria sido feita pelo próprio legislador constitucional. O art. 5.º, XXXVI, ao garantir a coisa julgada material, mais do que afirmar a segurança jurídica, teria feito uma opção pelos princípios da segurança e da confiança diante do risco de eventuais injustiças. Nesta dimensão, a coisa julgada seria uma regra que impediria qualquer ponderação judicial. Isto porque, quando se está diante de bens ponderáveis, a ponderação legislativa exclui qualquer ponderação judicial sobre os bens já ponderados. Neste sentido, argumenta Humberto Ávila que “a proteção da coisa julgada, mais do que amparar um ideal de segurança sem predefinir o seu modo de realização, é uma forma de regramento do conflito entre a segurança e a igualdade particular, não podendo ser afastada mediante um mero procedimento de ponderação por meio do qual se atribua um peso maior ou menor a ela”. 11

Assim, basta admitir que o art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal tutela a coisa julgada, tornando estáveis as decisões e impedindo a sua rediscussão perante o Poder Judiciário, 12 para se entender que a Constituição exclui qualquer possibilidade de ponderação judicial que tome em conta a coisa julgada.

Mas, além de incorrer nos equívocos antes referidos, a teoria que, com brilho, é defendida por José Augusto Delgado e Humberto Theodoro Jr. ainda padece do defeito congênito de ver a coisa julgada como mera decorrência de regra contida no Código de Processo Civil. Com efeito, enquanto o Ministro Delgado sustenta ter sido vontade do legislador constituinte apenas configurar o limite posto no art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal, impedindo que a lei prejudique a coisa julgada, 13 Theodoro Jr. ressalta que “a noção de intangibilidade da coisa julgada, no sistema jurídico brasileiro, não tem sede constitucional, mas resulta, antes, de norma contida no Código de Processo Civil, art. 467, pelo que de modo algum pode estar imune ao princípio da constitucionalidade hierarquicamente superior”. 14

Ora, a coisa julgada não apenas tem sustentáculo no art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal, como constitui elemento estruturante do Estado de Direito. Lembre-se que na Alemanha, onde não há proteção constitucional expressa à coisa julgada, o seu fundamento constitucional está ancorado no princípio do Estado de Direito. O Bundesverfassungsgericht foi o principal responsável por esta elaboração, frisando que o princípio do Estado de Direito tem como componente essencial a garantia da certeza do direito, que exige não apenas o desenvolvimento regular do processo, como também...

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8 de Dezembro de 2021
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