Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

III - Medidas Conservatórias Do Direito De Crédito.Sub-rogatória E Pauliana - 1 ª Parte - Introdução

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III

Medidas conservatórias do direito de crédito. Sub-rogatória e pauliana

Sumário: 1. Tutela jurídica do credor diante da insolvabilidade do devedor – 2. Meios preventivos e meios conservatórios do crédito – 3. A sub-rogatória ou ação oblíqua – 4. Pauliana e sub-rogatória, ou ação oblíqua.

1. Tutela jurídica do credor diante da insolvabilidade do devedor

Observa Orlando Gomes que não se compreenderia a passividade do credor diante de atos do devedor que importem inequivocamente a diminuição do seu patrimônio, de tal modo que abale a legítima expectativa de realização do crédito: como intuitivo, a lei lhe proporciona meios para a conservação do seu direito de crédito, que visam precisamente a impedir sua frustração.

Acrescenta que “as medidas conservatórias são de natureza processual, porquanto não podem ser empregadas sem a intervenção da autoridade judicial. Seu estudo exorbita do Direito Civil”, referindo, ainda, que as principais medidas conservatórias são o arresto e a ação pauliana. 1

Parece-nos, porém, injustificada a conotação meramente instrumental, assim atribuída a tais medidas conservatórias do crédito, quando é certo que o próprio Orlando Gomes reconhece, em outra obra, que “o estudo da fraude contra credores interessa ao Direito das Obrigações”. 2

Em realidade, as medidas conservatórias do crédito colocam-se naquela “zona cinzenta”, em que se compõem regras de direito material e direito processual, sabido que é exatamente ao nível do direito de crédito que mais se evidencia o nexo entre obrigação e ação, de que fala Betti. 3

Mas a opção pela topologia exclusiva das medidas conservatórias, seja no âmbito do direito material, seja no âmbito do direito processual, envolveria uma colocação prévia a respeito do dissídio entre a teoria civilística e a teoria autonomista da ação, sua contestadora. 4

De nossa parte, imbuídos de formação civilista, preferimos entender, com Pontes de Miranda, que o direito subjetivo, a pretensão e a ação preexistem ao exercício, ao uso dos remédios processuais. 5

Daí, se ao direito material compete a criação dos direitos objetivos, que se investem da pretensão e da ação na medida em que são subjetivados, ao direito material compete igualmente enumerar os meios assecuratórios da garantia patrimonial do crédito, restando às leis processuais a disciplina do remédio jurídico correspondente.

Conforme ensina Betti, na execução forçada – a que tende a ação condenatória como escopo último – atua aquela mesma responsabilidade que está ínsita na obrigação para a qual a ação mesma é coordenada; a obrigação não é, na realidade do direito, separável da própria ação e execução mais do que aquilo que seja separável na premissa lógica – enquanto premissa lógica – da consequência que lhe está na origem. Premissa e consequência, obrigação e ação de condenação, formam uma síntese, fora da qual a premissa perderia o seu valor lógico de premissa, a obrigação perderia o seu valor jurídico de fundamento da ação; entre a obrigação, de um lado, e a ação de condenação e execução forçada, de outro, verifica-se um nexo, não puramente extrínseco, como também intrínseco, não acidental, mas necessário; o meio para a execução, a idoneidade de ser essa realizada – numa palavra, a realizabilidade –, não é qualquer coisa de puro fato, indiferente à obrigação em si; pelo contrário, é imanente à obrigação como tal. 6

Por outro lado, é nos Códigos Civis que se tem enunciado o princípio legal da responsabilidade patrimonial do devedor; embora repetido tal princípio, também no Código de Processo.

2. Meios preventivos e meios conservatórios do crédito

O legislador italiano, exatamente no Código Civil atual, cuidou de estatuir um elenco de medidas que visam a preservação e conservação da garantia patrimonial do direito do credor.

Assim – observa Betti –, com o escopo de manter íntegro em seus elementos constitutivos o vínculo obrigatório, a lei atribui ao credor vários meios de tutela da obrigação; meios de tutela preventiva ou sucessiva, conforme sejam...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797569/iii-medidas-conservatorias-do-direito-de-creditosub-rogatoria-e-pauliana-1-parte-introducao-fraudes-contra-credores-ed-2013