Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

IV - Fraude À Execução E Fraude Contra Credores. Estudo Comparativo - 1 ª Parte - Introdução

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IV

Fraude à execução e fraude contra credores. Estudo comparativo

Sumário: 1. Fraude à execução como “especialização” da fraude contra credores – 2. Origens comuns: (I) no direito romano – 3. Origens comuns: (II) no direito comparado – 4. Origens comuns: (III) no direito das Ordenações – 5. Semelhanças entre a fraude à execução e a fraude contra credores – 6. Tentativa de diferenciação entre os dois institutos – 7. Diferenças: (I) quanto à natureza dos institutos – 8. Diferenças: (II) quanto ao momento da prática do ato fraudulento. Litispendência – 9. Diferenças: (III) quanto ao elemento subjetivo do ato impugnado – 10. Diferenças: (IV) quanto à forma de impugnação do ato fraudulento. Embargos de terceiro – 11. Diferenças: (V) quanto à natureza do ato e aos efeitos da sentença – 12. Fraude à execução e fraude contra credores: cumulação e fungibilidade da impugnação do prejudicado.

1. Fraude à execução como “especialização” da fraude contra credores

A partir do momento em que as regras processuais se corporificaram em estatuto próprio, com previsão de regras tendentes a coibir, direta ou indiretamente, os atos frustratórios da execução do crédito, vem-se empenhando a doutrina em estabelecer os nítidos contornos dos dois institutos.

No estágio atual do nosso direito, todos os autores que tratam da fraude contra credores completam tais estudos, necessariamente, com o exame mais ou menos amplo da fraude à execução, sendo igualmente exata a recíproca: esta simples constatação já evidencia, por si, a estreita correlação ou conexidade entre os dois institutos jurídicos.

Embora os menos avisados se deslumbrem na demonstração do óbvio, isto é, de que se trata de institutos de características inconfundíveis, 1 mostra-se incontestável que, ontológica e historicamente, a fraude à execução representa um aspecto da fraude contra credores. 2

Mais propriamente, o instituto da fraude à execução constitui uma “especialização” da fraude contra credores.

Informados segundo os mesmos princípios – repulsa à fraude que frustra a garantia patrimonial do credor –, o que se revela na profunda afinidade que remanesce entre os dois institutos, a especialização da fraude à execução representa o produto natural da evolução histórica do direito.

E, especializando-se como instituto autônomo, a fraude à execução não renega evidentemente as suas origens; mas, assumindo certas características próprias consequentes dessa especialização, acaba se distinguindo, como é curial, da chamada fraude contra credores.

Assim, e na lição de Lafayette, a fraude de execução “não é senão a própria ação pauliana exercida diretamente, por via de penhora, independentemente do processo ordinário”; 3 lembrando Clóvis este “outro aspecto da fraude nas alienações que aparece no processo”; 4 e se afirmando, na jurisprudência, que “a fraude à execução, para os efeitos visados na lei adjetiva, nada mais representa do que uma indireta aplicação da ação pauliana”; 5 pois, “conforme escreve Liebman, a fraude de execução é um dos casos de fraude contra credores, com aspectos mais graves (Processo de execução, p. 173)”. 6

2. Origens comuns: (I) no direito romano

É das mais exuberantes a literatura jurídica em torno da ação revocatória nas fontes romanas, conforme se vê na indicação bibliográfica constante da apresentação deste trabalho.

Da perspectiva que nos interessa, propõe-se aqui apenas uma súmula do entendimento dominante entre os autores, 7 quanto aos principais remédios excogitados e concebidos pelo pretor, visando a coibir os atos pelos quais o devedor, de uma forma ou de outra, afetando a existência ou a consistência de seu patrimônio, anulava ou diminuía a garantia que este representava para seus credores.

Assim é que, passada a fase da manus iniectio, modo legal de execução sobre a pessoa do devedor, e que pressupunha um crédito fundado sobre uma confessio in iure, ou sobre uma sentença, surge um modo de execução sobre os bens do devedor, a pignoris capio 8 (embora, à falta de elementos históricos mais precisos, se admitisse a coexistência dos dois meios de procedimento executivo romano).

Mais tarde aparece, sem prejuízo ainda da execução pessoal, um meio legal de execução mais eficaz, a missio in bona debitoris rei servandae causa, concedida pelo pretor, e tendo por objetivo a bonorum venditio.

No caso da missio in bona, nos primeiros tempos, o credor ou credores demandavam a imissão na posse dos bens do devedor, o que se obtinha através do magister bonorum vendedorum; só ao tempo dos imperadores a medida passou a ser concedida com a nomeação de um curator bonorum, que administrava os bens do devedor e os vendia (distractio bonorum) para distribuir o respectivo preço entre os credores (Gaio, II, 78; Const. 2, Cod. de praest. pign. VIII, 22).

Ora, malgrado a cessio bonorum ou a missio in bona, o devedor não perdia a disponibilidade de seu patrimônio, podendo alienar os bens que não estavam na custódia do credor; assim, desde que tais disposições poderiam ser feitas, não em benefício dos credores, mas com intenção de prejudicá-los, sentiu-se a necessidade de oferecer-lhes um meio jurídico de defesa contra os atos que o devedor praticasse fraudulentamente, a dano de seus credores. 9

Desse modo, no direito romano clássico, segundo Solazzi e Betti, existiriam três expedientes postos à disposição do credor, para a defesa preventiva de seu crédito:

a) uma actio pauliana poenalis, com prévio arbitratus de restituendo (D. 22, 1, frag. 38, § 4), que nascia do ilícito constituto da fraus creditorum, ilícito pretoriano que dava lugar a uma ação para se obter uma reparação pecuniária. O devedor demandado podia liberar-se restituindo o quanto tivesse sido pedido com o arbitramento. A natureza poenalis da actio não constituiria obstáculo à possibilidade da restituição;

b) um interdictum fraudatorium (D. 42, 8, 10 pr.), que representava um meio de recuperação do bem desfalcado do patrimônio do devedor, condicionado à pronúncia do magistrado (provimento administrativo em sentido lato); e havia, finalmente,

c) uma restitutio in integrum, provimento rescindendo proferido pelo magistrado, que tolhia de efeitos o ato de disposição ao menos no âmbito do direito pretoriano; e, no pressuposto de uma precedente missio in bona competia ao curator bonorum ou, segundo outra corrente de opinião, à própria coletividade de credores. Com base no provimento restituitório, atribuía-se aos credores um iudicium rescissorium, que lhes assegurava, ao menos no âmbito do direito pretoriano, a repristinação do direito subjetivo garantido pelo patrimônio do devedor.

No direito justinianeu, observa Betti, aqueles meios se apresentam fundidos, mas não sem que nos textos ainda se verifiquem traços da primitiva diferença entre os três remédios. 10

A ação pauliana ou revocatória representa, assim, conforme assinala Butera, a unificação da originária ação pauliana e do interdito fraudatório. 11

E mais não é necessário reproduzir para demonstrar que, nas origens, terá existido, assim, no direito romano, sempre em nível do processo de execução, um interdictum fraudatorium visando a pronta recuperação da coisa alienada pelo devedor executado, e como modalidade de interdito restitutorii; ao lado da actio pauliana, actio in rem universalis ou in rem rescissoria, a qual tendia à rescisão do ato, a fim de possibilitar o retorno da coisa ao patrimônio do devedor. Desse modo, como garantias incidentes no processo, na passagem da fase da missio in bona à bonorum venditio, e, portanto, com a conotação de remédios jurídicos processuais a benefício do credor frustrado pelo desfalque produzido no patrimônio do devedor.

3. Origens comuns: (II) no direito comparado

Anotando o art. 593 do CPC, que considera em fraude de execução os atos ali enumerados, refere Mendonça Lima que mencionado artigo não tem correspondência no direito comparado. 12

Na realidade, os estatutos processuais alienígenas não inserem regras especiais para a composição da figura da fraude à execução como instituto autônomo e definido – daí preconizar a doutrina respectiva a compreensão dos atos assim praticados, em geral, no elastério da ação revocatória ou pauliana, disciplinada pelo direito material.

Assim, no direito italiano, ausente a disciplina da fraude à execução, observa Puglia que é válido indício de fraude (pauliana) a alienação feita posteriormente à intimação de um preceito, e que ocasione a insolvabilidade. 13

E Carnelutti, referindo-se à fraude do devedor praticada no curso do processo, assinala: O ato fraudulento não perde seus efeitos entre as partes, mas o dano e a fraude determinam-lhe uma particular e parcial ineficácia, de modo que o bem extraído fraudulentamente do patrimônio nem por isso permanece menos exposto à ação executiva; em outros termos, o bem não volve a entrar no patrimônio do devedor, mas transit com ônus no patrimônio do terceiro; responde, ainda que pertença ao terceiro, perante os credores do alienante, como as coisas gravadas de penhor ou hipoteca. 14

No Código Civil espanhol, estabeleceu-se que “son rescindibles: (...) 3.º Los (contratos) celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les debe. 4.º Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente” (art. 1.291). E no art. 1.297: “También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes”.

O confronto dessas legislações se presta, assim, para demonstrar que, no direito estrangeiro, aquilo que entre nós configura a fraude à execução, com disciplina no Código de Processo Civil, representaria modalidade especiosa da fraude contra credores.

4. Origens comuns: (III) no direito das Ordenações

No direito das Ordenações, vinculada a doutrina a uma concepção unitária (embora de manifestações múltiplas) dos atos praticados pelo devedor em prejuízo da garantia patrimonial dos credores, a dubiedade de critérios sugeridos pelos autores foi a nota característica da especificação dos casos que poderiam ser qualificados como de fraude contra credores, distintamente dos casos de fraude à execução; embora já se tivesse ensaiado a distinção entre os casos em que seria necessária a ação revocatória, nos casos em que a sentença poderia ser executada contra terceiro desde logo, com dispensa da pauliana.

Assim, Lobão, cuidando da regra (art. II) contra quem compete a execução, refere que, “quanto ao donatário universal em, ou com obrigação expressa de pagar as dívidas antecedentes do doador: que contra ele seja inexeqüível a sentença, e que só resta a ação revocatória o sustentou o mesmo Mor. n. 62”; mas repassa esse entendimento, para sustentar que “a sentença obtida contra o doador antes da doação é exeqüível contra o donatário universal pelas dívidas anteriores, ou seja, vivo ou morto o doador; salva, e intacta para ele, e seu herdeiro a reserva” (§ 40, p. 42-44). Ao depois, cuidando dos embargos de terceiro (art. V), refere que, “se o terceiro embargante,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797570/iv-fraude-a-execucao-e-fraude-contra-credores-estudo-comparativo-1-parte-introducao-fraudes-contra-credores-ed-2013