Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

V - Evolução Histórica E Direito Comparado. Fundamento - 2ª Parte - Da Ação Revocatória Ou Pauliana

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V

Evolução histórica e direito comparado. Fundamento

Sumário: 1. O escorço e sua justificação – 2. No direito romano – 3. No direito canônico – 4. No direito costumeiro intermédio – 5. Na legislação estatutária italiana – 6. No direito francês – 7. No direito italiano – 8. No direito espanhol – 9. No direito português – 10. No direito alemão – 11. No direito argentino – 12. O direito brasileiro até o Código Civil de 1916 – 13. Código Civil atual – 14. Fundamento jurídico da revocatória.

1. O escorço e sua justificação

Não se cuidará aqui de uma pesquisa mais ampla da fraude contra credores em suas origens nas fontes romanas em suas diversas fases, tema, aliás, objeto de exaustivas monografias.

Nem se conforma com a objetividade do nosso plano uma informação minuciosa a respeito de sua evolução histórica ou de seu tratamento nas legislações modernas – as indicações a respeito serão feitas na medida em que o direito e a doutrina alienígenas possam contribuir para a melhor interpretação do nosso direito. Aqui nos restringiremos à remissão de textos e indicação de seus intérpretes, como fonte para eventuais monografias de maior fôlego.

Mesmo com relação ao fundamento da revocatória, matéria de ampla digressão doutrinária, bastará a indicação das várias derivações, já que seu interesse tende a se tornar apenas acadêmico.

2. No direito romano

A denominada ação pauliana ou revocatória tem sua origem no direito romano, inserindo-se ao depois na generalidade das legislações.

Foi criada pela atividade do pretor, para coibir os atos praticados pelo devedor, fraudatórios da garantia patrimonial dos credores.

Encontra-se, feito em páginas anteriores, o suficiente exame do instituto nas fontes romanas, com seu caráter preventivo, também da fraude à execução, enquanto ampla indicação bibliográfica foi feita na Apresentação de abertura do livro, sem necessidade de reproduzir-se.

Não obstante, aproveita-se, aqui, a súmula de Caio Mário: A princípio tinha caráter penal e era dirigida contra o terceiro que se houvesse prestado às manobras fraudulentas do devedor; depois veio a ser contra o donatário que tivesse tirado proveito do delito cometido pelo devedor; no início, o réu era condenado a uma pena pecuniária, cuja execução não se cumpriria se o bem, indevidamente desviado, fosse restituído ao patrimônio do devedor; e mais tarde, não obstante a sua natureza pessoal, a ação pauliana apresentou-se como uma actio in rem, tendo por objeto a nulidade do ato fraudulento e a recuperação da coisa para o patrimônio do devedor. 1

3. No direito canônico

No direito canônico, refere Butera ter sido acolhido e difundido o célebre mote de Bardo: fallitus, ergo fraudator; mas, além de condenarem a má-fé do devedor insolvente, os canonistas consagraram o princípio da par condictio creditorum, sendo notável a tendência no sentido de proteger os credores contra os meios fraudulentos do devedor.

E finaliza: O mais expressivo progresso do direito canônico em relação ao direito romano diz respeito à renúncia fraudulenta: é certo que o direito estrito já admitia a regra debitor non tenetur acquirere, sed potest reputare legatum vel hereditatem sibi delatam ita ut ex hoc non dicatur fraudare creditores; mas, perante a equidade e o foro de consciência, os canonistas pugnavam por uma doutrina contrária, asseverando: hanc repudiationem esse contra iustitiam et reputiantem moraliter peccare, cum ex legge iustitiae teneatur adhibere media, ut creditoribus satisfaciat. 2

4. No direito costumeiro intermédio

Quanto à assimilação da pauliana pelo direito costumeiro, isola-se a negativa de Rousseau de la Combe, ao pretender que os usos seriam contrários ao direito romano, sob esse aspecto. 3

Pois, segundo entendimento dominante, o instituto, recebido do direito romano pelo direito intermédio, foi dilargado pela jurisprudência, para atender às peculiaridades do sistema da época – assim, além da fraus creditorum, coibia-se também a fraude aos direitos senhoriais e a fraude do marido no regime de comunhão. 4

5. Na legislação estatutária italiana

Merece referência o maior rigor que se imprimiu à tutela do crédito, com vistas às necessidades do tráfico comercial incrementado pelo florescer das comunidades italianas – elaboram-se, então, princípios que irão informar fundamentalmente a revocatória falimentar.

Dentre as inovações, Butera assinala como notável o processo já iniciado em Roma, facilitando a prova da fraude, mediante simples indícios e presunções, que a experiência comum volta contra o devedor insolvente; mais particularmente, a presunção de fraude à estatuída para os contratos que o devedor posteriormente falido tiver concluído: a) com aqueles a que estava unido em razão de certo vínculo de parentesco ou de coabitação, ou estava sujeito ao seu pátrio poder; b) em um determinado período de tempo precedente à insolvência ou fuga, e tendo em conta a natureza do negócio. Outro princípio concebido pelos estatutos refere-se à tutela dos credores considerados como uma coletividade, mesmo se anteriores à insolvência. E assim não é necessário que a fraude tenha sido particularmente dirigida contra aquele que exerce a ação revocatória.

E acrescenta: Por outro lado, enquanto o direito romano, para a revogação dos atos a título gratuito, exigia a fraude apenas do doador, alguns estatutos chegavam quase à atuação da máxima nemo liberalis nisi liberatus, ampliando o tempo e o modo da impugnabilidade. De um modo geral, desenvolveu-se grandemente a tutela do crédito. 5

6. No direito francês

O Código Civil francês mostrou-se surpreendentemente falho quanto à disciplina jurídica da revocatória. 6 Ali, o instituto é mencionado, ao lado da sub-rogatória, ao cuidar do efeito das convenções em relação a terceiros.

Assim, o art. 1.165 consigna que “les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1.121”.

E, depois de prever no artigo seguinte a ação oblíqua ou indireta, estabelece no art. 1.167 que “ils [os credores] peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits”.

Nada mais.

Ante a insuficiência dos textos, procedeu-se a uma ampla elaboração doutrinária e jurisprudencial, visando à solução das questões omissas e controvertidas. 7

7. No direito italiano

A símile do francês (seu modelo imediato), o Código Civil italiano de 1865 também se mostrou parcimonioso na disciplina da revocatória – fê-lo no preceito genérico do art. 1.235, que, do mesmo modo que aquele, limitava-se a outorgar ao credor, frustrado em suas garantias, a competente ação.

Isso não impediu, contudo, que lá se produzisse ampla floração doutrinária, que acabou influindo no Código Civil de 1942, talvez o mais completo na disciplina do instituto, merecendo reprodução.

Com efeito, o instituto ali não é colocado (como em nosso direito) no quadro dos defeitos dos atos jurídicos – dele cuida o legislador ao lado da ação sub-rogatória, no capítulo dedicado aos meios de conservação da garantia patrimonial, no Livro das Obrigações, seu lugar próprio.

Assim:

Art. 2.901 (Condizioni) – II creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:

1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797572/v-evolucao-historica-e-direito-comparado-fundamento-2-parte-da-acao-revocatoria-ou-pauliana-fraudes-contra-credores-ed-2013