Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

VI - Requisitos Da Ação Pauliana: (I) Existência De Um Crédito - 2ª Parte - Da Ação Revocatória Ou Pauliana

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

VI

Requisitos da ação pauliana: (I) existência de um crédito

Sumário: 1. A regra fundamental do art. 158, § 2.º, do Código Civil – 2. Credor quirografário e credor com garantia real – 3. A questão da anterioridade do crédito – 4. A configuração do pressuposto da “existência” do crédito anterior: 4.1 Na obrigação alimentar; 4.2 Na obrigação resultante de salários de prestação periódica; 4.3 Na indenização resultante de ato ilícito; 4.4 Na obrigação por multa contratual; 4.5 Na obrigação resultante de fiança; 4.6 Na obrigação resultante do crédito por sub-rogação e aval – 5. Crédito a termo e sob condição – 6. O problema do chamado crédito eventual.

1. A regra fundamental do art. 158, § 2.º, do Código Civil

A pauliana é a ação pela qual os credores impugnam os atos fraudulentos de seu devedor. Desse conceito resulta claro que, sem o pressuposto da existência de um crédito, a pretensão revocatória não se legitima, pois a pauliana representa (ao lado da sub-rogatória, ou ação oblíqua) remédio jurídico específico de tutela do direito de crédito.

Do enunciado resulta que a figura do credor é elemento essencial para a aplicação do instituto; e que a ação pauliana não pode ser exercida pelo próprio devedor em fraude.

Em linha de princípio, portanto, a existência de um crédito coloca-se como condição primária para que o respectivo titular possa invocar a tutela jurídica.

No pressuposto da existência de um crédito está ínsita a ideia de não se ter extinto o direito do credor em razão de qualquer causa jurídica – direito de crédito que pereceu, que se extinguiu, é um direito que não mais existe, e que não se presta assim para legitimar o respectivo credor ao exercício da pauliana. 1

Daí se ter decidido que “o avalista que deixa prescrever seu direito de regresso contra o avalizado não tem interesse em pleitear a anulação da alienação acordada pelo avalizado em favor de terceiro”. 2

Do mesmo modo, descaracteriza-se a fraude na alienação de imóvel feita por devedor cambial, se o título vem a ser resgatado por avalista posteriormente à venda. 3

A novação subjetiva, seja com a substituição do devedor, seja do credor, extingue a primeira obrigação com todos os seus acessórios, e libera assim os participantes da fraude, salvo pacto em contrário; mas semelhante pacto não é válido se não conta com o consenso de todos os participantes da fraude, e, inocorrendo tal consenso, permanece extinta para todos os efeitos a obrigação quanto aos dissidentes (Butera, Dell’azione pauliana, n. 149, p. 681); “logo, não pode o credor pretender revigorar dívida anterior, extinta pela novação, para servir de fundamento à ação pauliana. A intenção das partes, na substituição do título, era evidente no sentido de extinguir a obrigação primitiva para dar lugar a outra nova. O réu, por força da novação, libertou-se da obrigação anterior e já não tem o credor nenhuma ação fundada na obrigação extinta. Anota Caio Mário que ‘perde o credor as ações ligadas à velha, para ficar somente com as da nova. A anulabilidade oponível à antiga não cabe após a novação’ (Instituições, II/207)”. 4

Ressalva-se, porém, que, não se logrando identificar novação na dívida posterior, permanece a anterioridade da dívida contraída antes da alienação, para viciar o ato fraudulento. 5

Mas ressalva o art. 158, § 2.º, do Código Civil: somente podem exercê-la os credores que já o eram ao tempo do ato impugnado.

Colocam-se, assim, em discussão, a) a legitimidade do titular de crédito constituído posteriormente ao ato fraudulento; e b) as características do crédito para o exercício da ação.

2. Credor quirografário e credor com garantia real

Por definição, a ação pauliana visa prevenir lesão ao direito dos credores causada pelos atos que têm por efeito a subtração da garantia geral, que lhes fornecem os bens do devedor, tornando-o insolvente.

Daí por que, em tese, se legitimam para a ação os credores quirografários, eis que divisam no patrimônio unitário do devedor a expectativa de satisfação da dívida.

Quanto aos privilégios pessoais, estes não tiram do crédito pessoal o seu caráter, e somente revelam a sua eficácia na eventualidade do concurso creditório. 6

Mas, em relação ao credor com garantia real, já ocorria relevante distinção pouco observada na doutrina, embora não despercebida pela jurisprudência.

Com efeito, os autores colocavam apenas o problema da legitimidade dos credores hipotecários ou, em geral, dos credores beneficiados com uma garantia real, para promover a ação revocatória contra o ato de alienação da coisa gravada com o ônus real; e se omitiam quanto à questão da legitimidade do credor com garantia real para a revocatória dos atos de disposição de bens outros que não aqueles gravados com a garantia.

Em relação ao primeiro aspecto, escrevia Espínola: “Diferente é a posição do credor, conforme a satisfação de seu crédito se ache ou não assegurada por um direito real de garantia. Quando exista uma hipoteca ou penhor a garantir cabalmente o adimplemento de uma obrigação, pode o respectivo credor estar tranquilo, porquanto lhe não prejudicam os atos que porventura pratique o devedor: vencida a obrigação principal e não satisfeita, tem os meios de receber o que lhe é devido. Ainda quando entenda o devedor de alienar o imóvel hipotecado, nada perde com isso o credor hipotecário. 7

No mesmo sentido as lições de Clóvis 8 e Pontes de Miranda. 9

Nicolò procurou demonstrar a inocuidade da revocatória a benefício do credor com garantia real: efetivamente, aquela ação deve ser excluída, não obstante certa oscilação da doutrina e algumas decisões em sentido contrário, no sentido de que o credor hipotecário ou pignoratício possa pretender a declaração da ineficácia do ato de disposição que teve por objeto o bem hipotecado ou penhorado; nesses casos, de fato, o resultado a que tenderia a revocatória (sujeição do bem à execução forçada) já é realizado por efeito do direito de seqüela, que é um dos atributos essenciais do direito real; assim, de certo modo a hipoteca e o penhor asseguram uma tutela muito mais enérgica para o credor. 10

A questão tem sido colocada segundo uma perspectiva eminentemente processual, no sentido de que a coisa onerada com o vínculo da garantia real de crédito é que será excutida para a solução do débito em juízo; com o que, aliás, estão concordes os processualistas que, gravitando em torno da disposição do art. 592, I, do CPC, referem-se – no caso – à possibilidade de execução sobre o bem agora no patrimônio do terceiro adquirente. 11

Sob esse aspecto, a jurisprudência chega ao extremo de afirmar que, “ocorrendo a alienação do imóvel hipotecado, tem o credor ação direta contra o adquirente”. 12

Mas tal afirmação, sem dúvida especiosa, afronta a parêmia Schuld und Haftung, e acaba por transferir a dívida pessoal do legitimado passivo para terceiro, cujo patrimônio foi simplesmente atingido pela responsabilidade do pagamento; e cria um novo tipo de solidariedade passiva ao arrepio dos arts. 264 e 265 do Código Civil.

A seu turno, na jurisprudência já se entendeu que ao titular de um crédito com garantia real (alienação fiduciária em garantia) não se concede a ação pauliana. 13

Mas o princípio que nega legitimidade aos credores com garantia real para o exercício da revocatória tem sofrido certos temperamentos na doutrina.

Assim, Maierini refere que, entre os antigos intérpretes, sustentou-se que tal remédio não compete a essa classe de credores, primeiro porque os credores hipotecários não sofrem prejuízo pelos atos fraudulentos do devedor, uma vez que a hipoteca segue a coisa junto ao terceiro adquirente, e assim aqueles podem procurá-la para satisfação de seu crédito, mesmo quando vendida a coisa empenhada; e, de outra parte, a pauliana se funda numa ficção: finge-se que a coisa alienada fraudulentamente jamais teria saído do patrimônio do devedor. Ora, as ficções só se aplicam quando necessário, sendo que, na hipótese, essa necessidade não existe, porque o interesse dos credores é garantido com a hypothecaria actio, mais eficiente do que a ação revocatória. Enfim, afirma-se que a participação dos credores hipotecários nos quirografários, quanto ao exercício desta ação, é contrária às fontes, seja porque o edito do pretor assegura o exercício da pauliana ao curator bonorum, o qual não era nomeado para os bens hipotecados, seja porque aquele que agia com a pauliana deveria antes ter obtido a missio in bona, que não se concede ao credor, munido de garantia real; e também porque os títulos do Digesto, que precedem àquele relativo à revocatória dos atos fraudulentos, dizem respeito só aos credores quirografários.

Mas – acrescentava – a estes argumentos se responde: os textos do edito do pretor não distinguem entre credores quirografários e hipotecários, e nos títulos que antecedem àquele relativo à pauliana estão contemplados também os credores hipotecários e privilegiados; com relação ao curator bonorum, o texto do edito não afirma a sua exclusividade para o exercício da revocatória, mas a concede vel ei cui de ea re actionem dare oportebit; de resto, nada impede que seja nomeado curator bonorum também quando a imissão na posse seja demandada pelo credor hipotecário, porque em tal caso este não exercita o seu direito de penhor, mas age como um simples credor quirografário. Não é verdade nem mesmo que o credor hipotecário não tenha nenhum interesse no exercício da pauliana, pelo fato de ser ele protegido pela hypothecaria actio, pois esta ação pode apresentar maior dificuldade do que a pauliana, seja com respeito à prova, seja com respeito à sede do juízo, sempre que os bens hipotecados sejam situados em lugar distante do domicílio do credor e do devedor. Enfim, é desarrazoado e injusto negar ao credor hipotecário o exercício de um remédio jurídico, só porque ele usou de cautela maior no prover aos próprios interesses, exigindo do devedor uma garantia especial.

Finalizava Maierini: A teoria da parificação dos créditos hipotecários aos quirografários para o exercício da pauliana permanece vitoriosa na jurisprudência do direito comum, sendo que, atualmente, não se expõe a objeções sérias; as considerações antes enunciadas revelam não existir motivo algum para negar-se a priori a pauliana aos credores pignoratícios ou hipotecários; mas a questão só pode surgir se realmente, no caso concreto, se verifica demonstrada pelo credor a ocorrência de um tal prejuízo que legitimaria a obtenção da revocatória do ato fraudulento; assim, verificado o prejuízo, ou da insuficiência dos bens arrestados, ou da dificuldade da excussão, ou de outra circunstância, o exercício da pauliana deve ser reconhecido em favor do credor hipotecário. 14

Bédarride, após afirmar que a revocatória tanto compete aos credores hipotecários, como quirografários, refere que aqueles, muitas vezes, poderão não ter interesse em exercê-la; assim, gravado pela hipoteca o bem alienado, desde que a garantia hipotecária se mostre suficiente para a satisfação da pretensão creditícia, carecerá o credor de legitimidade para o exercício da pauliana; se, porém, a ação hipotecária tiver propiciado um resultado negativo, é de se permitir ao credor a utilização da revocatória. 15

Também Cosattini afirma que a titularidade de uma garantia real ao lado da garantia genérica pode ser relevante para excluir a existência do eventus damni, desde que o devedor demonstre que a garantia específica é suficiente para a tutela do credor; mas isto não basta para negar, em princípio, a possibilidade de recorrer aquele ao remédio da revocatória. 16

O defeito maior da orientação tradicional (ilegitimidade do credor com garantia real para o exercício da pauliana) reside na insuficiência de seu articulado; assim, não responde à indagação quanto à possibilidade da pretensão revocatória pelo credor com garantia real, mas tendo por objeto a alienação de outros bens do devedor, não vinculados, especificamente, ao pagamento da dívida.

Assim, levada às últimas consequências aquela orientação, poderia induzir à assertiva de que o credor, no que se beneficia da garantia real, assume para si o risco de não ver satisfeita a totalidade de seu crédito, se na excussão do bem gravado não se apurasse o suficiente para o pagamento da dívida; o que, à evidência, estaria desconforme aos princípios, e subverteria a regra de que a garantia, mesmo real, é acessório do principal, que é o crédito.

E confrontadas as duas orientações em dissídio, não temos dúvida em reconhecer que dificilmente ocorrerá a legitimidade do credor com garantia real, para o exercício da pretensão revocatória de alienação da própria coisa onerada com o vínculo: assegurada a satisfação do crédito por um direito real de garantia, a disposição do bem onerado mostra-se ineficaz em relação ao credor, podendo este buscá-lo em mãos de quem quer que o detenha (seqüela), a ponto de se admitir até mesmo a ação hipotecária exercida diretamente contra o terceiro adquirente da coisa; daí, portanto, a manifesta inocuidade da pauliana exercitada pelo credor com garantia real, buscando a reafirmação da ineficácia do negócio fraudulento que envolveu a coisa gravada, já que a alienação assim feita lhe é inoponível por força da própria natureza do direito real que o favorece.

Os autores que contestam esse entendimento (Maierini, Bédarride) buscam a legitimidade do credor, no caso, se verificado o pressuposto do prejuízo (eventus damni) consequente da alienação da coisa gravada.

Ora, escreve Pontes de Miranda, “se, além de ser credor, tem a pessoa garantia real, que seja suficiente para satisfazer o crédito, claro é que tal pessoa não sofre dano: quanto a ela, faltaria, ex hypothesi, o pressuposto do eventus damni”. 17

Enquanto Bédarride não ministra elementos caracterizadores do prejuízo, no caso dessa alienação, temos para nós que aqueles apontados difusamente por Maierini não se mostram convincentes, pois nos parece que se resolvem, em última análise, em juízo de mera conveniência do credor; ademais, a afirmação de que é desarrazoado e injusto negar ao credor hipotecário o exercício de um remédio jurídico, só porque ele havia usado de uma cautela maior assecuratória de seu interesse, exigindo do devedor uma garantia especial (Maierini), é nada dizer em face do direito constituído.

Mas também é certo que o credor com garantia real não está, só por isso, excluído do exercício da pauliana tendente à declaração da ineficácia de atos de disposição de outros bens que compõem o patrimônio do devedor, não vinculados à garantia de que se assegurou.

Os direitos reais limitados de garantia, conforme ensina Pontes de Miranda, nasceram de duas noções que se encontraram: a de garantia geral, que o patrimônio do devedor oferecia, sem que se pudesse vedar a disposição dos elementos que a compõem, ou sequer se pudesse impor a pré-exclusão da eficácia das alienações; e a de ser necessário, no tráfico, que se destinasse algum bem à solução das dívidas. 18

Inobstante a garantia especificada no vínculo real constituído, os bens que compõem o patrimônio do devedor continuam respondendo pela total satisfação de seus débitos, qualquer que seja a origem ou natureza do crédito.

Assim, “se normalmente não necessita o credor privilegiado de revogar o ato praticado em fraudem creditorum, não está impedido de fazê-lo se militam em seu favor os requisitos da ação pauliana, entre os quais a existência do prejuízo, pois bem pode acontecer que as suas garantias sejam insuficientes, e o crédito, no que exceder delas, achar-se desguarnecido”. 19

E assim já decidia o TJSP: “Tem-se entendido que mesmo contra o devedor que ofereceu garantia real é possível o ajuizamento de ação pauliana, na hipótese dos bens dados em garantia serem insuficientes. Pontes de Miranda, reportando-se a Maierini, Brezzo e Butera, escreve o seguinte: ‘O artigo fala de credores quirografários, de modo que os outros credores estariam excluídos da legitimação ativa. Tal seria a solução romana; porém, devemos interpretar o art. 106 [atual art. 158] como se dissesse: ‘pelos credores quirografários; ou pelos credores com garantia real, no que o crédito exceda ao valor da coisa dada em garantia, ou pelos privilegiados, se lhes dá prejuízo’’ (Tratado de direito privado, IV, p. 457)”. 20

Aliás, a possibilidade da ocorrência desse prejuízo apresenta-se frequente, na prática.

Pois, conforme se viu anteriormente, respeitadas as ressalvas legais, 21 é majoritária a jurisprudência que admite a incidência de penhora em execução promovida pelo credor quirografário sobre bens hipotecados ou gravados em benefício de terceiros. 22

E se tem entendido que, “efetivada a expropriação forçada com adjudicação do imóvel ao remitente (ou ao arrematante), os direitos dos credores se transferem para o produto da remissão (ou da praça); quanto ao credor hipotecário, que foi regularmente notificado da execução, há que se entender que, após a alienação válida, o vínculo que recaía sobre o imóvel hipotecado se transfere para o preço”. 23

E já se entendeu que, se o credor hipotecário optou pela ação direta contra o adquirente do imóvel hipotecado, “se o produto correspondente à sua venda judicial deixar de cobrir o débito garantido, não fica o executado obrigado ao pagamento do saldo, sem aplicação, à espécie, do disposto no art. 767 do CC [atual art. 1.430 do CC]” 24 – entendimento que, evidentemente, sujeita-se a restrições.

Ora, mostrando-se insuficiente o preço apurado na execução judicial do imóvel hipotecado, o interesse do credor se transfere para a preservação dos demais bens que compunham o patrimônio do devedor, representativos da garantia geral da dívida insatisfeita – e isto quer se trate de alienação do imóvel gravado, por força de penhora em execução promovida por terceiro credor quirografário; quer por força da própria execução na ação hipotecária promovida pelo credor com a garantia real.

Aliás, sob esse aspecto, dispõe o art. 1.430 do CC: “Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante”.

Assim, com vistas à preservação desse remanescente do crédito, que poderá ser prejudicado pela alienação fraudulenta de outros bens do devedor, legitima-se a pretensão revocatória do credor que tinha a garantia real. Daí se mostrar coerente a ressalva inovadora que se inseriu no § 1.º do art. 158 do CC: “Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente”.

Pois, para o recebimento do restante da dívida, encontra-se despido da garantia real, investindo-se na condição de quirografário: “A extinção da hipoteca e transferência da prelação para o produto da expropriação nada tem a ver com o direito de crédito do credor hipotecário que, na medida em que não foi saldado, persiste como quirografário para a execução em outros bens, presentes ou futuros”. 25

Em situação idêntica, dispõe a Lei 4.728, de 1965, que, na alienação fiduciária em garantia, se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado.

Mas o credor com garantia real poderá encontrar-se exposto a prejuízo, que legitima a ação revocatória, também se se tratar de segundo credor hipotecário, pois, ressalvada a hipótese da insolvência do devedor (CC, art. 1.477), não se lhe permite o ajuizamento do executivo hipotecário sem que esteja vencida a primeira hipoteca do mesmo imóvel. É que, nesse caso, pode o credor da segunda hipoteca, separando a garantia adjacente do direito creditório, executar a dívida líquida e certa, fazendo recair a penhora sobre outros bens. 26

Estará igualmente exposto a prejuízo, e portanto legitimado para a ação pauliana quanto à alienação de outros bens, o credor de cédula rural pignoratícia e hipotecária que vê admitida a penhora do mesmo imóvel em ação executiva ajuizada por terceiros. 27

Com acerto, decidia-se que, se as garantias dadas ao credor são reais mas também fidejussórias, o credor privilegiado estaria legitimado para a ação pauliana se os bens dados em garantia fossem insuficientes para atender à dívida. 28

Na exata observação de Planiol e Ripert, se a alienação fraudulenta teve por objeto bens outros que não aqueles hipotecados, os credores hipotecários apresentam-se, com relação a eles, como verdadeiros credores quirografários. 29

3. A questão da anterioridade do crédito

Nosso Código Civil, a exemplo, aliás, de outras legislações, 30 é expresso no sentido de que “só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles” (art. 158, § 2.º).

Assim, para impugnar o ato praticado pelo insolvente, não basta ter um crédito contra ele, sendo necessário ainda que referido crédito seja anterior ao ato que se pretende revogar.

O princípio, aliás, provém do direito romano, onde Ulpiano responde que, se um devedor paga aqueles credores, contra os quais havia praticado o ato fraudulento, e contrai novos débitos, os novos credores não podem experimentar a pauliana: “ceterum, si illos dimissit, quorum fraudandorum causa fecit, et alios sortitus est, si quidem simpliciter dimisis prioribus, quos fraudare voluit, alios postea sortibus est, cessat revocatio” (cf. Tít. VIII, fr. 10, § 1.º, Dig. XLII).

É certo, também, que a doutrina se orientava no sentido da anterioridade do crédito como condição da pauliana, sendo conhecida e repetitiva a justificação desse critério: na pauliana ordinária, a anterioridade do crédito ao ato fraudulento é um cânone de rigorosa lógica jurídica, pela razão óbvia de que não se pode prejudicar uma pretensão de crédito ainda não nascida e que não se sabe se vai poder nascer; aqueles, cujos créditos são posteriores, já encontraram o patrimônio do devedor no estado em que o deixaram essas liberalidades, e desse modo não podem alegar que, em consequência delas, os bens do devedor se tornaram insuficientes para o seu pagamento; portanto, se o crédito é posterior ao ato fraudulento, não terá existido o consilium fraudis para atingir o direito do credor, pois tal crédito não existia, assim como não se teria verificado o eventus damni decorrente do ato consumado pelo devedor e seu cúmplice; é que só em relação aos credores que já o eram ao tempo dos atos lesivos semelhantes atos diminuem a garantia que lhes oferecem, nos termos da lei, os bens do devedor, na medida em que o patrimônio do devedor pode ser garantia dos créditos já nascidos, não de créditos possíveis e futuros, e representando a condição da anterioridade do crédito uma consequência do direito de garantia geral que compete aos credores sobre o patrimônio do devedor; o credor posterior que tiver contratado precipitadamente com o devedor, sem assegurar-se da consistência patrimonial ou da garantia oferecida, não pode recorrer à pauliana para defender-se de um dano a si mesmo imputável e voluntariamente assumido por sua culpa. 31

É certo que a jurisprudência de nossos tribunais vinha se orientando pelo princípio da anterioridade do crédito, como condição da ação pauliana, no pressuposto de que somente em relação aos credores que já o eram ao tempo dos atos lesivos semelhantes atos diminuiriam a garantia. 32

A jurisprudência mais atualizada, contudo, em antecipação meritória, vem reconhecendo que, embora a anterioridade do crédito, relativamente ao ato de alienação impugnado como fraudulento, seja, em regra, pressuposto de procedência da ação pauliana, “esse pressuposto, no entanto, é afastável quando ocorre a fraude predeterminada para atingir credores futuros”. 33

Na realidade, mesmo entre nós já se reclama a revisão de conceitos, no sentido de conceder ação pauliana a credores posteriores, ainda que em circunstâncias excepcionais.

Efetivamente, Alvino Lima demonstra ser opinião dominante (Giorgi, Lomonaco, Pacifici-Mazzoni, Nicolò, Eula, Betti, Bédarride, De Page, Aubry e Rau, Baudry-Barde, Demogue, Beudant, Planiol e Ripert, Marty e Raynaud) a admissibilidade da ação revocatória, quando haja uma fraude predeterminada para atingir os credores futuros, uma...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797573/vi-requisitos-da-acao-pauliana-i-existencia-de-um-credito-2-parte-da-acao-revocatoria-ou-pauliana-fraudes-contra-credores-ed-2013