Fraudes Contra Credores - Ed. 2013

VII - Requisitos Da Ação Pauliana: (Ii) Insolvabilidade Do Devedor (Eventus Damni) - 2ª Parte - Da Ação Revocatória Ou Pauliana

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VII

Requisitos da ação pauliana: (II) insolvabilidade do devedor (eventus damni)

Sumário: 1. O requisito essencial do prejuízo (eventus damni) – 2. Condição de insolvabilidade e sua configuração – 3. Estado formal e aparente de insolvência – 4. Desnecessidade de prévia ação executiva para caracterização da insolvência – 5. Prova da insolvência e ônus probatório – 6. Nexo de causalidade e momento da insolvência. Alienações sucessivas – 7. Pluralidade de devedores solidários e revocatória pela insolvência de um deles.

1. O requisito essencial do prejuízo (eventus damni)

Conforme já foi assinalado, o princípio da plena disponibilidade dos bens pelo devedor encontra limite na garantia patrimonial que a lei confere ao credor, a fim de que possa, no caso de inadimplemento, satisfazer seus interesses, recebendo aquilo que lhe é devido, com a expropriação dos bens que constituem aquela garantia. Desde que o devedor, abusando do poder de disponibilidade, transpõe aquele limite, comprometendo de tal forma o seu patrimônio que já não assegura os direitos de seus credores, ou fazendo-o desaparecer completamente, de modo a se tornar impossível a satisfação do crédito, surge a ausência daquela garantia patrimonial, a falta de segurança de que o direito do credor se realize através da execução. Nestas condições, a situação do devedor é de insolvabilidade total ou parcial e a possibilidade do credor de receber o que lhe é devido corre o risco de ser absolutamente frustrada no todo ou em parte, tal seja a extensão quantitativa, do ponto de vista patrimonial, do ato fraudulento do devedor. 1

Configura-se, assim, o segundo requisito essencial para o exercício da ação pauliana, representado pelo prejuízo, isto é, o eventus damni.

Aliás, já estava nas Fontes que o ato praticado pelo devedor teria de ter causado prejuízo ao credor que o impugnasse: Fr. 4, § 19, Dig. de fideic, lib., XL, 5; fr. 10, § 1, Dig. quae in fraud. cred., XLII, 8; fr. 15, Dig, h. t.; fr. 79, Dig. de reg. iur., L, 17; fr. 1.º, Cod. qui munum. non poss., VII, 11.

Efetivamente, se os credores não tivessem sido lesados pelo ato fraudulento, não haveria interesse de sua parte em fazê-lo revogar: a necessidade da existência de interesse, extremo comum a todas as espécies de ações, é mais justificável ainda na ação revocatória.

O dano que autoriza a propositura da ação revocatória não pode ser confundido com o dano que dá causa à ação de indenização por ato ilícito do art. 186 do CC.

Na precisa terminologia do atual Código Civil italiano (art. 2.091), a possibilidade da pauliana funda-se no “prejuízo ao direito do credor”, e não no dano direto, o que tem sido interpretado como explícito acolhimento de uma noção ampla do requisito objetivo da revocatória, preconizada pela doutrina e jurisprudência anteriores. 2

Assim, o elemento objetivo da revocatória deve ser entendido como o risco de dano e, desse modo, como simples possibilidade de que a atuação coativa do direito do credor se exponha ao perigo de ser total ou parcialmente frustrada.

O dano, portanto, que o credor pretende evitar com o exercício da pauliana não será, enfim, atual e concreto, mas futuro e eventual. 3

Este enunciado, porém, há de ser entendido em seus devidos termos.

Conforme observa Alberti, caracteriza-se o prejuízo mais exatamente em função da lesão, causada pelo ato impugnado, da garantia representada para o credor sobre os bens do devedor: a revocatória não traz em si a satisfação do credor, mas apenas a repristinação da garantia representada pelos bens do devedor. Resulta daí que se considera como seu pressuposto, sob o aspecto objetivo, a lesão da garantia, e não a impossibilidade da execução forçada.

E assim vista a questão, o dano, como requisito da revocatória, pode qualificar-se como dano atual: este se identifica na lesão que o ato impugnado terá causado à garantia que era representada pelos bens do devedor. 4

No mesmo sentido, diz-se que é necessário um dano efetivo do credor: exige-se que o ato doloso do devedor tenha em realidade prejudicado o direito de garantia patrimonial dos credores, no que estes correm o risco de não mais poderem satisfazer-se integralmente com bens assim diminuídos. 5

A lesão da garantia compreende o conceito de diminuição patrimonial, mas não coincide com ele; pode, assim, haver lesão da garantia ainda a propósito de atos de disposição que não diminuem o patrimônio do devedor. Como no caso de uma venda de imóvel a justo preço: o ato não diminui o patrimônio do devedor, mas pode lesar a garantia patrimonial, pois um imóvel é indubitavelmente melhor garantia que uma soma de dinheiro. 6

Com base nas considerações aqui feitas, permite-se precisar o conceito de dano pauliano e de analisá-lo em seus elementos constitutivos: o credor será prejudicado no seu direito pelo ato fraudulento, quando por efeito deste não possa mais conseguir a satisfação de seu crédito, como o teria conseguido, se o ato fraudulento não tivesse sido praticado – o que quer dizer, em outros termos, quando o ato fraudulento produz a insolvência absoluta do devedor, ou a insolvência relativa, seja agravando a insolvência preexistente, seja diminuindo a facilitas conveniendi, porque os bens restantes do devedor são de excussão difícil. 7

Diz-se, então, que o ato praticado em fraude de direitos dos credores não terá provocado prejuízo senão quando tiver feito nascer ou aumentar a insolvabilidade do devedor; 8 sendo evidente, assim, que a simples diminuição do patrimônio do devedor não autoriza por si a revogação do ato, pois o eventus damni só se verifica quando esta diminuição compromete o direito do credor, de maneira tal que ele não possa receber o que lhe é devido – desde que o ato do devedor não tenha acarretado um prejuízo desse porte, não haverá para o credor o direito de impugná-lo. 9

Em substância, o dano pauliano é a insolvência total ou parcial do devedor. 10

Conquanto o requisito do eventus damni seja tradicionalmente considerado como condição da revocatória, o art. 158 do CC não o menciona expressamente – aí se refere o legislador à prática de atos pelo devedor “já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência”; assim, no pressuposto da ocorrência do dano pauliano, como referido na doutrina.

2. Condição de insolvabilidade e sua configuração

A jurisprudência, na aplicação do art. 158 do CC, é uniforme no sentido de que, para autorizar a revogação do ato do devedor, é indispensável que o pratique o devedor já insolvente ou que do próprio ato resulte a insolvência – reclama-se o requisito da insolvência como o evento danoso ao credor. 11

Subentende-se, assim, a ideia de prejuízo contida na fraude pauliana e representada pela insolência do devedor; evidentemente, a lei quer se referir a uma fraude prejudicial, ou seja, danosa aos credores, já que, diversamente, não se compreenderia com que direito viriam estes se queixar ou demandar reparação; aqui, como em qualquer outro ponto, o interesse é a razão de ser da ação. Ora, em falta de prejuízo, carece o interesse; 12 portanto, sans intérêt, pas d’actions, não podendo os credores postular a revocatória, se os bens do devedor, malgrado os atos que eles denunciam como fraudulentos, ainda permanecem suficientes para lhes pagar. 13 E se coloca, desse modo, como indispensável a prova da insolvência, “pois que sem ela não se configura o interesse econômico do autor”. 14

Conforme adverte Carnelutti, se, apesar da alienação, o credor encontra com que cobrar-se no (resíduo) patrimônio do devedor, está claro que não há necessidade do remédio: a ineficácia do ato é uma consequência muito grave que a lei não pode querer sem que haja absoluta necessidade; o dano (eventus damni) consiste, pois, na insuficiência do (resíduo) patrimônio do devedor para satisfazer, mediante a execução, o débito. 15

Reclama-se, assim, para sua configuração, que o ato praticado em fraude tenha diminuído em tal expressão o patrimônio do devedor, que resulte impossível aos credores anteriores à consumação do ato a satisfação de seus créditos. 16

Da perspectiva da ação pauliana, refere Grouber que um devedor é insolvável sempre que seu passivo ultrapassa seu ativo aparente (exclusão dos bens dissimulados) alienável e penhorável, salvo, quanto aos bens impenhoráveis, aqueles casos em que ao devedor seria permitido, no interesse de seus credores, aliená-los. 17

O conceito de insolvência do devedor pode ser extraído da própria lei, embora em doutrina haja uniformidade quanto à sua conceituação: “É insuficiência do ativo realizável para cobrir o passivo”; 18 é insolvente o devedor, quando a soma do ativo de seu patrimônio é inferior à do passivo, caracterizando-se o estado de insolvência pelo fato do não ter o devedor bens suficientes para lhe cobrir as dívidas; 19 o estado de insolvência caracteriza-se pela insuficiência dos bens do devedor para a satisfação integral dos credores. 20

A insolvência, ensina J. X. Carvalho de Mendonça, “por si só não quer dizer cessação de pagamento, nem a simples impossibilidade de pagar; significa o estado do patrimônio, no qual se manifesta o desequilíbrio entre o ativo e o passivo”. 21

Ou, como assinala a jurisprudência: “A insolvência é mera situação de fato resultante da falta de bens penhoráveis, além dos que já o foram, há uma insuficiência dos bens ou, no dizer dos juristas peninsulares, uma impotência patrimonial, para satisfação integral dos credores. Há, pois, o desequilíbrio de um ativo inferior ao passivo”; 22 “configura-se o estado de insolvência quando o devedor não reserva bens que atendam ao seu passivo”. 23

3. Estado formal e aparente de insolvência

Para a configuração do dano pauliano, basta a caracterização do estado formal de insolvência: “Se os devedores não empobreceram, mas apenas subtraíram a maior parte do patrimônio da garantia dos credores, mercê de artifícios tendentes a impossibilitar a cobrança das dívidas que contraíram, o propósito de locupletamento indevido se apresenta indisfarçável, o que justifica a procedência da ação revocatória”. 24

É certo que um mínimo grau de prejuízo também autoriza o exercício da pauliana, desde que atinja o direito do credor. 25

Adverte Cosattini, porém, que esta regra não pode ser aplicada em termos absolutos: O juiz deverá avaliar, caso a caso, a situação do devedor e do credor; assim, por exemplo, o credor do comerciante deve tolerar certa mudança no patrimônio do comerciante, ou certa alienação, arriscada, que são próprias da vida comercial, assim o risco conatural dos negócios.

E acrescenta que este é um ponto em que a avaliação do consilium fraudis e do eventus damni apresenta-se estreitamente conexa. 26

Daí afirmar-se que a insolvência, mais do que um conceito doutrinário, é um estado de fato, quando o ativo realizável se mostra insuficiente para cobrir o passivo. 27

Como assevera Pontes de Miranda, “insolvente é o que não solve. Alude-se à omissão concreta, acontecida. O que não pode pagar, diz-se que está em situação ou estado de insolvência, mas já se prevê que não possa pagar, ou que não poderá pagar, ou que não poderia pagar”. 28

E essa insuficiência do ativo realizável, para cobrir o passivo, vai desde o máximo da inexistência absoluta de bens com que o devedor possa satisfazer aos seus compromissos até o mínimo sacrifício que deva suportar o credor na redução do seu crédito, ou nas despesas e riscos de uma execução: esta é uma questão para ser resolvida sob o aspecto prático, porque a insolvência pode ser apenas relativa, isto é, podem existir bens que, pela sua situação em países longínquos, de difícil ou impossível acesso, tornam inexeqüível a cobrança da totalidade dos créditos; em casos tais, seria iníquo obrigar o autor não só a despesas, como ao retardamento e pesquisas dificílimas, para provar que o réu está realmente insolvente, pois bastaria a este alegar a existência de bens, indicando os respectivos lugares. 29

Nesta linha, a doutrina vem preconizando extremos mais amplos para o eventus damni, com a admissibilidade da revocatória não apenas em caso de insolvabilidade absoluta do devedor, mas também de uma insolvabilidade relativa, em razão da qual não se apresenta possível a integral realização coativa do direito do credor, como também naqueles casos em que ela se apresenta mais difícil. 30 Assim, não só os casos em que, em razão do ato fraudulento, se verifica uma efetiva e atual diminuição da substância do patrimônio deste, como também naqueles em que se prenuncia o perigo de uma semelhante diminuição, ou mesmo é reduzida a possibilidade de obter o credor coativamente a realização do seu crédito – o eventus damni viria a equivaler a um autêntico perigo de dano. 31

Em síntese: toda vez que, por força do ato fraudulento, a execução do credor se torne de difícil possibilidade ou dispendiosa, ou quando os restantes bens do devedor estejam sujeitos a fácil deterioração ou possam facilmente ser subtraídos, ou exista dificuldade de venda judicial. 32

Vale, aqui, repetir a lição de Alberti: A lesão da garantia compreende o conceito de diminuição patrimonial, mas não coincide com ele; pode, assim, haver lesão da garantia ainda a propósito de atos de disposição que não diminuem o patrimônio do devedor, como no caso de uma venda de imóvel a justo preço: o ato não diminui o patrimônio do devedor, mas pode lesar a garantia patrimonial, pois um imóvel é indubitavelmente melhor garantia que uma soma de dinheiro. 33

É certo que Butera se insurge contra esta ampliação conceitual do dano pauliano, identificado também naqueles atos que tornam mais difícil ou dispendiosa a execução, qualificando-a de inexata.

Pretende o autor que a revocatória não é uma ação comum, ordinária, mas uma ação de caráter subsidiário, uma espécie de ultima ratio concedida aos credores, já que o direito destes se estende só aos bens que estão no patrimônio do devedor, não àqueles que tenham dele saído: os aborrecimentos gravosos à execução, a complicação ou a demora do processo podem ser suficientes para configurar o dano na anulação do ato por simulação, não, porém, na revocatória. Esta, tendendo a atingir direitos efetivamente adquiridos de terceiros e também em boa-fé, não pode ter outra justificação senão na necessidade de fazer prevalecer a pretensão do credor: onde este não sofre lesão, desaparece a pauliana. Se, não obstante os atos de disposição praticados pelo devedor, remanescem no patrimônio deste bens suscetíveis de execução forçada, mesmo tendo em conta as necessárias despesas do processo executório para a satisfação do crédito, não haverá lugar para a pauliana. 34

Tal impugnação, contudo, não se mostra convincente nem conclusiva, quando é certo que o próprio Butera reconhece, ao depois, que o demandado não tem o direito de exigir que a excussão tenha antes por objeto bens litigiosos ou situados no exterior, ou de execução excessivamente difícil: o que acontece porque a existência, no patrimônio do devedor, de bens de difícil ou quase impossível expropriação não o faz efetivamente solvável. 35

E terá sido da composição desses elementos – bens remanescentes no patrimônio do devedor, que se apresentam como de difícil senão impossível execução, ou razoavelmente duvidosos em sua potencialidade para solver as suas obrigações, sem capacidade assim para representar uma efetiva garantia de seus credores – que a doutrina criou a figura da insolvabilidade aparente.

Assim, Alvino Lima anota que não é necessária a prova de uma insolvência plenamente demonstrada, bastando a prova de um estado de insolvência aparente – a simples possibilidade ou risco de ver o credor frustrado no recebimento de seu crédito é suficiente para autorizar a ação. 36

A jurisprudência, a seu turno, tem prestigiado a tese da insolvabilidade aparente, para autorizar a ação pauliana, 37 com o asserto de que “a insolvência há de ser aceita como provada em face da extremada defasagem entre o valor dos bens avaliados e o montante da condenação”. 38

4. Desnecessidade de prévia ação executiva para caracterização da insolvência

Conforme foi visto anteriormente, o dano pauliano, que caracteriza a insolvência e legitima ação revocatória, no que apenas compromete a garantia patrimonial dos credores, representa um risco, uma potencialidade que se atualiza (a potência se transforma em ato, na linguagem filosófica), quando, ao ser executada a dívida (ao ser exigido o adimplemento da obrigação), o credor vê frustrada, total ou parcialmente, a sua pretensão, diante da inexistência ou insuficiência de bens assecuratórios da solvabilidade do devedor.

Daí a digressão doutrinária em torno da oportunidade e da forma de verificação dessa insolvabilidade, suficiente para legitimar a ação pauliana.

Indagando a respeito do modo como se fazia a constatação da insolvência do devedor no direito romano, responde Maierini que o era mediante o processo executivo, então em vigor, isto é, a missio in possessionem que os credores obtinham, com o escopo de vender em massa ou em partes os bens do devedor (bonorum proscriptio, bonorum distractio). 39

E Giorgi anota que essa antiga disputa sobre a necessidade da venda (bonorum venditio ou distractio), como condição para o exercício da ação revocatória segundo o direito romano, foi restaurada nos últimos tempos, apresentando-se com um aspecto novo, em razão da distinção que alguns romanistas fazem entre a revocatória da primeira e aquela do segundo edito, entre a revocatória in personam e a revocatória in rem. 40

A doutrina moderna, porém, não guardou fidelidade às fontes, e mesmo os autores que pretendem, como...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1212797574/vii-requisitos-da-acao-pauliana-ii-insolvabilidade-do-devedor-eventus-damni-2-parte-da-acao-revocatoria-ou-pauliana-fraudes-contra-credores-ed-2013